Decisión nº 43-I de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 30 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Veinte (20) de Marzo de 2015

204º 156º

PARTE DEMANDANTE Sociedad mercantil, INDUSTRIAS C.D.V. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el No 13, Tomo 1-A, de fecha 13 de enero de 2006, representada por la ciudadana M.J.C.G., venezolana, titular de la cédula de identidad No V-26.209.565, en su condición de vicepresidente de la empresa.

APODERADOS DE LA PARTE

DEMANDANTE Abogados B.L.O.R. Y FRANDINA COROMOTO HERNANDEZ, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.096.673 y V-10.158.966, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.130 y 53.098 respectivamente.

PARTE DEMANDADA Sociedad Mercantil INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el No. 52, Tomo 19-A, de fecha 29 de julio de 1997, con última modificación que consta en acta de asamblea inscrita el 03 de julio de 2012, bajo el No. 17, Tomo 14-A RMI, representada por M.Y.G.D.A., venezolana, titular de la cédula de identidad No. V-14.707.971.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA

Abogados L.C.E., C.A. CUENCA FIGUEREDO Y A.G.C.F., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-28.635.745, V-14.606.934 y V-15.080.131, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 24.472, 91.183 y 115.878, respectivamente.

EXPEDIENTE N°

MOTIVO 19.371

FRAUDE PROCESAL (INCIDENCIA DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA)

NARRATIVA

Surge la presente incidencia con motivo de la oposición hecha por la ciudadana M.Y.G.D.A., asistida de abogado y actuando con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A., a la medida cautelar innominada decretada el 05 de febrero de 2015 por este Tribunal en la acción de FRAUDE PROCESAL incoada en su contra por la sociedad mercantil INUSTRIAS CRUZ C.A. la cual consiste en la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas el Municipio B.d.C.J.d.E.T., hasta que se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado, siendo cumplida la misma por orden contenida en Oficio 93 al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. de la misma Circunscripción Judicial.

Así, la opositora en el escrito consignado el 12 de febrero de 2015 y que riela a los folios 03 al 11, expone en primer lugar, que el tribunal para dictar la medida objeto de oposición, invocó como único fundamento legal el poder discrecional que en materia cautelar tiene el juez y como único fundamento legal lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar que bajo tal justificación la medida decretada resulta contraria a derecho por cuanto ninguna discrecionalidad es absoluta y la ley establece expresamente los requisitos para decretar medidas cautelares innominadas, teniendo este tipo de medidas, según la jurisprudencia y la doctrina los límites de la reversibilidad y la proporcionalidad, lo cual pretende sostener con los siguientes alegatos:

- Cuando el legislador no establece reglas expresas para el ejercicio del poder público y otorga la potestad de obrar discrecionalmente no deroga la totalidad del orden jurídico ni su componente esencial de los principios generales del derecho, por cuanto el poder discrecional es un principio de legalidad por tanto no hay potestad discrecional donde hay ausencia de normas, conforme a las disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia.

- Con base al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con respecto a la discrecionalidad quedan establecidos los siguientes parámetros: 1) que se respete el principio de proporcionalidad; 2) que se adecue el supuesto de hecho a la norma; 3) que se adecue la decisión con el fin de la norma, y 4) que se cumplan los trámites, requisitos y formalidades necesarias para la validez y eficacia de la decisión.

- Del contenido del artículo 19 de la Ley Contra la Corrupción se desprenden como parámetros para hacer uso de la facultad de decisión otorgada a los funcionarios públicos: 1) que sea suficientemente motivada, 2) que se mantenga la debida proporcionalidad, 3) que se ajuste la decisión tanto al supuesto de hecho, a la norma como tal y a los fines de la misma, y 4) que se cumplan con los trámites, requisitos y formalidades para la validez y eficacia de la decisión.

- Los parámetros o requisitos legales incluidos en la normas transcritas imponen como un deber legal al poder público que ejerce la actividad discrecional conferida por la misma norma y que es lo que la doctrina ha denominado los elementos reglados del poder discrecional, aspecto sobre lo cual doctrinarios españoles como los doctores T.R.F., E.G.d.E., J.L.C.V., han dejado plasmados sus criterios en las obras cuya autoría ostentan y de las cuales hace las respectivas transcripciones parciales.

- Habiendo sido acogida la referida doctrina por la jurisprudencia europea y por la de nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1265 del 05 de agosto de 2008, dejó establecido que: “la potestad discrecional no es contraria a la Constitución ni a la Ley, por el contrario es una expresión concreta del principio de legalidad (…) esta potestad discrecional para ser legal y legitima es necesariamente parcial, ya que el dispositivo legal (en este caso la Ley Orgánica de Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional del Control Fiscal), debe establecer algunas condiciones o requisitos para su ejercicio, dejando las demás a estimación del órgano competente(..)”

- Como conclusión de lo precedente, cuando del contenido del artículo 588 de Código de Procedimiento Civil, se desprende la facultad para que el juez adopte las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión que una parte pueda causar a la otra, no le confiere una discrecionalidad absoluta sino que la misma está sometida a unos elementos reglados tanto por esa misma norma, como por la remisión que hace a los dos requisitos del artículo 585 de la misma Ley Adjetiva, no haciendo el tribunal mención de tales elementos al decretar la medida cautelar innominada objeto de oposición por lo que se justifica el levantamiento de la misma.

- Sobre los requisitos exigidos para que procedan las medidas cautelares innominadas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 295, de fecha 06 de junio de 2013, dejó establecido que además del periculum in mora y el fumus b.i., se agrega el requisito esencial del artículo 588 ejusdem, que es el periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).

- Sobre el fumus b.i. o apariencia de buen derecho el juez debe señalar los motivos de hecho y de derecho así como las pruebas de las cuales se evidencia de manera anticipada el derecho controvertido, tal y lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 785 del 20 de abril de 2013, lo cual en el presente caso no se cumple por cuanto, frente a la certeza de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cuya ejecución se suspendió, se opone el inverosímil alegato de haber celebrado un contrato verbal a tiempo indeterminado sin prueba alguna que sirva para sustentarlo, no pudiendo tenerse como cierto que la demandada por fraude, después de haber celebrado cinco contratos anuales escritos y después de tener una sentencia definitivamente firme que puso fin al contrato de arrendamiento y su prórroga legal, haya celebrado un contrato verbal a tiempo indeterminado para que no pueda ser ejecutada la sentencia, lo cual pretende justificar la demandante alegando el hecho de haber pagado un canon de arrendamiento mayor al vigente al 30 de septiembre de 2013, es decir, durante los meses, octubre, noviembre, diciembre del 2013 y enero de 2015, pues ello no implica la modificación del contrato de arrendamiento pues en la parte in fine del artículo 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios está previsto que durante la prórroga legal la relación arrendaticia se considera a tiempo determinado y permanecerán vigentes las mismas condiciones salvo la modificación, de común acuerdo, del canon de arrendamiento.

- Con relación al periculum in mora o demora procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido en la sentencia No 1.628, del 19 de noviembre de 2013, que tal requisito procede “(…)cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia (...) en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias o satisfactivas el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida (…)”. Por tanto el fraude procesal denunciado se debe a la ejecución de la sentencia suspendida a través de una medida cautelar, cuyos fines no son la resolución leal de la litis, quedando demostrado así que en este proceso judicial no existe peligro por la mora procesal por cuanto la demandante no cuestiona la sentencia definitiva, la cual debe permanecer con tal condición y en consecuencia, siendo un deber constitucional de todos los jueces de la República juzgar y ejecutar lo juzgado, según el artículo 253 constitucional, resulta contrario a derecho sostener que si se ejecuta lo juzgado se le causará daño a la demandante.

- En cuanto al periculum in damni o daño inminente e inmediato tampoco el solicitante expone los motivos de hecho y de derecho y las pruebas para demostrar lo pertinente, siendo fundamentada la medida cautelar en el hecho de que por estar firme la sentencia su ejecución podría generar violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandante, argumento éste que es contrario a derecho, por cuanto al no formar parte de este proceso la sentencia firme, su condición de cosa juzgada queda incólume y además la ejecución de una sentencia es esencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal y como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 971 de fecha 16 de julio de 2013.

- Cuando la demandada en fraude ejerce el derecho constitucional a la ejecución de un fallo firme y el tribunal competente cumple con tal deber no se esta causando ningún daño a la demandante que haya que hacer cesar mediante una medida cautelar innominada, siendo vulnerado el principio de continuidad de la ejecución previsto en artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el cumplimiento de la sentencia y la prescripción son las dos únicas excepciones para que la misma no prosiga, por tanto no puede sostenerse que la demandada esta causando una lesión a la demandante.

- En cuanto al requisito de reversibilidad, al tratarse de una suspensión de la ejecución de una sentencia se trata de una medida cautelar anticipativa de la pretensión ejercida en la demanda y el Juez debe tener en cuenta tal requisito, para el caso de que se desestime la demanda en la sentencia definitiva tal y como lo dejó establecido el criterio jurisprudencia de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No 1.716 de fecha 02 de diciembre de 2009, según el cual: “(…) las medidas positivas o anticipativas especialmente deben cumplir con el REQUISITO DE LA REVERSIBILIDAD, esto es que el mandamiento que provisionalmente se conceda pueda posteriormente – en caso de que se desestime la pretensión principal – revocarse y revertir sus efectos, sin mayor inconveniente, a la situación jurídica que con él se modificó volviendo la cosa a su estado original (…)” , y en el presente caso, la medida cautelar innominada fue decretada para impedir la ejecución del fallo y permitir a la demandante que continúe ocupando el inmueble arrendado, lo cual sería irreversible si la demanda por fraude procesal se declarará sin lugar; a ello debe añadirse las diferencias de procedimiento aplicados en materia inquilinaria y en la acción ejercida por la parte demandante, sometiendo un juicio breve a otro de carácter ordinario, con la subsiguiente violación del principio de proporcionalidad.

- Vistas las razones de hecho y de derecho expuestas solicita que se levante la medida cautelar innominada decretada en fecha 05 de febrero de 2015 y ejecutada mediante oficio No. 93 de la misma fecha.

En fecha 26 de febrero de 2015, el abogado B.L.O., en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil INDUSTRIAS C.D.V. C.A., presenta escrito de promoción de pruebas el cual fue agregado y admitidas las mismas por auto de la misma fecha (Folios 12 al 30).

En fecha 02 de marzo de 2015, el ciudadano D.A.A.B., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil INMOBILIARIA SERVIINMUEBLE C.A., parte demandada en la presente causa, asistido por el abogado en ejercicio L.C.E., presenta escrito de promoción de pruebas el cual fue agregado y admitidas las mismas por auto de la misma fecha. (Folios 31 al 61)

MOTIVACIÓN

Estado de la controversia.-

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y especialmente el cuaderno de medidas, este Juzgador de manera previa deja establecido que la controversia queda planteada entre las partes en los siguientes términos:

La pretensión de la parte que hace oposición a la medida es la revocatoria de la misma por cuanto a su decir, el administrador de justicia no tomó en cuenta las limitaciones que establece el uso de su poder discrecional en materia cautelar, no cumpliéndose con los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y los parámetros de reversibilidad y proporcionalidad que resultan aplicables conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales vigentes, lesionando la garantía constitución de la tutela judicial, por cuanto atenta contra la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada e impone una carga desproporcionada a la demandada en fraude.

Por su parte, la parte demandante, además de justificar que los requisitos necesarios para que el tribunal decretara la medida fueron satisfechos en su totalidad gracias a los medios probatorios consignados junto al escrito libelar de la acción de fraude incoada, insiste en que la parte opositora a la medida perdió la cualidad para actuar en virtud de la subrogación arrendaticia que operó a favor de CARROCERIAS UREÑA C.A., como consecuencia de la venta que la demandada en fraude le hizo a ésta del inmueble objeto de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Ordinario de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar el 16 de mayo de 2014.

APRECIACION Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Este Juzgador, observa que en la oportunidad legal correspondiente, las partes, de conformidad con la ley, promovieron y evacuaron las pruebas que creyeron convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses. No obstante, por cuanto este acervo probatorio pudiera incluir medios cuyo manifiesto objeto de sus promoventes pudieran traspasar los límites de esta incidencia y referirse a algún aspecto puntuales de lo controvertido y que pudieran tener relación con el fondo de la acción de fraude incoada con efectos impredecibles sobre su resolución, a los fines de su apreciación y valoración, siempre acatando los principios que rigen la materia probática, la misma se hará con la debida prudencia y ponderación para que tenga plena validez a los fines del interés que prevalece, haciendo, de ser necesario y conveniente, abstracción de cualquier planteamiento que tenga alguna indebida influencia.

De la parte demandante.-

Dentro del lapso legal pertinente el abogado B.L.O.R., como apoderado judicial de la INDUSTRIAS CRUZ C.A., promovió:

1. - Copia del acta de ejecución de sentencia levantada por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U.. Con este instrumento, a decir del promovente, se evidencia que la INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A. perdió la cualidad para realizar la oposición a la medida por cuanto en la ejecución forzosa de la sentencia se hizo presente el apoderado de la empresa CARROCERIAS UREÑA C.A., alegando su carácter de propietaria del inmueble objeto de la misma con lo que queda revocada la facultad que tenía INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A. y sus apoderados para sostener el presente juicio de fraude procesal que se comete al tratar de ejecutar una sentencia inejecutable, por cuanto ya se había pactado y sostenido en el tiempo una relación de arrendamiento a tiempo indeterminado.

   Dicho instrumento, presentado en copia simple, por emanar de autoridad competente y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, se valora como documento público y del mismo se tienen los siguientes hechos: PRIMERO: Que el 04 de febrero del año 2015, el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U., se trasladó a la avenida los Parceleros, carrera 4; No 16-25 zona industrial de Ureña, Municipio P.M.U.d.E.T., a los fines de ejecutar la medida ejecutiva de entrega del bien y embargo ejecutivo decretada por el juzgado de la causa, (expediente 3352-2014), SEGUNDO: Que en dicho acto se encontraba presente el abogado G.J.R.J., apoderado judicial de CARROCERIAS UREÑA C.A., quien indicó que su representada es la propietaria del inmueble a desalojar; y de igual manera se encontraba presente el ciudadano DONALIVER DUQUE DUQUE, con el carácter de encargado de la tienda y apoderado de INDUSTRIAS C.D.V. C.A., asistido por el abogado J.B.; TERCERO: Que en tal acto se inició el inventario y desalojo del inmueble y fue suspendido a las 6:00 p.m por fallas eléctricas, acordándose proseguirlo al día siguiente, lo cual no se llevó a efecto en virtud de la medida innominada dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

2. - Escrito presentado ante el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. de fecha 30 de enero de 2015, debidamente suscrito por el abogado G.J.R.J., actuando en el carácter de apoderado judicial de CARROCERIAS UREÑA C.A., y el cual, según su promoverte, contiene una solicitud formal de Subrogación de todos los derechos en el juicio que le corresponden al arrendador y con ello los derechos como parte demandante, revocando en consecuencia la cualidad de la inmobiliaria Servinmueble C.A. para sostener el presente juicio y abrogándose(sic) toda la cualidad CARROCERIAS UREÑA C.A.

   La fotocopia simple del instrumento no desconocido o impugnado por la contraparte, por cuanto consta en su cuerpo el sello del Tribunal Ordinario de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. y sobre parte del mismo la firma ilegible de quien, presuntamente como funcionario del citado órgano jurisdiccional, hizo su recepción, y de igual forma los datos (fecha y número) de su presunta diarización con fecha 30/01/2015, se tiene como un documento público de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil y de su contenido se desprende que la empresa Carrocerías Ureña C.A., habiendo comprado la totalidad del inmueble constituido por cuatro galpones entre los cuales se encuentra el identificado con el No. 16-25 objeto de la acción que corrió en el expediente 3352-14 del Tribunal de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la precitada nueva propietaria asume la subrogación arrendaticia, para lo cual invocando el criterio establecido sobre dicha institución por la Sala Constitucional en sentencia No. 1753 de fecha 09 de octubre de 2006, justifica lo innecesario de hacer una notificación formal del hecho de la enajenación a la sociedad mercantil Industrias C.d.V. C.A., arrendataria-demandada en la referida causa. De igual forma, en nombre de su poderdante se hace parte en el tribunal ante quien presenta el referido escrito, con el fin de continuar con la acción en curso, solicitando desde que conste en autos dicho escrito que se le tanga como PARTE ACTORA y surtan todos los efectos legales de conformidad con el único aparte del artículo 1.557, ejusdem.

3. - Poder otorgado por ante la Notaria Pública de Ureña el 28 de enero de 2005 e inserto bajo el No. 22 Tomo 39 y que según el promoverte, sirve para probar que con tal conferimiento se revocó la representación de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A. y extinguida su condición de administración le corresponde al nuevo propietario ( CARROCERIAS UREÑA C.A.) hacerse parte de la oposición si lo considera necesario vista la subrogación que hizo en la ejecutoria.

   Este instrumento por cuanto se refiere a un documento otorgado ante funcionario público se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil y del mismo se demuestra que el ciudadano C.C.D., actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CARROCERIAS UREÑA C.A., otorga poder especial pero amplio y suficiente al abogado G.J.R.O., a los fines de que en nombre de su representada defienda y sostenga sus derechos e intereses ante entes privados o públicos, incluyendo Tribunales de la República con plenas facultades para actuar en juicio.

4. - Auto de fecha 30 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. y que, a decir del promoverte, se demuestra que ya para la fecha en que dicto el mismo cesó la cualidad de la INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A. para sostener el presente juicio

   Este instrumento por cuanto no fue desconocido por la contraparte y riela en el expediente que contiene la Comisión N° 004-2015 que cursa el prenombrado Juzgado, suscrito por funcionario competente, se le atribuye el carácter de documento público conforme lo preceptúa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y del mismo queda demostrado que el Tribunal comisionado resuelve conforme al impulso que dio a la causa el apoderado de la sociedad mercantil Carrocerías Ureña C.A., y en consecuencia, fija el día 04 de febrero de 2015, a las 11:30 a.m., para practicar la medida ejecutiva (entrega del bien y embargo ejecutivo).

5. - Acta de ejecución forzosa de la sentencia instruida por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. de fecha 04 de febrero de 2015 y que a decir de su promoverte sirven para probar la existencia plena de Periculum in mora y Periculum in damni, por cuanto si la sentencia, por cuanto si la sentencia se hubiese ejecutado de nada servirían las resultas del juicio del fraude procesal, razón por la cual era y es procedente. Por cuanto este instrumento ya fue valorado anteriormente se prescinde de su valoración

6. - Recibos de pago de los cánones de arrendamiento que fueron agregados como recaudos al libelo de la demanda de fraude incoado contra INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A., los cuales según su promoverte, evidencian la nueva relación arrendaticia que viene a constituir el Fomus B.I. que constató el tribunal de la causa y que además determina un elemento verosímil, valorado por el juez para decretar la medida objeto de oposición y que se debe adminicular con el artículo 26 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial, en cual se establece en su único aparte la fijación de nuevos cánones de arrendamiento durante la prórroga legal, aportando elementos de convicción al Juez sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   Estos documentos presentados en fotocopia simple sin ser impugnados ni desconocidos por la contraparte, corresponde a cuatro (4) depósitos hechos a la cuenta cliente del banco Banesco identificada con el No 0134*****1000888 cuya beneficiaria es INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A. con fechas de 06/02/2014, 17/01/2014, 18/02/2014, 08/10/2014, cada uno por un monto de Bs 37.599,12, los cuales bajo la presunción de haber sido obtenidos a través de Internet se le confieren valor probatorio conforme al criterio establecido en sentencia N° 0877 de fecha 20-12-2005, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual:

   “ (…) Esto permite concluir, considerando que el demandante es el titular de la cuenta y, el depositante el accionado, que los depósitos bancarios que cursan en autos no son documentales propiamente emanadas de un tercero.

   Por el contrario, esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental (…).

   En consecuencia, valorados de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.383 del Código Civil, se tiene como cierto que la demandante en fraude hizo cuatro (4) depósitos a nombre de la demandada por un monto total de Bs 150.396,48.

7. - Libelo de demanda de resolución de contrato, anexo a la demanda de fraude procesal, con el cual según su promovente, se evidencia del petitorio que en ella consta que la demandante en fraude no estaba en uso de la prórroga legal por cuanto al haber perdido tal beneficio resulta improcedente la oposición a la medida, por cuanto la misma parte demandada en su libelo de Resolución de Contrato peticionó que se declarara la pérdida del beneficio de la prórroga legal y así fue resuelto en la sentencia y lo cual prueba que se cumplió con el periculum in mora, periculum in damni y fomus b.i., estando presente en una relación de arrendamiento a tiempo indeterminado y una demandada de fraude procesal con el cual se persigue que la sentencia quede inejecutable.

   Este instrumento, por cuanto forma parte de la causa que corrió en el expediente signado con el No 3352-2014, se le confiere suficiente valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado con el mismo que la sociedad mercantil Inmobiliaria Servinmueble C.A., en su condición de arrendadora demandó a la empresa mercantil Industrias C.d.V. C.A., por resolución de la relación arrendaticia y pérdida del beneficio de la prorroga legal por falta de pago de los cánones de arrendamiento.

   Sobre las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, tal y como se reseñó en su momento, en cuanto al objeto de las mismas como lo es demostrar la falta de cualidad y la existencia de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, quien aquí decide no puede obviar la acción incoada que ejerció contra la parte demandada, la sociedad mercantil INMOBILIARIA SERVINMUEBLE C.A., cuya contestación consta en autos, asumiendo tanto en la jurisdicción represiva como la cautelar la responsabilidad de ejercer el derecho a la defensa consagrado como garantía constitucional en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, mal puede ser valorado cualquier tipo de medio probatorio dirigido a dilucidar un aspecto puntual y determinante para las partes en controversia como es la existencia o no de la cualidad para hacer la oposición a la medida decretada en virtud de una subrogación arrendaticia, pues sus efectos pudieran ser traslados a la acción incoada y por ende, a juicio de este juzgador, forma parte de lo que debe resolverse al fondo de lo controvertido en dicha acción. De igual forma, lo resuelto a través de la sentencia dictada en la causa que corrió en el expediente 3352-2014 no es objeto de controversia ni está involucrado su contenido en la resolución de la oposición a la medida cautelar innominada decretada, por cuanto su validez no es atacada en la acción interpuesta, por lo tanto de la misma no deriva este juzgador algún elemento de convicción.

   De la parte demandada.-

   En la oportunidad procesal la parte demandada presenta escrito de promoción de pruebas en el cual, como punto previo, hace la impugnación alegatos traídos por la parte demandante y que a su decir, son nuevos y no incluyó en su libelo originario por lo que subvierte el proceso cautelar, tal como es la falta de cualidad que invoca, sustentando el mismo con el acta de ejecución de sentencia del 04 de febrero de 2015, el escrito de subrogación presentado por la sociedad mercantil Carrocerías Ureña C.A., el 30 de enero de 20125, el auto de fecha 30 de enero de 2015 fijando la ejecución el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. para el 04 de febrero de 2015, y el documento de compra venta del inmueble objeto de contrato de arrendamiento. Por tal virtud considera la parte demandada que el alegato de falta de cualidad es contrario a derecho por cuanto del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se deriva la excepción procesal perentoria a favor del demandado para que sea alegada en la contestación a la demanda y sea decidida en punto previo de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal, por lo que tal excepción no puede ser decidida en este proceso cautelar, existiendo ya sobre la resolución del contrato de arrendamiento una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el hecho de que la sociedad mercantil Carrocerías Ureña C.A., haya comprado el inmueble en nada modifica dicha sentencia en virtud de que la demandante disfrutó de la prórroga legal hasta el término de la misma el 16 de mayo de 2014 y cuando se realizó el referido negocio jurídico ya no existía ninguna relación arrendaticia quedando pendiente sólo la ejecución de la sentencia, siendo perfectamente legal que el nuevo propietario intervenga en el proceso de ejecución por tener derechos sobre el referido inmueble y actuar en la defensa de los mismos.

   Asimismo, señala la parte opositora que el demandante alega que la sociedad mercantil Carrocerías Ureña C.A., otorgó poder al abogado G.R. sin hacer reserva del anterior abogado y en consecuencia quedó revocado el mandato a la demandada en fraude lo cual es contrario a derecho por cuanto ésta última así como sus representantes judiciales no han sido mandatarios de la sociedad mercantil Carrocerías Ureña C.A., razón por la cual resulta inaplicable lo establecido en el articulo 165.5 del Código de Procedimiento Civil.

   Señala igualmente la demandante en fraude que la opositora a la medida innominada, en el libelo de demanda sobre resolución de la relación arrendaticia y perdida de la prórroga legal por falta de pago, alegó que perdió la prórroga legal y ello conlleva a que exista una relación arrendaticia a tiempo indeterminado por lo cual la sentencia dictada el 16 de mayo de 2014 resulta inejecutable. Tal alegato resulta contrario a derecho por cuanto tal y como fue planteada la pretensión fue declarada en el dispositivo de la sentencia disfrutando la demandante de la prórroga legal a pesar de que no tenia derecho a ella por falta de pago viéndose obligada la aquí demandada a esperar que el Juez así lo declarará en la sentencia definitiva y lo cual no genera la existencia de un vacío que modifique la relación arrendaticia para convertirla en indeterminada y en consecuencia resulte inejecutable por imposibilidad material o jurídica.

   Refuta de igual forma la parte opositora a la medida innominada el señalamiento de la parte demandante en cuanto a que el artículo 26 de la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliarios para el Uso Comercial prohíbe el aumento del canon de arrendamiento durante la prórroga legal, por cuanto tal hecho queda condicionado al procedimiento de regulación a petición de parte, y debe tenerse en cuenta que ninguna ley tiene efecto retroactivo excepto en materia penal, visto que la referida ley tiene vigencia a partir del 23 de mayo del año 2014, resultando inaplicable a una relación arrendaticia que se inició y terminó antes de su vigencia.

   Finalmente arguye la parte demandada en fraude que la demandante tenía la carga de la prueba de los tres requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada al momento de presentar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no cumplió y tampoco lo hizo en el lapso probatorio cautelar, presentando a los fines demostrar el fumus b.i. recibos de pagos en copia simple de documentos privados y carentes de valor probatorio referido a cánones de arrendamiento; para probar el periculum in mora presentó el acta de ejecución de sentencia del 04 de febrero de 2015 con la cual también pretende probar el periculum in damni.

   Prueba Promovidas

   | 1.- Contrato de arrendamiento original, autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio el 25-02-2009, bajo el No. 17, Tomo 14. Este instrumento por tener la condición de documento público se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1357 del Código Civil, quedando demostrado con el mismo que entre las empresas mercantiles Inmobiliaria Servinmueble C.A., e Industrias C.d.V. C.A., la primera como arrendadora y la segunda como arrendataria se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho documento y hoy objeto de controversia, por el lapso improrrogable de un año con inicio el 01-10-2008 y terminación el 30-09-2009, según las cláusulas cuarta y séptima del mismo.

2. - Contrato de arrendamiento original, autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio el 01-03-2010, bajo el No. 64, Tomo 14. Este instrumento por tener la condición de documento público se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1357 del Código Civil, quedando demostrado con el mismo que entre las empresas mercantiles Inmobiliaria Servinmueble C.A., e Industrias C.d.V. C.A., la primera como arrendadora y la segunda como arrendataria se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho documento y hoy objeto de controversia, por el lapso improrrogable de un año con inicio el 01-10-2009 y terminación el 30-09-2010, según las cláusulas cuarta y séptima del mismo.

3. - Contrato de arrendamiento original otorgado por documento privado de fecha 02-10-2010. Este instrumento por no ser impugnado por la contraparte se le atribuye valor de documento reconocido y se tiene como público de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado con el mismo que entre las empresas mercantiles Inmobiliaria Servinmueble C.A., e Industrias C.d.V. C.A., la primera como arrendadora y la segunda como arrendataria se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho documento y hoy objeto de controversia por el lapso improrrogable de un año, con inicio del 01-10-2010 y terminación el 30-09-2011, según las cláusulas cuarta y séptima del mismo.

4. - Contrato de arrendamiento original, autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio el 16-02-2012, bajo el No. 24, Tomo 203. Este instrumento por tener la condición de documento público se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado con el mismo que entre las empresas mercantiles Inmobiliaria Servinmueble C.A., e Industrias C.d.V. C.A., la primera como arrendadora y la segunda como arrendataria se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho documento y hoy objeto de controversia, por el lapso improrrogable de un año, con inicio del 01-10-2011 y terminación el 30-09-2012, según las cláusulas cuarta y séptima del mismo.

5. - Contrato de arrendamiento original, autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio el 01-02-2013, bajo el No. 37, Tomo 07. Este instrumento por tener la condición de documento público se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado con el mismo que entre las empresas mercantiles Inmobiliaria Servinmueble C.A., e Industrias C.d.V. C.A., la primera como arrendadora y la segunda como arrendataria se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho documento y hoy objeto de controversia, por el lapso fijo de un año con inicio del 01-10-2012 y terminación el 30-09-2013, según las cláusulas cuarta y séptima del mismo.

6. - Notificación original de la arrendadora Inmobiliaria Servinmueble C.A. a la arrendataria Industrias C.d.V. C.A., suscrita por la gerente general de la primera. Este documento por cuanto no fue desconocido ni impugnado por la contraparte se tiene por reconocido y con pleno valor probatorio. Del mismo se demuestra que en fecha 01 de septiembre de 2013, fue notificada la sociedad mercantil Industrias C.d.V. C.A., en la persona de M.Y.C.G., cuya firma aparece al pie de dicho instrumento y con el cual se hace de su conocimiento que el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, en virtud de que el mismo expiraba el 30 de septiembre de 2013, se le solicitaba su entrega por cuanto dicho contrato no iba a ser renovado y en consecuencia tendría derecho a disfrutar la prórroga legal.

7. - Copia certificada de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 16 de mayo de 2014. Este instrumento por cuanto no fue desconocido y fue expedido por funcionario competente tiene el carácter de documento público de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De esta documental se constata que la parte demandada fue declarada confesa y condenada a entregar a la demandante el inmueble cuya ubicación y características constan en dicho instrumento, a parte de pagar la cantidad de Bs. 122.653,44, por concepto de cánones de arrendamientos vencidos y no pagados, incluido el IVA, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2013 y enero del 2014.

   Con relación a las pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada en fraude y opositora a la medida decretada, las mismas están referidas a hechos que fueron planteados en el juicio que corrió en el expediente No 3352-2014 y que ante la no concurrencia del demandado y declarada su confesión ficta tales medios probatorios no fueron objeto de debate para determinar su verdadero valor, según la pretensión de la parte actora en dicha acción, por lo que resulta vedado a este juzgador emitir opinión sobre los mismos, más cuando la sentencia tiene la condición de pasada en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, de los medios probatorios ofrecidos y evacuados este juzgador no obtiene algún elemento de convicción que permita la resolución de lo aquí controvertido.

   Planteada la oposición y hecha la apreciación y valoración de las pruebas en los términos precedentes, previo a la resolución de lo controvertido, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

   En primer lugar es importante destacar que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, garante de la tutela judicial tiene la responsabilidad de impartir justicia con fin de resolver los conflictos en aras de alcanzar la paz social más allá de las partes que dirimen sus controversias, asumiendo el compromiso bajo los mínimos imperativos de la ley y la justicia, no sólo para que haya el oportuno acceso a esta última, sino para que a través del proceso como instrumento fundamental para alcanzar su realización, la misma se ajuste a lo preceptuado la parte in fine del artículo 26 de la Carta Magna.

   En segundo lugar, es necesario tener presente que la incidencia a resolver corresponde a un acto inserto en una función jurisdiccional del proceso calificada por la doctrina procesal como cautelar o preventiva, y que según cita el doctrinario R.H.L.R. (Las Instituciones del Derecho Procesal. 2005. pp.499), para el maestro Carneluti, “ sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso definitivo ”, y para Micheli es “ la que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a ilusas y utópicas amenazas ”. Por tal virtud, resulta evidente que la actuación de la partes no está vinculada a la función jurisdiccional represiva cuyo fin dentro del proceso es “la decisión del conflicto mediante un fallo que adquiere autoridad de cosa juzgada”, según lo apunta el maestro Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 2007 pp 117).

   Dentro del contexto indicado, integrada a la concepción de administración de justicia se encuentra la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, que tal como lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de Diciembre de 2.006, dictaminó que:

   …La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet). Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.

   Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   Por tanto, no comete injuria constitucional, el juez que no se pronuncia sobre todos los puntos indicados por el actor al solicitar la medida cautelar, pues éste –el juez- en uso de las amplias facultades cautelares otorgadas, verifica su procedencia o no, sin necesidad de emitir un fallo que responda a cada una de las denuncias ya que para ello tienen las partes el pronunciamiento del fondo de la controversia.

   En este mismo orden, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido en sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual dejó establecido que:

   Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.

   Lo transcrito, evidencia que el poder cautelar es el derecho conocido como garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren. Tal poder cautelar tiene intima vinculación con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la justicia, siendo uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

   Concorde a ello, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, en tal sentido el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

   A tal efecto, resulta indispensable hacer un análisis al marco doctrinario legal y jurisprudencial de las medidas preventivas, especialmente las innominadas por cuanto ello nos ha de permitir ubicarnos tanto en su esencia como en sus efectos, bien para las partes involucradas en una controversia, como a los terceros a los cuales pudieran trascender.

   Sobre el tema tratado, nuestro M.T., en sentencia N° 00069, de la Sala de Casación Civil, de fecha 17 de Enero de 2008, dejó establecido que:

   las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces

   . En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie.”

   Lo anteriormente citado nos permite, asumir como válida la conclusión de que las medidas cautelares son acciones preventivas, dirigidas a evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser vulnerado, presuponiendo un fundado temor, es decir, se requiere obtener por adelantado una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna.

   En relación a las medidas innominadas el doctrinario R.O.O., en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional Tomo I. Caracas, 1.999”, señala:

   …las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

   Por su parte la Sala de Casación Civil en sentencia N° 00058, del 19 de Febrero de 2.009, señaló:

   …las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.

   Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.

   Emergen así los requisitos que deben cumplirse para decretar medidas preventivas en general, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un objetivo análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:

1. - La presunción de buen derecho o “fumus b.i.”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.

   Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario R.H.L.R. en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente:

   …Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.

2. - El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, tal y como lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008 con la que ratifica el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó:

   “…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

   Así el autor nombrado precedentemente, refiere que:

   …El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

3. - El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y que tal como lo dejó sentado la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 02526 el 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa): “… Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”

   Con relación a la facultad discrecional del juez en materia cautelar el autor R.O.O. en su citada obra nos destaca:

   …Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad…

   .

   En este mismo sentido ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Civil sentados entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 02-024, en la cual dejó establecido:

   “…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus b.i. y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…"

   La señalada exigencia está regulada por el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 269, del 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-2497, que señala:

   … En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

   Bajo la óptica del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende de su contenido, que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las pruebas que permitan sustentar las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos.

   Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico si bien estipula las medidas cautelares para evitar que se pudieran afectar la esfera de derechos que son propios de la parte sobre cuyos bienes o regulación de conductas recae; igualmente, esta previsto la institución de la oposición a las mismas, tal y como lo prevé el artículo 602 ejusdem.

   Precisado lo relativo a las medidas cautelares, con énfasis en las conocidas como innominadas, este Juzgador, en primer lugar examina el contenido de la justificación que la parte demandante expone en su libelo, para solicitar la medida objeto de oposición y que se traduce en la invocación del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil e ilustrando con la copia certificada del juicio(sic) la sentencia que se pretendía ejecutar fraudulentamente. Es decir, no hizo un planteamiento exhaustivo que ilustrara al juzgador sobre el cumplimiento de los requisitos que de manera concurrente son exigidos por las citadas normas y el que manera particular se incorpora por criterio jurisprudencial a las medidas innominadas.

   En segundo lugar, al examinar el auto de fecha 05 de febrero de 2015, en el cual se decreta la referida medida y que riela al folio 01 y vlto del Cuaderno de Medidas, se observa que en el mismo se invoca una referencia doctrinaria sobre las medidas innominadas con indicación de su fin y la facultad discrecional racional que de conformidad con los requisitos del parágrafo primero del artículo 588 asiste al juez para su decreto; luego se indica el propósito del petitorio que hace la parte solicitante de la medida tomando en cuenta la acción de fraude procesal que está incoando contra la demandada y estando pendiente la ejecución de la sentencia sobre resolución del contrato que ésta tenía a su favor y que a juicio de quien aquí decide “ con la ejecución de la misma se podría estar violando el derecho a defensa y el debido proceso de la aquí demandante”. De esta manera se hace evidente que aparte de una no haberse hecho un razonamiento derivado el análisis de los medios probatorios que constaban en autos, se obvió el análisis de los requisitos que son de obligatorio cumplimiento para tomar una decisión de esta naturaleza, especialmente el correspondiente al periculum in damni que como lo han sentado diferentes Salas de nuestro M.T.d.J., resulta determinante, junto al fomus b.i. y periculum in mora, para establecer la mayor probabilidad de certeza sobre el daño que podría afectar a la parte solicitante, más cuando la sentencia proferida y en etapa de ejecución no era objeto de un recurso en su contra, preservando su condición de definitivamente firme.

   Vistas las consideraciones precedentes, observa este Juzgador que en el caso bajo análisis, ciertamente otorgó una medida cautelar innominadas, sin embargo la misma no se encuentra en estricto apego a lo jurídicamente permitido por el legislador y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales aplicables, por lo que ello conllevaría a vulnerar el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó dicha’ medida, y por ende del estudio de las razones de hecho y de derecho y de la satisfacción de los presupuestos que regulan la misma, se hace improcedente.

   A tal efecto, el artículo 206 del aludido Código adjetivo, establece la obligación que tienen los jueces de corregir las faltas que vicien de manera absoluta e incorregible los actos procesales, debido a la responsabilidad, idoneidad y celeridad que debe garantizar el Estado cuando imparte justicia se imponen para permitirle al Juez revocar una decisión no sólo írrita, desde el punto de vista legal, sino también constitucional.

   De manera que, siendo el Juez el guardián del debido proceso, en aras de mantener las garantías constitucionales del juicio evitando extralimitaciones, la inestabilidad del proceso o el incumplimiento de formalidades que produzcan la indefensión o desigualdades a las partes afectando así su derecho a la legitima defensa, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en nuestra Carta Magna, considera quien aquí decide, que erró al decretar la medida cautelar innominada el 05 de febrero de 2015, suspendiendo la ejecución de sentencia proferida por el Juzgado ordinario de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial en la causa signada con el No 3352-2014 y en atención a las consideraciones precedentemente establecidas considera que la misma debe ser revocada para lo cual debe dejar sin efecto al Oficio No 93 de fecha 05/02/2014 remitido al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U. de la misma Circunscripción Judicial. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR la Oposición realizada por la ciudadana M.Y.G.D.A. en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA SERVINMUEBLES C.A. a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal, mediante auto de fecha 05 de febrero de 2015 y notificada para su ejecución al Juzgado Ordinario de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U., de la misma Circunscripción Judicial, con fecha 05 de febrero de 2015..

SEGUNDO

Se ORDENA el LEVANTAMIENTO de la medida cautelar innominada de suspensión de ejecución de la sentencia proferida por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 16 de mayo de 2014 ( Expediente 3352-2014) y para cuyo cumplimiento se notificó mediante oficio No 93 al Juzgado Ordinario de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio P.M.U., de la misma Circunscripción Judicial, con fecha 05 de febrero de 2015.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la Ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de M.d.D.M.Q. (2015). EL JUEZ. (fdo) P.A.S.R.. LA SECRETARIA. (fdo) M.A.M.D.H..