Sentencia nº 0443 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 2 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2015
EmisorSala de Casación Social
Número de Expediente14-746
PonenteDanilo Antonio Mojica Monsalvo

Ponencia del Magistrado DR. D.A. MOJICA MONSALVO.

En el proceso por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por la ciudadana M.B., representada judicialmente por el abogado L.G.D., contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada en juicio por los abogados O.I.T., P.R.N., M.I., J.R., J.R.S., A.G.G., F.Á.S., K.P., A.L., F.M., M.P., D.A., A.T., V.D.R., A.C.C., A.S.G., M.A.S., C.B., M.M.B., S.C., H.B.R., R.R.M., Lianeth Q.W., D.C., A.M., I.G., R.P., J.C.P., W.S.L., S.S.E., I.F.S., E.G.L., P.G.R., J.G.V., Cheily Chercia Sánchez, J.C. y Dorelys Rincón; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante sentencia publicada en fecha 21 de abril de 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada y confirmó el fallo dictado el 11 de junio de 2013 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la empresa accionada anunció recurso de casación el 22 de abril de 2014, el cual fue admitido por el Juzgado Superior el 29 de ese mismo mes y año, y fue formalizado de forma tempestiva.

Recibido el expediente en esta Sala, el 29 de mayo de 2014 se dio cuenta del mismo y se designó ponente a la Magistrada Dra. C.E.G.C..

El 20 de junio de 2014 –una vez precluido el lapso respectivo–, fue presentado el escrito de impugnación del recurso.

En virtud que en fecha 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G., designados en fecha 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En consecuencia, por auto del 12 de enero de 2015, la Presidenta de la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta, a la Magistrada Dra. M.G.M.T..

El 12 de febrero de 2015, se reconstituyó esta Sala, quedando conformada como sigue: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., y los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

Mediante auto del 22 de abril de 2015, fue fijada la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 4 de junio de ese mismo año, siendo diferida, el 8 de mayo de 2015, para el 25 de junio del mismo año, a las 9:00 a.m.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden metodológico, esta Sala alterará el orden de las denuncias planteadas en el escrito de formalización, comenzando por la segunda de ellas.

- II -

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el error en la motivación.

Como fundamento de la delación formulada, expone la recurrente que el juez ad quem sólo ordenó descontar de los montos condenados, una porción de las cantidades realmente pagadas a la demandante, según se evidencia de la liquidación, las cuales ingresaron en su patrimonio.

Alega haber promovido, marcada “D”, la liquidación de la actora, en la cual consta que se le acreditó la cantidad de Bs. 657.332,76 y después de las deducciones legales, entre las que se encontraban abonos o anticipos de prestaciones sociales, se emitió un cheque por Bs. 258.450,58, que fue el monto efectivamente cobrado para la fecha en que la demandante se retiró de la empresa.

Sobre este aspecto, destaca que el juzgador de alzada señaló que “las deducciones, que corresponden a contribuciones parafiscales, finiquitos y otros conceptos ya le han sido deducidos en clara merma de sus activos [de la actora] por lo que mal podrían ser descontados doblemente”. De ahí se desprende –en criterio de la recurrente– que el sentenciador estimó que “deducir de la pretensión la cantidad de Bs. 657.332,76, sería descontar doblemente sus activos, lo cual es totalmente falso, pues los anticipos de prestaciones sociales en su debido momento ingresaron al patrimonio de la demandante”. Al respecto, señala que tales anticipos “deben ser descontados en las deducciones correspondientes, teniendo en cuenta que sí fueron pagados, por lo que no existiría un descuento doble”.

Finalmente, asegura la formalizante que el error en la motivación de la recurrida la perjudica, por cuanto implica no contabilizar una “cantidad razonable” que entró al patrimonio de la actora y que nunca había sido descontada, debiendo considerarse como una cantidad pagada.

Para decidir, esta Sala observa:

Denuncia la recurrente el error en la motivación, porque el sentenciador de alzada únicamente ordenó descontar de los montos condenados, una parte de las cantidades realmente pagadas a la demandante, según se evidencia de la planilla de liquidación de sus prestaciones sociales, en la cual consta que se le acreditó la cantidad de Bs. 657.332,76 y después de las deducciones legales –entre las que se encontraban abonos o anticipos de prestaciones sociales que ingresaron al patrimonio de la actora–, efectivamente se le pagó el monto de Bs. 258.450,58.

Conteste con el criterio reiterado de esta Sala, el error en los motivos constituye una de las modalidades del vicio de inmotivación, que se configura cuando las razones expresadas no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual, debido a su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidas como jurídicamente inexistentes (entre otras, véase sentencia N° 885 del 1° de junio de 2006, caso: A.R.M.C. contra PDVSA Petróleo y Gas, S.A.).

Si bien la formalizante se refirió concretamente al error en los motivos, se observa que la inmotivación –en cualquiera de sus modalidades– es el vicio que provoca la omisión del requisito esencial de la sentencia que imponen tanto el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil como el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales ordenan que aquella debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

En este orden de ideas, es necesario resaltar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, por la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, a la situación fáctica concreta.

Precisado lo anterior, con el propósito de resolver la delación bajo estudio, se observa que el juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda; en este sentido, después de precisar los conceptos que resultaban procedentes, ordenó descontar de la suma calculada en la experticia complementaria del fallo, el anticipo efectivamente recibido por la actora según la planilla de liquidación de las prestaciones sociales que cursa en el folio 150 de la primera pieza del expediente, de Bs. 258.450,58 (folio 402, 2ª pieza).

Por su parte, el juez ad quem confirmó la referida decisión, después de declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada; particularmente en lo que respecta a la deducción ordenada, el sentenciador sostuvo:

En relación al punto alegado por el recurrente, que se debe descontar de (sic) la suma de Bs. 657.332,76 correspondiente a la planilla de liquidación, y no lo ordenado por la recurrida de Bs. 258.450,58, este tribunal tiene a bien considerar que lo ordenado descontar por el sentenciador de la primera instancia es lo que en derecho amerita pues las deducciones, que corresponden a contribuciones parafiscales, finiquitos y otros conceptos ya le han sido deducidos en clara merma de sus activos por lo que mal podrían ser descontados doblemente. Así se establece.

(Omissis)

El experto deberá descontar de la suma que arrojare la experticia complementaria ordenada, el anticipo recibido a saber: Bs. 258.450,58, tal y como quedó admitido habían sido recibidas (sic) por la actora según Planilla de Liquidación (sic) que riela al folio 150 de la primera pieza del expediente. Así se establece (folios 59 y 63, 3ª pieza).

Como se observa de la transcripción precedente, el juzgador de la recurrida consideró que sólo debía descontarse la cantidad efectivamente pagada a la demandante de acuerdo con la planilla de liquidación de sus prestaciones sociales, la cual asciende a Bs. 258.450,58, por cuanto las deducciones correspondientes a contribuciones parafiscales, finiquitos y otros conceptos ya habían sido restadas, por lo que mal podrían descontarse doblemente.

Conteste con lo anterior, esta Sala observa que el juzgador de alzada evidenció de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que se habían efectuado deducciones correspondientes a “contribuciones parafiscales, finiquitos y otros conceptos”, consideró que estos no podrían ser descontados doblemente y confirmó el criterio del juez de la causa. En consecuencia, el sentenciador desestimó el alegato de la demandada apelante, sin expresar ningún razonamiento de hecho y de derecho que justificara su conformidad con el cálculo y el descuento realizados por el a quo –sin apreciar en su totalidad el mérito de la liquidación de prestaciones sociales, obviando las deducciones que se derivan de la mencionada planilla–, lo cual impide a la Sala ejercer el control sobre la legalidad del fallo cuestionado, que es la función principal del Tribunal de Casación. Por tal razón, se declara procedente la denuncia presentada, al no cumplir la sentencia impugnada con la finalidad de resolver la controversia con suficientes garantías para las partes, en cuanto al control de su legalidad, como destacó esta Sala en un caso semejante (Vid. sentencia N° 1.191 del 12 de agosto de 2014, caso: O.J.G.S. contra Corporación Eléctrica Nacional S.A.).

En virtud de lo antes expuesto, se declara con lugar el recurso de casación ejercido por la empresa demandada y se anula el fallo impugnado, siendo inoficioso examinar las restantes denuncias planteadas. Por ende, procede esta Sala a conocer del fondo del asunto, conteste con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

De la demanda:

Mediante escrito libelar presentado el 18 de abril de 2012 y su respectiva subsanación, alega la actora haber comenzado a prestar sus servicios para la empresa accionada, el 3 de abril de 2000, ocupando el cargo de Gerente, labor que realizaba en la Región Nor-Oriental del país, finalizando dicha relación laboral por decisión unilateral del patrono sin causa justificada, el 14 de diciembre de 2011, de modo que la misma se mantuvo durante once (11) años, ocho (8) meses y once (11) días, devengando un salario variable, por comisión sobre las ventas, alcanzando el último de ellos, la cantidad de Bs. 40.488,55.

En el escrito de subsanación de la demanda, precisa sus funciones, afirmando que dictaba conferencias, atendía reclamos, enviaba pedidos, sin cumplir un horario de trabajo fijo, porque siempre debía estar a disposición de la Jefe de División, ciudadana S.Q., a quien le rendía cuentas de su gestión, presentándole una evaluación de desempeño cada tres meses (vuelto del folio 94, 1ª pieza).

Añade que al culminar la relación de trabajo sólo recibió el monto de Bs. 258.450,58, porque en los cálculos efectuados se consideraron mal los salarios percibidos; en este sentido, aduce que en la planilla de liquidación se advierte que su salario promedio mensual –real– no coincide con el utilizado por la empresa.

A continuación, especifica el salario recibido por ella en cada uno de los meses que duró la relación laboral, de la siguiente manera:

Mes Salarios del año 2000 Salarios del año 2001 Salarios del año 2002 Salarios del año 2003
Enero -- Bs. 949,45 Bs. 1.223,15 Bs. 10.500,00
Febrero -- Bs. 1.438,61 Bs. 1.004,56 Bs. 2.800,00
Marzo -- Bs. 1.564,36 Bs. 2.223,04 Bs. 7.400,00
Abril Bs. 1.048,38 (f. 81) Bs. 1.559,12 Bs. 2.315,20 Bs. 10.000,00
Mayo Bs. 1.048,38 (f. 81) Bs. 1.559,12 Bs. 2.870,00 Bs. 8.000,00
Junio Bs. 1.048,38 (f. 81) Bs. 974,54 Bs. 3.320,00 Bs. 11.700,00
Julio Bs. 1.048,38 (f. 81) Bs. 1.274,56 Bs. 3.649,25 Bs. 12.000,00
Agosto Bs. 1.048,38 Bs. 1.126,37 Bs. 4.980,15 Bs. 8.400,00
Septiembre Bs. 1.150,65 Bs. 1.126,37 Bs. 4.230,20 Bs. 11.700,00
Octubre Bs. 1.891,99 Bs. 1.223,57 Bs. 4.570,10 Bs. 9.600,00
Noviembre Bs. 1.416,24 Bs. 1.663,33 Bs. 7.520,32 Bs. 12.500,00
Diciembre Bs. 2.573,94 Bs. 1.212,19 Bs. 8.230,12 Bs. 14.000,00
Mes Salarios del año 2004 Salarios del año 2005 Salarios del año 2006 Salarios del año 2007
Enero Bs. 9.000,00 Bs. 8.300,00 Bs. 9.300,00 Bs. 16.100,00
Febrero Bs. 10.400,00 Bs. 10.200,00 Bs. 13.000,00 Bs. 13.000,00
Marzo Bs. 8.100,00 Bs. 9.100,00 Bs. 9.900,00 Bs. 9.900,00
Abril Bs. 11.200,00 Bs. 11.200,00 Bs. 12.800,00 Bs. 12.800,00
Mayo Bs. 9.100,00 Bs. 8.700,00 Bs. 9.000,00 Bs. 9.000,00
Junio Bs. 12.000,00 Bs. 10.900,00 Bs. 13.100,00 Bs. 13.100,00
Julio Bs. 14.000,00 Bs. 12.100,00 Bs. 11.300,00 Bs. 11.300,00
Agosto Bs. 9.000,00 Bs. 7.900,00 Bs. 14.700,00 Bs. 14.700,00
Septiembre Bs. 11.300,00 Bs. 11.300,00 Bs. 15.100,00 Bs. 15.100,00
Octubre Bs. 8.600,00 Bs. 9.000,00 Bs. 12.000,00 Bs. 12.000,00
Noviembre Bs. 12.000,00 Bs. 13.500,00 Bs. 14.000,00 Bs. 14.000,00
Diciembre Bs. 13.000,00 Bs. 15.000,00 Bs. 16.000,00 Bs. 16.000,00
Mes Salarios del año 2008 Salarios del año 2009 Salarios del año 2010 Salarios del año 2011
Enero Bs. 12.734,23 Bs. 14.258,85 Bs. 21.507,12 Bs. 31.778,90
Febrero Bs. 11.356,87 Bs. 12.900,87 Bs. 18.624,13 Bs. 18.956,99
Marzo Bs. 9.000,12 Bs. 13.453,67 Bs. 22.614,20 Bs. 23.765,87
Abril Bs. 9.723,45 Bs. 14.897,90 Bs. 18.714,35 Bs. 19.215,43
Mayo Bs. 4.189,83 Bs. 15.740,22 Bs. 20.989,10 Bs. 32.413,20
Junio Bs. 14.462,00 Bs. 8.588,49 Bs. 21.897,12 Bs. 22.614,80
Julio Bs. 11.789,54 Bs. 11.740,41 Bs. 17.345,98 Bs. 5.443,10
Agosto Bs. 12.128,76 Bs. 33.248,14 Bs. 26.754,77 Bs. 15.860,13
Septiembre Bs. 9.876,11 Bs. 17.783,36 Bs. 26.754,77 Bs. 10.632,50
Octubre Bs. 7.547,90 Bs. 30.677,93 Bs. 16.123,45 Bs. 35.746,27
Noviembre Bs. 7.413,89 Bs. 26.575,03 Bs. 28.989,00 Bs. 35.746,27
Diciembre Bs. 17.189,98 Bs. 33.782,15 Bs. 32.897,99 Bs. 40.488,55

En consecuencia, reclama: 1) Bs. 2.093.113,10 por concepto de antigüedad; 2) Bs. 274.422,00, por indemnización por despido injustificado (150 días); 3) Bs. 164.653,32, por indemnización sustitutiva del preaviso (90 días); 4) Bs. 36.530,49, por concepto de diferencia de vacaciones vencidas no canceladas entre los años 2000 y 2007 (a la sumatoria de Bs. 40.030,49, le deduce Bs. 3.500, porque en ese período la empresa pagó Bs. 500,00 anuales, lo que arroja un resultado de Bs. 36.530,49); 5) Bs. 84.824,25, por concepto de diferencia de vacaciones vencidas no canceladas entre los años 2007 y 2011 (porque a partir del año 2007, la empresa comenzó a pagar 30 días por el aludido concepto, pero calculados sobre un salario errado); 6) Bs. 592.991,20, por utilidades, calculadas a razón de 120 días al año; 7) Bs. 68.559,89, por bono vacacional; 8) Bs. 25.200,00 por bono de alimentación de los años 2010 y 2011, conteste con lo previsto en la cláusula 34 de la Convención Colectiva; 9) Bs. 550,00 por bono post vacaciones de los años 2010 y 2011, de acuerdo con lo contemplado en la cláusula 16 de la Convención Colectiva; 10) Bs. 488,30 por concepto de morosidad (95 días), conteste con lo establecido en la cláusula 17 de la Convención Colectiva; 11) Bs. 355.472,03, por días domingos y feriados trabajados y no cancelados, precisando las fechas correspondientes a cada mes. En consecuencia, estima la demanda en la cantidad de Bs. 3.260.865,20, además de la indexación, los intereses de la prestación de antigüedad y los moratorios, así como las costas.

De la contestación de la demanda:

Frente a los alegatos expuestos en el escrito libelar, la empresa accionada admite la prestación de servicios por parte de la actora; el cargo desempeñado, de Gerente de Zona; que percibió una remuneración mixta, constituida por una porción fija y otra variable, en virtud de las comisiones; que “pagó (…) prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 258.480,58”; que a la demandante le correspondían 837 días de salario por concepto de prestación de antigüedad; y que el domingo era su día de descanso legal.

Niega que su jornada de trabajo haya sido de lunes a viernes, siendo el sábado su día de descanso, porque la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento establecen que éste es un día laborable.

Rechaza cada uno de los salarios alegados en el libelo, y, refiriéndose al último de ellos, aduce que “el salario realmente percibido era de Bs. 3.084,79 mensuales y Bs. 18.727,15 en promedio”, como se indica en la planilla de liquidación.

Contradice que la relación laboral haya finalizado por despido injustificado, asegurando que hubo una renuncia por parte de la demandante, razón por la cual también niega que adeude las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmando que en la liquidación de las prestaciones sociales, se le pagaron cantidades equivalentes o similares, conforme a beneficios concedidos convencionalmente por la empresa.

Afirma que, si lo pretendido por la actora es el pago del día de descanso –domingo– considerando la variabilidad del salario, ello no le corresponde porque, si bien devengó un salario mixto, éste no puede reputarse como un “salario a destajo capaz de generar el pago separado de los días de descanso y feriados, toda vez que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ella”, señalando que las comisiones remuneraban el trabajo efectuado por todo un equipo, y que la demandante “simplemente” controlaba el presupuesto, conducía conferencias de ventas, motivaba y guiaba a las representantes de ventas, y seleccionaba nuevo personal. En el mismo orden de ideas, agrega que “no puede considerarse como trabajador a destajo el que percibe un salario cuya variabilidad no depende de su actividad directa, como en el caso presente en que la actora no intervenía en forma directa ni en ventas ni en cobranzas ni en ninguna otra actividad de la que pudiera derivarse una remuneración a destajo”. Así, enfatiza que no todo salario variable puede tenerse como un salario variable que dé lugar al pago separado de los días domingos y feriados.

Rechaza haber pagado incorrectamente las vacaciones, y que sólo haya cancelado Bs. 500,00 anuales por tal concepto. Añade que se incorporaron al contrato de trabajo de la actora, algunos beneficios de la convención colectiva –como el régimen de las vacaciones, de treinta (30) días independientemente de la antigüedad, según las convenciones colectivas de los períodos 2001-2004 y 2008-2009, los cuales se pagaban al salario básico hasta el año 2008, y después, al salario normal, destacando que ello resulta más beneficioso, así como el principio del conglobamiento–, sin que ello implique la aplicación completa de la misma, por estar excluida en razón de su cargo.

Similar alegato expone en cuanto al bono vacacional, particularmente respecto de la incorporación al contrato de trabajo de la demandante, de algunos beneficios de la convención colectiva, indicando lo previsto en las convenciones colectivas 2001-2004 y 2008-2009, de acuerdo con las cuales el número de días de salario varía según la antigüedad del trabajador, que también se pagaban al salario básico hasta el año 2008, y después, al salario normal.

Adicionalmente, rechaza que la demandante haya estado amparada por la convención colectiva de los trabajadores de la empresa, por estar excluida de su aplicación en virtud del cargo ocupado, de Gerente de Zona. En este sentido, niega adeudar cantidad alguna por concepto de indemnización por retardo en el pago de prestaciones sociales y bono post vacacional, con fundamento en lo estipulado en las cláusulas 17 y 16 de la aludida convención colectiva, en su orden.

Por último, contradice que la actora haya prestado servicios los días feriados (domingos) indicados en el libelo de demanda, porque la jornada de trabajo era de lunes a sábado, siendo el domingo su día de descanso legal; destaca, además, que se trata de una condición exorbitante y por ende, debe ser probada por quien la alega.

De las pruebas:

Precisado lo anterior, esta Sala de Casación Social procede a apreciar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente proceso, teniendo en consideración que, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga afirmando nuevos hechos. Asimismo, la parte demandada debe especificar, en su escrito de contestación, los hechos que admite como ciertos y los que rechaza, con su fundamentación respectiva, teniéndose como admitidos aquellos alegatos sobre los cuales no se hubiere efectuado la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

De las pruebas promovidas por la parte accionante:

1) Ratifica el mérito favorable de las pruebas cursantes en autos. Al respecto, se reitera que ello no constituye un medio probatorio, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba.

2) Prueba de informe, a fin de requerir al Banco Provincial que comunique la fecha en que la demandada comenzó a efectuarle depósitos en la cuenta que allí identifica, así como el monto de cada uno de ellos en los meses correspondientes, remitiendo copia de los mismos. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de sus resultas que la actora es la titular de la cuenta que allí se indica, y anexando los movimientos registrados en la misma, desde el 27 de agosto de 2002, fecha de su apertura, hasta el 16 de abril de 2013; y “la Relación que emite nuestra Área de Fideicomiso donde se detalla el contrato que ha mantenido con esta Institución Financiera la ciudadana antes mencionada”. En este sentido, se afirma que en el Banco existió un fideicomiso individual por concepto de prestaciones sociales, a nombre de la demandante relacionado al Fondo Fiduciario de la empresa accionada (folios 3 al 327, 2ª pieza).

3) Exhibición de los recibos de pago emitidos por la demandada a favor de la actora desde el inicio de la relación laboral –mes de abril de 2000– hasta su despido –mes de diciembre de 2011–. Los mencionados recibos no fueron exhibidos, constituyendo documentos que por mandato legal debe llevar el empleador; sin embargo, visto que el objeto de su promoción era probar el salario variable percibido por la actora, así como el monto devengado mes a mes por comisión sobre ventas, sin que la promovente especificara las cantidades recibidas por dichas comisiones, no puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de falta de exhibición.

4) Exhibición de la planilla de liquidación emitida por la demandada a favor de la actora, por un monto de Bs. 258.450,58, a fin de demostrar que los cálculos se basaron en un salario errado. El documento que la parte actora pretende traer a los autos a través de la prueba de exhibición, fue promovido como instrumental por la contraparte, por lo cual será valorado por esta Sala al apreciar las probanzas de la demandada.

De las pruebas promovidas por la parte accionada:

1) Da por reproducido el mérito favorable de las pruebas cursantes en autos. Al respecto, se reitera que ello no constituye un medio probatorio, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba.

2) Marcado “B”, original del contrato de trabajo celebrado entre la demandada y la actora el 14 de abril de 2000, firmado por la parte a quien se le opone, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que las partes suscribieron contrato de trabajo en la fecha antes indicada, y si bien se trataba de un contrato por tiempo determinado, por tres (3) meses contados desde el 3 de abril de 2000 (folio 148, 1ª pieza), la accionada reconoció la prestación de servicios sin negar de forma expresa las fechas de inicio y finalización de la misma, esto es, del 3 de abril de 2000 al 14 de diciembre de 2011.

3) Marcada “C”, renuncia manuscrita por la demandante, del 14 de diciembre de 2011, suscrita por ella, a la cual se le confiere valor probatorio de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral. De la misma se desprende que la actora manifestó su renuncia de manera irrevocable al cargo que venía ejerciendo, por motivos personales (folio 149, 1ª pieza). A pesar de esta prueba, la misma será adminiculada por esta Sala con la planilla de liquidación de las prestaciones sociales, en la cual constan los pagos efectuados por concepto de despido injustificado, con relación a lo cual afirmó la parte demandada que se le pagaron cantidades equivalentes o similares a las contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, conforme a beneficios concedidos convencionalmente por la empresa.

4) Marcados “D” y “D1”, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 258.450,58, y copia del comprobante de pago mediante cheque del Banco Provincial, por la cantidad neta antes indicada. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dichos documentos que al finalizar la relación laboral, se calcularon los conceptos que correspondían a la trabajadora, por un total de Bs. 657.332,76, restando deducciones por Bs. 398.882,18, en razón de lo cual la demandante recibió la cantidad neta de Bs. 258.450,58, pagada mediante el mencionado instrumento cambiario girado contra el Banco Provincial, de fecha 25 de enero de 2012 (folios 150 y 151, 1ª pieza).

A continuación, se reproducen los conceptos reflejados en la referida liquidación de prestaciones sociales (folio 150, 1ª pieza):

CONCEPTOS DE ASIGNACIONES DÍAS A PAGAR SALARIO MONTO EN Bs. TOTALES
Utilidades legales S/CL 20 CCT 0,33 50.484,95 16.828,32
Prestación de ant. art. 108 (L) 817,78 362.899,25
Complemento art. 108 Parag. 1 19,22 927,69 17.828,25
Comisiones campaña 19 0,00 6.777,10
Bono Believe de campaña 16 A 19/2011 1,00 20.000,00
Variable dom/fer 0,00 2.464,40
Vacaciones no disf. (básico) 93,00 102,83 9.562,85
Vacaciones fraccionadas (básicas) 20,00 102,83 2.056,53
Vacaciones fraccionadas variables 20,00 521,41 10.428,24
Bono vacacional fraccionado 36,67 624,24 22.888,73
Convenio indem. anguedad (sic) art. 125 150,00 139.152,79
Convenio indem. sust. preaviso art. 125 90,00 46.446,30
TOTAL ASIGNACIONES 657.332,76
CONCEPTOS DE DEDUCCIONES DÍAS A PAGAR SALARIO MONTO EN Bs. TOTALES
Fondo de ahorro obl. vivienda 1,00 893,61
I.S.L.R. 8,12 7.389,70
Deducción sueldo en liq. 16,00 1.645,22
Deducción faltantes (sic) 1,00 20.268,28
Finiquito de seguro de vehículo I 2011/2012 0,00 5.701,98
I.N.C.E. 0,00 84,14
Abono fide art. 108 Banco 0,00 362.899,25
TOTAL DEDUCCIONES 398.882,18
NETO A PAGAR 258.450,58

5) Marcados “E1” a “E5”, reportes de control de vacaciones de la actora correspondientes a los períodos de los años 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007, suscritos por ella. Se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los días que disfrutó por concepto de vacaciones, en los referidos años (folios 152 al 156, 1ª pieza).

6) Marcados “F1” a “F4”, reportes de control de vacaciones de la demandante correspondientes a los períodos de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, suscritos por ella. Se les confiere valor probatorio, conteste con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, los días que disfrutó por concepto de vacaciones en los aludidos años, así como los pagos recibidos en cada oportunidad (folios 157 al 163, 1ª pieza).

7) Marcados “G1” a “G11”, comprobantes de solicitudes de anticipos de prestaciones de antigüedad efectuados por la demandante, suscritos por ella, con sus respectivos soportes. Se les confiere valor probatorio, conteste con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, evidenciándose que la actora peticionó anticipos por las siguientes cantidades: Bs. 2.500.000,00 –reexpresados–, el 21 de agosto de 2001; Bs. 5.000.000,00 –reexpresados–, el 10 de marzo de 2003; Bs. 4.500.000,00 –reexpresados–, el 6 de septiembre de 2004; Bs. 21.551.000,00 –reexpresados–, el 1° de febrero de 2006; Bs. 20.975.900,00 –reexpresados–, el 12 de marzo de 2007; Bs. 22.157,63, el 25 de enero de 2008; Bs. 34.450,00, el 16 de marzo de 2009; Bs. 21.000,00, el 7 de septiembre de 2009; Bs. 20.000,00, el 3 de febrero de 2010; Bs. 3.300,00, el 17 de febrero de 2010; y Bs. 50.000,00, el 21 de abril de 2010 (folios 164 al 191). Al respecto, ha de destacarse que tales solicitudes no comprueban el pago efectivo de los referidos anticipos.

8) Marcadas “H”, “I” y “J”, planilla de ingreso a la Caja de Ahorros del Personal de Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., del 14 de abril de 2000 (folio 192); “Carta Poder Caja de Ahorro (sic)”, otorgada a los ciudadanos que allí se mencionan, para suscribir un fideicomiso de Caja de Ahorros, en el Banco Venezolano de Crédito (folio 193); y planilla de aumento del monto a descontar del salario de la actora, para ser abonado a la Caja de Ahorros, del 9 de octubre de 2007 (folio 194). Las mencionadas documentales se desechan, por no aportar nada a la resolución de la controversia.

9) Marcada “K”, declaración de la demandante de haber recibido un préstamo de la empresa, por Bs. 4.500.000,00 –reexpresados–, para la adquisición de vehículo, fechada el 6 de febrero de 2006; en la misma, autoriza al empleador a realizar descuentos mensuales, directamente de la nómina, por Bs. 125.000,00 –reexpresados–, entre los meses de marzo de 2006 y febrero de 2009 (folios 195 al 197). Se le confiere valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

10) Marcada “L”, “Acta de liquidación” del 14 de diciembre de 2011, suscrita por la actora y por un representante de la demandada (folios 198 al 201). Se le otorga valor probatorio, conteste con lo contemplado en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva del trabajo, evidenciándose que la actora reintegró a la demandada materiales como equipos audiovisuales, teléfono celular, carpetas de contratos, libretas de recibos de cobros, entre otros.

11) Exhibición de los instrumentos que promovió marcados “E1” al “E5” y “G2”, los cuales no fueron mostrados por la demandante; sin embargo, se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, aunado a que fueron promovidos por la parte demandada como documentales, y por ende fueron apreciadas supra.

12) Prueba de informe a fin de requerir al Banco Provincial que comunique los datos que especifica, referidos a una cuenta de nómina y a una cuenta fiduciaria a favor de la actora. Sus resultas constan en autos (folios 3 al 327, 2ª pieza), y fueron valorados supra, al apreciar las probanzas promovidas por la demandante.

13) Prueba de informe a fin de solicitar al Banco Venezolano de Crédito que comunique los datos que especifica, relativos a una cuenta de la Caja de Ahorros de la empresa, a favor de la actora. Sus resultas cursan en el expediente (folios 241 al 249, 1ª pieza), evidenciándose que la ciudadana M.B. posee en esa institución la cuenta de ahorros que allí se identifica, abierta el 29 de octubre de 2001, en la cual se le acreditaban periódicamente cantidades de dinero producto del rendimiento de un Fideicomiso de Caja de Ahorros del Personal de Avon Cosmetic de Venezuela, C.A.

14) Prueba de informe a fin de requerir al Banco de Venezuela que comunique los datos que detalla, sobre “una cuenta corriente” en la cual le depositaban las prestaciones sociales, o bien una cuenta fiduciaria a favor de la demandante. Sus resultas cursan en autos (folios 252 al 289, 1ª pieza), constatándose que la entidad bancaria indicó que desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de marzo de 2013, no se evidencian pagos de nómina en la cuenta corriente cuya titularidad corresponde a la actora, anexando los movimientos entre marzo de 2010 y marzo de 2013. Esta probanza se desecha, por no aportar nada a la resolución de la controversia.

Análisis de la situación:

Vistos los términos en que quedó planteado el thema decidendum, se tienen como hechos no controvertidos la prestación de servicios por parte de la actora –en las fechas indicadas en el libelo, que no fueron expresamente negadas por la parte accionada–, el cargo desempeñado, como Gerente de Zona, y la percepción de una porción fija del salario, más comisiones. En este sentido, se deja establecido que la relación laboral que mantuvieron las partes del presente proceso, se extendió desde el 3 de abril de 2000 hasta el 14 de diciembre de 2011 –durante once (11) años, ocho (8) meses y once (11) días–, ocupando el cargo de Gerente de Zona, en la Región Nor-Oriental del país, devengando un salario variable, en virtud de las comisiones.

Entonces, corresponde a esta Sala determinar la procedencia de los conceptos reclamados, y el quantum de los mismos, para lo cual debe dilucidar la aplicación o no de la convención colectiva del personal de la empresa demandada, la causa de la terminación de la relación laboral, si laboró en días de descanso y feriados, así como lo pagado por la empleadora como adelanto de prestaciones sociales.

No aplicación de la convención colectiva:

En primer término, se advierte que el cargo desempeñado por la demandante era el de Gerente de Zona, lo que constituye un hecho no controvertido, y dicho cargo se encuentra excluido expresamente del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO), tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas.

Es necesario destacar que esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre la exclusión de la Convención Colectiva a las Gerentes de Zona de la empresa hoy accionada, en las sentencias Nos 201 y 580 del 21 de marzo y del 13 de junio de 2012 (casos: B.d.R.C. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., y B.R.G.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., en su orden). En este sentido, en el segundo de los fallos referidos, se sostuvo:

(…) la actora se desempeñó durante la relación laboral como Consejera de Ventas y Gerente de Zona, denominación de cargo expresamente excluido del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, consecuencia de ello, la ciudadana (…) no se encuentra amparada por tal convención, pese a que efectivamente, percibía beneficios superiores a los contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero, entendido ésto, como una liberalidad de la empresa contratante AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., para mejorar los estipulados en el contrato individual. Criterio acogido por esta Sala en sentencia N° 201, de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.).

(Omissis)

Asimismo, se determinó que la demandante percibía beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días de salario, a partir del año 1995, no obstante esta situación, debe entenderse que la empresa quiso incorporar en el contrato de trabajo de la demandante algunos de los beneficios que otorga la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que, por tanto, deba concluirse que este hecho acarrea la aplicación integral de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la trabajadora accionante en razón de su calificación profesional. Como consecuencia de lo expuesto, se reitera, no resultan aplicables a la ciudadana (…) las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

Conteste con lo anterior, se concluye que las convenciones colectivas suscritas por la empresa demandada, no resultan aplicables a la ciudadana M.B., por cuanto ocupaba el cargo de Gerente de Zona, específicamente de la Región Nor-Oriental del país, el cual se encuentra excluido de su ámbito de aplicación. Así se declara.

Salario

Constituye un hecho admitido, la percepción de un salario mixto por parte de la demandante, conformado por una porción fija y una variable, constituida por comisiones. Con relación al quantum del salario, esta Sala debe resaltar que en virtud del principio de la non reformatio in peius, al no haber apelado la parte actora de la sentencia de primera instancia –ni anunciado casación–, con lo cual se conformó con lo decidido al respecto, a continuación reproduce el salario determinado por el juez a quo –y confirmado por el ad quem–, en el siguiente sentido:

El salario normal de la actora está conformado por lo percibido en el mes respectivo, para lo cual el experto debe basarse en los estados de cuenta que cursan entre los folios 3 y 327 de la segunda pieza, entre los días hábiles del mes; es preciso aclarar que, como dichos estados de cuenta no figuran desde el comienzo de la relación laboral, en los meses iniciales debe considerarse el salario alegado en el libelo de demanda, reproducidos supra. El resultado que arroje tal operación aritmética debe ser multiplicado por los días domingos y feriados del mes correspondiente, a fin de que su pago se determine con la incidencia del salario variable. Sobre la base de los dos conceptos anteriores, se obtendrá el salario normal diario.

Por otra parte, el salario integral está conformado por la sumatoria del salario normal, más la alícuota de las utilidades (sobre la base de 120 días al año, de salario normal), así como la alícuota del bono vacacional (considerando 7 días de salario normal más uno adicional por cada año, en el período 2000-2007, y 30 días de salario normal en el período 2008-2011).

Establecido lo anterior, a continuación se examinará la procedencia de los conceptos demandados:

PRESTACIONES SOCIALES

Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario –integral– por cada mes, una vez transcurrido el tercer mes de servicio. Asimismo, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, tiene derecho a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

Por lo tanto, se ordena una experticia complementaria del fallo, a fin de calcular el monto que corresponde a la demandante, de acuerdo con los parámetros indicados, tomando como base de cálculo el salario integral de cada mes, conformado por el salario normal devengado por ella, más la alícuota del bono vacacional y de las utilidades.

Asimismo, el experto debe tener en cuenta que a la actora le corresponden los siguientes días adicionales, en cada uno de los períodos indicados:

Período anual Días adicionales
3 de abril de 2000 al 2 de abril de 2001 0 días
3 de abril de 2001 al 2 de abril de 2002 2 días
3 de abril de 2002 al 2 de abril de 2003 4 días
3 de abril de 2003 al 2 de abril de 2004 6 días
3 de abril de 2004 al 2 de abril de 2005 8 días
3 de abril de 2005 al 2 de abril de 2006 10 días
3 de abril de 2006 al 2 de abril de 2007 12 días
3 de abril de 2007 al 2 de abril de 2008 14 días
3 de abril de 2008 al 2 de abril de 2009 16 días
3 de abril de 2009 al 2 de abril de 2010 18 días
3 de abril de 2010 al 2 de abril de 2011 20 días
3 de abril de 2011 al 14 de diciembre de 2011 (fracción superior a seis meses) 22 días

En cuanto al último año de servicio, como la fracción laborada excede de seis (6) meses, resulta aplicable lo establecido en el literal e) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador de obtener una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. Sobre este punto, debe aclarar esta Sala que si bien los jueces de instancia no hicieron referencia alguna, conformándose la parte actora con ello al no ejercer los recursos correspondientes, las prestaciones sociales son de orden constitucional, al estar consagradas en el artículo 92 de la Carta Magna.

De acuerdo con estos parámetros, se calculará el monto que corresponde a la actora, al cual deberá restársele la cantidad que ya le fue pagada por prestaciones sociales, a saber, Bs. 362.899,25, además del monto de Bs. 17.828,25, que fue cancelado por concepto de “complemento” conteste con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (folio 150, 1ª pieza). Así se declara.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cabe destacar que los mismos son accesorios respecto de la obligación de pago de las prestaciones sociales. Por lo tanto, se condena a la demandada al pago de los referidos intereses sobre las prestaciones sociales, que calcule el experto de acuerdo con lo ordenado en el acápite anterior. Dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) de la citada disposición. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses.

A la cantidad obtenida, deberá restarse lo depositado por este concepto en el fideicomiso individual de prestaciones sociales, según consta en los estados de cuenta correspondientes (folios 4 al 8, 2ª pieza). Así se declara.

INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DE 1997 (INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO):

La parte demandada niega la existencia de un despido injustificado y, por ende, que adeude las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, afirmando que la relación laboral terminó por renuncia de la trabajadora.

No obstante, también aduce la mencionada parte que al liquidar las prestaciones sociales de la actora, se le pagaron cantidades equivalentes a aquellas, en razón de los beneficios concedidos convencionalmente por la empresa (folios 209 y 210, 1ª pieza). En este sentido, en efecto se verifica de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales que se incluyeron las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, pagándole 150 días de salario por la indemnización por despido injustificado y 90 días de salario por la indemnización sustitutiva del preaviso (folio 150, 1ª pieza).

Lo anterior se corresponde con lo establecido en el numeral 2 del artículo 125 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el trabajador tiene derecho a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario; e igualmente, en el literal e) de esa misma disposición, según la cual corresponden al trabajador noventa (90) días de salario por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, si su antigüedad excediera de diez (10) años.

Por lo tanto, considerando que la empresa accionada admitió la procedencia de los conceptos reclamados, al incluirlos en la liquidación de las prestaciones sociales de la actora, esta Sala ordena el cálculo de la diferencia respectiva, tomando en cuenta la variabilidad del salario de la demandante.

A tal efecto, el experto que elabore la experticia complementaria del fallo debe calcular el salario integral promedio devengado por la ciudadana M.B., en el último año de servicios, de conformidad con lo contemplado en el aparte único del artículo 146 de la referida Ley, según el cual, en caso de salario variable como aquel a comisión, la base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, conteste con el artículo 125 eiusdem, será el promedio de lo percibido “durante el año inmediatamente anterior”. En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, debe tenerse en cuenta el salario máximo contemplado como base de cálculo en el artículo in commento, al establecer que el mismo no excederá de diez (10) salarios mínimos.

Al monto obtenido deberán restársele las cantidades que ya fueron pagadas a la trabajadora por los referidos conceptos de indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, es decir, los montos de Bs. 139.152,79 y Bs. 46.446,30, respectivamente (folio 150, 1ª pieza). Así se declara.

DIFERENCIA DE VACACIONES VENCIDAS NO CANCELADAS Y DE BONO VACACIONAL

Reclama la demandante la diferencia de vacaciones vencidas no canceladas, durante toda la relación laboral; no obstante, reconoce el pago –parcial– de las vacaciones, al afirmar que entre los años 2000 y 2007, la empresa pagó Bs. 500,00 anuales, esto es, Bs. 3.500 en todo el período; y a partir de 2007, la empleadora comenzó a pagar 30 días por el aludido concepto, pero calculados sobre un salario errado.

En cuanto al bono vacacional, reclama el pago de dicho concepto, durante toda la relación laboral, a razón de 7 días el primer año de servicio, y un día adicional para los años subsiguientes, hasta 17 días, en el período 2010-2011, para un total de Bs. 68.559,89 (folio 80, 1ª pieza).

Esta Sala, en virtud del principio de la non reformatio in peius, al no haber apelado la parte actora de la sentencia de primera instancia, a continuación reproduce la condenatoria que al respecto acordó el juez a quo y fue confirmada por el ad quem, en el siguiente sentido:

DE LA DIFERENCIA DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL CONVENCIONALES: (…) se condena a la demandada a cancelar la cantidad que arrojare la experticia complementaria del fallo por diferencias de las vacaciones y bono vacacional convencionales desde el año 2000 al 2011, por cuanto quedó admitido que para la determinación de las mismas en el periodo del 2000 al 2007 no se le cancelaban conforme a los días establecidos en la ley y en el periodo del 2008 al 2011 no se le cancelaba conforme al salario normal devengado. El experto para determinar la misma debe multiplicar el salario normal diario establecido en el periodo 2000-2007 por la cantidad de 7 días + 1 día por cada año y en [el] periodo 2008 al 2011 multiplicar el salario normal diario por 30 días / ambos dividirlos entre 360 días. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Al monto obtenido deberán restársele las cantidades que ya fueron pagadas a la trabajadora por concepto de vacaciones, a saber, el monto de Bs. 3.500,00, cuya cancelación fue alegada por la actora en el escrito libelar, y adicionalmente, lo que se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales cursante en autos, según la cual se le pagaron los montos de Bs. 9.562,85, Bs. 2.056,53 y Bs. 10.428,24, por los conceptos de “vacaciones no disf. (sic) (básico)”, “vacaciones fraccionadas (básicas)” y “vacaciones fraccionadas variables”, respectivamente (folio 150, 1ª pieza). Además de lo antes indicado, deben restarse las cantidades que constan en los “recibos de vacaciones”, de Bs. 1.325,00 y Bs. 8.423,25 (folio 158, 1ª pieza), Bs. 1.722,50 y Bs. 14.276,10 (folio 160, 1ª pieza), y Bs. 2.239,25 y Bs. 16.251,85 (folio 162, 1ª pieza). Así se declara.

Igualmente, deberá restársele la cantidad que fue pagada a la trabajadora por concepto de bono vacacional, según se desprende de la liquidación de prestaciones sociales cursante en autos, la cual asciende al monto de Bs. 22.888,73, correspondiente al concepto de “bono vacacional fraccionado” (folio 150, 1ª pieza). Además de lo antes indicado, deben restarse las cantidades que constan en los “recibos de vacaciones”, de Bs. 16.896,97 (folio 158, 1ª pieza), Bs. 27.730,91 (folio 160, 1ª pieza), y Bs. 33.900,36 (folio 162, 1ª pieza). Así se declara.

UTILIDADES

La actora alegó que la empresa demandada pagaba 120 días de salario por tal concepto, lo cual no fue negado pormenorizadamente por la parte accionada, que se limitó a rechazar lo reclamado por haber pagado “de forma oportuna y correcta las utilidades de forma anual, empleando para el cálculo y pago el total devengado por la demandante en cada año de servicio”. Por lo tanto, se establece que le corresponden 120 días de salario normal por concepto de utilidades, por cada ejercicio fiscal.

En este sentido, al no constar en autos que la demandada haya cancelado las utilidades de cada uno de los años durante los cuales se mantuvo la relación laboral –salvo el monto incluido en la liquidación de prestaciones sociales–, se condena a pagar las utilidades generadas desde el 3 de abril de 2000 hasta el 14 de diciembre de 2011.

Para proceder al cálculo del quantum respectivo, el experto que efectúe la experticia complementaria del fallo, deberá calcular el promedio de lo devengado en el año respectivo. Así, una vez sumado el total percibido anualmente y dividido entre 360 días, el promedio diario obtenido deberá multiplicarse por 120 días de salario, lo que arrojará el monto que corresponde a la demandante por concepto de utilidades, para cada año completo de servicio. Para los años 2000 y 2011, deberá calcularse la parte proporcional de acuerdo con los meses completos de servicio, por cuanto la relación laboral inició una vez comenzado el mes de abril de 2000, y finalizó antes de concluir el mes de diciembre de 2011. Así se declara.

Asimismo, se ordena deducir de la cantidad calculada, el monto de Bs. 16.828,32, cuyo pago se evidencia en la planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 150, 1ª pieza). Así se declara.

DOMINGOS Y FERIADOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS

Conteste con el criterio pacífico de esta Sala sobre la distribución de la carga probatoria, corresponde al demandante la demostración de sus afirmaciones, cuando reclama conceptos excedentes a los previstos legalmente o alega condiciones exorbitantes y su procedencia haya sido expresamente negada por la parte accionada, aun cuando tal negativa no haya sido motivada (véase, entre otras, sentencia N° 1.445 del 22 de septiembre de 2006, caso: J.G.F.A. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

Partiendo de la premisa anterior, se advierte que en el caso sub iudice la demandante alegó que la empresa accionada le adeuda la cantidad de Bs. 355.472,03, por concepto de domingos y demás feriados trabajados y no cancelados (folios 80 –vuelto– al 84, 1ª pieza). Visto que ello fue negado por la parte accionada (folios 216 y 217, 1ª pieza), correspondía a la actora la carga de demostrar la situación fáctica aducida.

En este orden de ideas, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por la demandante en los referidos días domingos y demás feriados. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se declara.

BONO DE ALIMENTACIÓN Y BONO POST VACACIONAL DE LOS AÑOS 2010 Y 2011, Y CLÁUSULA DE MOROSIDAD:

Reclama la actora el pago del bono de alimentación y del bono post vacacional correspondientes a los años 2010 y 2011, así como la cláusula de morosidad por el retraso de la empresa en la cancelación de las prestaciones sociales, todo ello, conteste con lo previsto en las cláusulas 34, 16 y 17, en su orden, de la Convención Colectiva.

Considerando que la ciudadana M.B. está excluida de la aplicación de las convenciones colectivas suscritas por la empresa demandada, como quedó determinado supra, resultan improcedentes los conceptos peticionados con fundamento en las normas convencionales. Así se declara.

INTERESES MORATORIOS:

Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar, los cuales deben calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral –el 14 de diciembre de 2011– hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada. Dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se declara.

DE LA CORRECCIÓN MONETARIA:

Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral –el 14 de diciembre de 2011–; y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda –el 4 de octubre de 2012, fecha en que el Alguacil dejó constancia en autos de la notificación practicada el 27 de septiembre de ese mismo año (folios 114 y 115, 1ª pieza)–, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.

A fin de calcular los montos adeudados a la demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se declara.

Conteste con lo expuesto, visto que se determinó la procedencia de parte de los conceptos pretendidos por la actora, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 21 de abril de 2014; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia antes identificada; y TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

No hay condenatoria en costas del recurso ni del proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respectivamente.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firma la presente decisión la Magistrada Dra. M.C.G., quien no asistió a la audiencia pública y contradictoria, por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los dos (2) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

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M.C.G.

La-

Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

El Magistrado El Magistrado y Ponente,

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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

El Secretario,

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M.E. PAREDES

El Secretario,

R.C. Nº AA60-S-2014-000746

Nota: Publicado en su fecha