Decisión nº PJ0572014000100 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 31 de Julio de 2014

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, en el juicio que por enfermedad ocupacional incoare la ciudadana M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.226.638, representada judicialmente por los abogados H.C.B., C.G.T.V., A.J.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 116.210, 125.389, 86.933, respectivamente, contra:

1) La entidad de trabajo Mercantil de Propiedades, S. A. (MECAPROP, S.A.) -originalmente inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de junio de 1974, bajo el Nº 2848, inscrita en el libro de Registro Nº 112, bajo el Nº 50, actualmente por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 2420-F, representada judicialmente por los abogados C.M.F.V., C.M.F.M., J.E.M.M., C.F.F.M., A.C.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.278, 78.461, 74.534, 149.971, 125.277 respectivamente, quien en el curso del proceso llamó como Tercero Forzoso a:

1.1) La entidad “Condominio Residencias los Cospes”, debidamente constituida por -ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Estado Carabobo, -antes Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio V.d.E.C., en fecha 21 de Diciembre de 1970, bajo el Nº 21, folios 75 al 86, Protocolo Primero, Tomo 15 adicional, siendo su última modificación en fecha 21 de Julio de 2008, bajo el Nº 45, folios del 01 al 25, Pto Único, Tomo 64- , llamado a juicio en la persona de su presidente ciudadano H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero 11.317.285, siendo representada judicialmente dicha entidad por la abogada D.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 22.248. (Vid. Folios 67/68)

1.2) En el curso del proceso, el ciudadano H.G., llamado como presidente del tercero forzoso (Condominio Residencias los Cospes), alegó en escrito cursante a los folios 44/46 de la pieza principal, que:

………..…….acude a juicio en calidad de propietario, en nombre propio, lo que –dice- le atribuye interés directo para comparecer……., que carece de cualidad e interés legitimo para ejercer la representación del Condominio Residencias los Cospes

……

……………………….

…………..Negó la existencia de la relación laboral……

DEL FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 227 al 252, de la pieza principal, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 11 de abril de 2014, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:

………… PRIMERO: CON LUGAR la Falta de Cualidad interpuesta por la parte demandada y el tercero voluntario interviniente y en consecuencia SIN LUGAR la demanda en contra de estos.

……………SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana M.O. en contra de CONDOMINIO LOS COSPES, tercero forzoso en la presente causa..

De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se condena al accionado al no haber resultado totalmente vencida la parte accionada….

………………….En la parte motiva estableció

………En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base a la patología que afecta al actor por concepto de Daño Moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. F. 30.000,oo), monto que se acuerda. ............

………………………………..

En la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por discapacidad parcial y permanente (artículo 130, Ordinal 3º, y el articulo 71, artículo 130, Ordinal 6º) por responsabilidad subjetiva en virtud de que no quedó probado el Hecho Ilícito. …………………… “ (Fin de la cita).

Frente a la anterior resolutoria –solo- la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, razón por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION DEL LA PARTE ACTORA

En audiencia oral y pública de apelación, la parte actora expuso los siguientes argumentos:

En primer termino solicitó, la mediación de la jueza que suscribe a los fines de lograr un arreglo conciliatorio..

Ante tal pedimento, la representación judicial de la condenada en el proceso informó que todo acuerdo debe ser previamente autorizado por los condóminos, por lo que carecía de facultad para ello.

Fundamento su medio recursivo en las siguientes alegaciones:

o Indica que el A quo no valoró correctamente las pruebas, tales como los documentos administrativos, el informe elaborado por el INPSASEL.

o Señaló que dada la utilización de los productos empleados por la actora en el desempeño diario de su labor, ésta contrajo la enfermedad de la cual –hoy- padece.

o Refiere que la estimación del daño moral, fue cuantificado muy por debajo con relación a la tasación que efectúa la Sala Social

o Que padece de una incapacidad absoluta para el trabajo.

Visto los términos expuestos por el recurrente este Juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, adquiriendo una jurisdicción que no es plena, por lo cual el presente fallo solo abarcará la revisión de los puntos expuestos por la parte actora –única apelante- , en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

DE LA PRETENSIÓN.

(Folios 1-5, de la pieza principal)

Alega la actora en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

• Que comenzó a prestar servicios para la empresa MERCANTIL DE PROPIEDADES, S. A., en fecha 25 de Noviembre de 2002, hasta el 15 de febrero de 2008, desempeñando el cargo de conserje, ejerciendo tal actividad propia de su cargo en un horario no establecido, donde el CONDOMINIO LOS COSPED (sic) se encargaba de la administración.

• Que por su trabajo habitual ha manifestado una serie de problemas de salud, debido al uso de elementos tóxicos, que la motivo a acudir al INPSASEL a los efectos de ser evaluada su capacidad laboral, por enfermedad ocupacional, entre lo cual se determino las siguientes patologías:

1. Sinusopatía, por lo cual requiere evaluaciones periódicas

2. Obstrucción moderado y severo en vías periféricas

3. Asma de curso severo no controlada.

• Al ser evaluada por la Comisión evaluadora del IVSS, se determinó que tiene una pérdida laboral de un 67 %.

• El INPSASEL certifica la enfermedad de presunto origen ocupacional que le ocasiona una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

• Que tal patología le fue ocasionado por la inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial.

• No fue notificada de los riesgos en el trabajo.

• Reclama las siguientes indemnizaciones:

 INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, conforme al artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT, 6 años x 365 = 2.190 días x el último salario integral diario devengado de Bs. 56.19 = Bs. 123.056,10.

 INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, conforme al artículo 130, numeral 6, de la LOPCYMAT, 5 años x 365 = 1.825 días x el último salario integral diario devengado de Bs. 56.19 = Bs. 102.546,75

 DAÑO MORAL, reclama la cantidad de Bs. 80.000,00, aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social del tribunal supremo de Justicia.

 LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE: Por las dolencias que padece y la frustración que l ocasiona el no tener la posibilidad de seguir desempeñando algún trabajo, a sus 43 años

 Total demandado Bs. 305.602,85, mas los costos y costas procesales.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

MERCANTIL DE PROPIEDADES, S. A. (Folios 89-90, pieza principal)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

Punto Previo:

 La falta de cualidad de su representada para estar en juicio, dado que ella no es patrono de la actora, sino que lo fue

CONDOMINIO DE RESIDENSIAS LOS COSPES, para quien laboró en calidad de conserje –trabajadora residencial-

Hechos que niega:

 Niega, que a la actora le corresponda indemnizaciones por motivo de enfermedad ocupacional reclamada dado que no fue su empleador

CONTESTACION DE LA DEMANDA DEL TERCERO FORZOSO.

CONDOMINIO RESIDENCIAS LOS COSPES. (Folios 86-87, pieza principal)

HECHOS ADMITIDOS:

 La existencia de la prestación del servicio

 Fecha de ingreso: 25/11/2002

 Fecha de egreso: 15/02/2008.

 Cargo desempeñado: conserje – trabajador residencial-.

HECHOS NEGADOS:

 Negó adeudar a la actora la cantidad reclamada por concepto de la indemnización por enfermedad ocupacional, conforme al articulo 130, ordinal 3, de la LOPCYMAT, dado que ésta lo reclama conforme al tope máximo legal establecido, siendo que su representada en todo momento se comportó como un buen padre de familia, al facilitarle los implementos que la actora requería para la prestación efectiva de sus labores, así como la respectiva inscripción en el Seguro Social.

 Negó adeudar a la actora la cantidad reclamada por concepto de la indemnización por enfermedad ocupacional, conforme al articulo 130, ordinal 6, de la LOPCYMAT, por las mismas razones que la anterior, adiciona que, el mismo artículo establece el pago de una sola indemnización y la actora pretende el pago de dos indemnización que se excluyen entre si.

 Negó adeudar cantidad alguna por concepto de daño moral, dado que la actora no explanó en el libelo los requisitos para su procedencia, lo que además representa una franca indefensión a su representada, además ella cumplió su obligación de inscribirla en el Seguro Social.

 Negó que su representada adeude alguna cantidad por concepto de costas y costos procesales.

 Negó haber incumplido las disposiciones legales en materia de higiene y seguridad industrial.

El ciudadano H.G., quien se hizo parte en el proceso como Tercero Interviniente (voluntario), no presento escrito de descargo.

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hechos controvertidos, lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

1. La existencia de una relación laboral entre la actora y la entidad de trabajo CONDOMINIO RESIDENCIAS LOS COSPES, quedando igualmente reconocida la fecha de ingreso, egreso y cargo desempeñado.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

   En atención a los argumentos esgrimidos por la actora, surgen como hechos controvertidos:

   1) La falta de cualidad invocada por la accionada Mercantil de Propiedades, S. A.

   2) El carácter ocupacional de la enfermedad alegada.

   3) Cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

   4) La relación de causalidad entre el hecho alegado y el daño causado.

   5) El hecho ilícito.

   6) La improcedencia los conceptos y montos reclamados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada –Condominio Residencias Los Cospes, Tercero llamado al proceso- la prueba de los hechos controvertidos contenido en los particulares 3 y 6, por ser el empleador deudor de seguridad industrial debida de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste:

    Cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y por ende,

    La improcedencia los conceptos y montos reclamados.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   ……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Corresponde a la actora evidenciar:

    Que la accionada MERCANTIL DE PROPIEDADES; S. A., es patrono, conjuntamente la tercera interviniente, a los efectos de establecer responsabilidades solidarias.

    El carácter ocupacional de la enfermedad agravada por el trabajo.

    El hecho ilícito en que incurrió la accionada, y,

    La relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de las indemnizaciones establecidas en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales...............

   .

   PRUEBAS DEL PROCESO.

   Visto que la presente pretensión fue declarada parcialmente con lugar sólo en lo que respecta Al tercero interviniente “CONDOMINIO LOS COSPES”, y ante el efecto recursivo de la parte actora, este Juzgado pasa a revisar el acervo probatorio presentado, a saber:

   PARTE ACTORA, folios 94-95 PARTE ACCIONADA, MERCANTIL DE PROPIEDADES S.A. folios 123-124

   TERCERO INTERVINIENTE, (forzoso) CONDOMINIO RESIDENCIAS LOS COSPES, folios 129-131

   TERCERO INTERVINIENTE, (voluntario)

   H.G. folios 144-146

1. Documentales. 1. Indicios y presunciones.

2. Documentales

3. Informes 1. Indicios y presunciones.

2. Documentales

3. Informes 1. Punto previo.

2. Merito favorable

3. Documentales

4. Inspección Judicial (desistida, vid folio 213. pp)

5. Informes

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

   DOCUMENTALES. Anexas al escrito libelar:

    Folio 10, marcada “B”, copia fotostática de oficio Nº 00087, de fecha 08 de febrero de 2007, contentiva de la notificación remitida por el Instituto Nacional De Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de la Dirección Estadal de S.d.L.T.C., al representante legal del “CONDOMIONIO LOS COSPES”, suscrito por la Dra. O.S., Medica Ocupacional adscrita a dicha Dependencia, donde le participa que la actora “puede seguir laborando”, no debe estar expuesta a olores irritantes o a ambientes contaminados y que el puesto de trabajo sería intervenido por el Instituto. Se adminicula con la original cursante al folio 96. Tal instrumental fue dirigida al Representante legal de Condominio Los Cospes, el cual no consta que lo hubiere recibido, por tanto su aporte a los autos resulta irrelevante a las resultas del procesal.

    Folio 11, marcada “C”, copia fotostática de evaluación medica realizada a la actora en fecha 18/04/2008, por la Dra. N.C., Medico Neumólogo, quien establece como diagnóstico Patrón obstructivo severo en vías respiratorias. Se adminicula con la original cursante al folio 97. Tal instrumental se desecha al ser un instrumento privado emanado de un tercero no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma.

    Folio 12, Marcada “D”, copia fotostática de planilla de Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación, forma 14-08, del IVSS, de fecha 09 de julio de 2008, en el cual se establece que la actora padece una crisis de disnea muy severa. Describe que, “como conserje desde hace 11 años refirió intoxicación aguda con mezcla de químicos limpiadores-desinfectantes en el año 2006, presentando crisis severas de bronco espasmos. Tal instrumental se aprecia al no ser controvertido que la actora padece crisis severas por disnea y por tal motivo acudió por ante el Seguro Social a los efectos de ser evaluada su incapacidad residual.

    Folio 13, Marcada “E”, copia fotostática de la planilla de solicitud de prestaciones en dinero, forma 14-04, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contentiva del formularios y anexos requeridos por el Seguro Social para tramitar la pensión de invalidez, la cual contiene datos de la actora, con sello de recibido por el Instituto, el 12/08/2008. Tal instrumental delata el tramite que realizó la actora tendente a obtener la pensión de incapacidad por invalidez por ante el Seguro Social, el cual es un tramite administrativo, empero, nada aporta a los autos, por tanto se desecha.

    Folio 14, marcada “F”: copia fotostática de la hoja de consulta o referencia, forma 14-30, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la Dra. N.C., Neumonologo Clínico adscrita al Servicio de Neumología del Centro Ambulatorio de Naguanagua (C.A.N.) dirigido a la Comisión Evaluadora de dicho Instituto, en fecha 02/10/2008, a los fines de evaluar la incapacidad residual de la actora dada la crisis de asma de curso severo difícil de controlar. Tal instrumental delata el tramite que realizó la actora por ante el Seguro Social, como consecuencia que la afección bronquial que le aqueja, con el propósito de obtener la pensión de incapacidad por invalidez, el cual es un tramite administrativo y así se aprecia.

    Folio 15, marcada “G”, copia fotostática de la constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 03/10/2008, relativa a la incapacidad residual, donde la Comisión Evaluadora del Seguro Social, estableció que la actora tiene un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67 %, por presentar asma de curso severo no controlado. Tal instrumental constituye un documento administrativo emitido por el Seguro Social que delata la incapacidad residual que le afecta a la actora, lo cual demuestra una pérdida en su capacidad laboral superior al 50 %, como consecuencia que la afección bronquial que padece.

    Folio 16, marcada “H”, copia fotostática de misiva elaborada por la actora dirigida al INPSASEL, con el propósito de requerir la agilización del tramite que insto por ante dicho instituto. Se adminicula con la original cursante al folio 98.Tal instrumental se desecha al no ser vinculante a las resultas del proceso.

    Folio 17, marcada “I”, copia fotostática de informe médico suscrita por la Dra. M.M., en fecha 26 de febrero de 2009, contentivo de evaluación realizada a la actora por presentar asma severa no controlada, bajo tratamiento. Se adminicula con la original cursante al folio 100. Tal instrumental se desecha al ser un instrumento privado emanado de un tercero no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma.

    Folio 18, copia fotostática de ficha de quimioterapia del IVSS, de fecha 26/02/2009, contentiva de los datos de la actora con indicación de tratamiento por asma severa no controlada. Se adminicula con la original cursante al folio 99. Tal instrumental se desecha al no ser vinculante a las resultas del proceso.

    Folio 19 al 30, marcada “J” copia fotostática de informe de investigaciones de origen de enfermedad realizado por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en la Sociedad de comercio “Mercantil de Propiedades S. A.”, en la cual se dejó constancia que la actora desempeño actividades de conserje, para el Condominio Residencias Los Cospes como conserje. Se adminicula con la copia certificada cursante a los folios 101-112. Tal instrumental delata la investigación que hizo el INPSASEL en el sitio de trabajo de la actora.

    Folios 31, marcada “K”, copia fotostáticas del informe de Espirómetria, realizado a la actora en fecha 15/10/2009,; al folio 32, marcada “L”, resultados examen de laboratorio de fecha 10/03/10 y, al folio 33, referente a una prueba de función pulmonar marcada “M”, las cuales se adminiculan con las originales cursante a los folios 114, 113, 115. Tales instrumentales se desechan al ser instrumentos privados emanados de un tercero no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma.

    Folio 34-35 y 36-37: copia fotostáticas de notificación realizada por el INPSASEL a la actora y certificación de enfermedad emanada del mismo. Tales instrumentales delatan que el INPSASEL certificó la enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo) que aqueja a la actora, en los siguientes términos: “…………se trata de 1.- Asma Bronquial Severa (COD. CIE10-J45.9) y 2.- Sinusopatia Fronto-Etmoido-Maxilar Severa a Predominio Izquierdo (COD. CIE 10-J32.4) consideradas como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL……………. Se adminicula con las copias certificadas cursante a los folios 116-117, 118-19, lo cual no constituye un hecho controvertido, a la par que no consta en autos que se hubiere ejercido contra el mismo un recurso de nulidad, por tanto se aprecia, en lo referente a la enfermedad agravada para el trabajo, calificado por el Instituto como una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

    Folio 38- 39, marcada “O”, copia fotostática del oficio contentivo del informe pericial emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en el cual hace la estimación o calculo de las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, por la enfermedad que aqueja a la actora. Se adminicula con la original cursante a los folios 120-121. Tal instrumental solo sirve de referencia, empero no es vinculante al proceso, por tanto se desecha.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA. Empresa “Mercantil de Propiedades, S.A.”.

    Indicios y Presunciones. : No constituyen medios de prueba sino que son auxilios probatorios establecidos por Ley.

    Documentales:

   o Folio 125, marcada “B” impresión obtenida de la pagina Web del IVSS, contentiva de la Cuenta Individual de la ciudadana M.O., donde consta que ésta, está inscrita por ante el Instituto por la entidad “Condominio Res. Los Cospes”, con fecha de primera afiliación: 01/12/1999, y fecha de egreso: 05/02/2008, estatus cesante. Tal instrumental constituye un medio informativo cuyo contenido delata que Condominio Res. Los Cospes”, la inscribió en la seguridad social, lo cual no constituye un hecho controvertido.

   o Folios 126 al 127, marcada “C” copia fotostática de acta contentiva de la Reunión de Copropietarios del edificio Residencias Los Cospes, celebrada en fecha 10/05/2011, estampada en el libro de Acuerdo de Copropietarios, donde se acordó que la administración del edificio la llevaría la sociedad de comercio MERCANTIL DE PROPIEDADES .A. (MERCAPROP, S.A.), por lo que a partir de esa fecha el edificio sería administrado por dicha sociedad. Tal instrumental se desecha por cuanto su aporte a los autos no genera convicción a los hechos controvertidos.

    Informes:

   o Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a efectos de que informare al Tribunal:

   1. Si la ciudadana M.O., C.I. V-10.226.638, se encuentra inscrita por ante ese Instituto.

   2. En caso afirmativo, señale quien aparece como patrono, y fecha de inscripción.

      o Al Registro Público del Primer Circuito del Municipio V.d.E.C., a los fines de que informe al Tribunal:

       Si en ese despacho se encuentra inscrito el Condominio Residencias Los Cospes, en fecha 21/12/1970, bajo el Nº 21, Tomo 75 al 86, Protocolo Primero, Tomo 15 adicional,

       En caso afirmativo, indique quien ha figurado como Administrador del condominio, desde la fecha de su constitución hasta la actual fecha y remita copia certificada donde aparezca como administrador Mercantil Propiedades, S.A.

      Sus resultas no constan en autos. En audiencia de Juicio la parte promovente desistió de las mismas, lo cual fue aceptado por la parte actora

      PRUEBAS DEL TERCERO FORZOSO.

      CONDOMINIO RESIDENCIAS LOS COSPES

      (Escrito cursante del Folio 129 al 131):

       Indicios y Presunciones: No son pruebas sino que son auxilios probatorios establecidos por Ley.

       Documentales:

      o Folios 132 al 133, marcada “A”, copia de acta contentiva de la Reunión de Copropietarios del edificio Residencias Los Cospes, celebrada en fecha 24/05/2013, estampada en el libro de Acuerdo de Copropietarios, donde se acordó que la administración del edificio sería llevada por la sociedad de comercio MERCANTIL DE PROPIEDADES .A. (MERCAPROP, S.A.), quien se encargaría de cobrar los créditos insolutos. Tal instrumental se desecha por cuanto su aporte a los autos no genera convicción a los hechos controvertidos.

      o Folio 134-137, marcada “C, recibos de pagos emitidos por la entidad “Condominio Los Cospes” a favor de la ciudadana “M.O.”, correspondientes al pago de la “2da. quincena del Enero de 2008”, por un monto de Bs. 240,47, marcada “D”, comprobante con de egreso del Cheque Nº. 973577, avalado de recibo de pago emitido en fecha 30/01/2008, correspondiente a la 2da quincena del mes de enero de 2008, por un monto de Bs. 240,47, marcados “E y F”, recibos de pago y comprobante de egreso, con aval de cheque Nº 97358, correspondiente al pago de la “1era . quincena de Febrero de 2008”, por un monto de Bs. 342,93, todos contienen firma ilegible. Tales instrumentales se aprecian al ser reconocidos por la actora haberlos recibido.

      o Folio 138 al 140, marcada “G”, de contrato de servicio suscrito entre la ciudadana M.O., por una parte y por la otra, la Junta Directiva de Condominio del Edificio Residencias Los Cospes, en fecha 25 de Noviembre de 2002, quien acordó contratarla como conserje, para encargarse de realizar labores inherentes a su cargo en el Edificio Los Cospes, situado en la calle Colombia Nº 94-13. Tal instrumental se aprecia al ser reconocido por la actora, por tanto se tiene por cierto que prestó servicios de conserjería para la accionada Condominio Residencia Los Cospes.

      o Folio 141, marcada “H”, Planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se observa que el Condominio Residencias Los Cospes inscribió a la actora en el Seguro Social, en fecha 25/11/2002, en calidad de conserje, recibido por el Instituto el 27/02/2003, según sello húmedo. Tal instrumental constituye un medio informativo cuyo contenido delata que Condominio Residencias Los Cospes”, inscribió a la actora en la seguridad social, lo cual no constituye un hecho controvertido y así se aprecia.

      o Folio 142, marcada “I”, copia fotostática de constancia de entrega de material otorgado por Condominio Centro Comercial y Residencial Los Cospes, a la actora, en fecha 08/09/2007, para el desempeño de su cargo:

       02 tapa boca.

       02 pares de guantes.

       04 Galones de cera T/P hipoalérgica.

       04 galones de desinfectante.

       04 galones de cloro.

       01 galón de desodorante para basura.

       02 galones de kerosén.

      Tal instrumental se aprecia al ser admitido por la actora que recibió tal material para ejercer efectivamente su labor de conserjería, lo cual no constituye un hecho controvertido.

       Informes:

      o Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a efectos de que informe al Tribunal:

      o

       Si la ciudadana M.O., C.I. V-10.226.638, se encuentra inscrita por ante ese Instituto.

       En caso afirmativo, señale quien aparece como patrono, y fecha de inscripción.

      Tal solicitud de Informes quedó desistida, dado que la actora reconoció haber sido inscrita en el Seguro Social por parte de Condominio Residencias Los Cospes”.

      PRUEBAS DEL CIUDADANO H.G.,

      (Tercero interviniente ).

       Punto Previo: Alegó la falta de cualidad para representar al “Condominio los Cospes”, como Presidente de la Junta de Condominio, por no pertenecer a ésta en la actualidad.

       Folio 147 al 152, copia de resultas de Inspección Ocular evacuada por el Juzgado Séptimo de los Municipios Valencia, del Estado Carabobo, por los ciudadanos H.G. y L.H., ante la Oficina de Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Autónomo Valencia, del Estado Carabobo, a los efectos de demostrar la conformación de la Junta Directiva del Condominio Residencias Los Cospes, las cuales se desechan por no ser vinculantes a las resultas del presente proceso.

       Folios 153 al 156, marcada “B” comunicación dirigida a los ciudadanos H.G. y L.H., por la Registradora del Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Autónomo Valencia, del Estado Carabobo; en la que les indica que observó dos actas de contenido totalmente contradictorio respecto a la constitución de la Junta Directiva del Condominio Residencias Los Cospes, lo cual sería sometido a la revisión respectiva para emitir calificación registral correspondiente, la cual se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

       Folios 157 al 169, marcadas C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, L1, L2 Y L3, copias fotostáticas de recaudos referentes a estado de cuentas del Condominio Residencias Los Cospes, los cuales son apócrifos. se desechan por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

       Folios 170 y 171, marcada “M y N”, comprobante de deposito bancarios. Se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

       Folios 172 al 182, marcada “O”, sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de Julio de 2008, Expediente AA60-S-2007-001615, caso: Servicios Halli Burton de Venezuela, S.R.L. y PDVSA PETROLEO. Constituyen un aporte a los fines de ilustrar al Juez sobre lo que pretende demostrar, empero el mismo no es vinculante a los fines de resolver la controversia planteada.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

      Antes de entrar al análisis de la materia debatida se hace necesario precisar algunas nociones sobre este tipo de trabajadores “conserjes” ahora denominados “trabajadores residenciales”:

      Mediante el Decreto Nº 8.197 de fecha 5 de mayo de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.668, de fecha 6 de mayo de 2011, se dictó la Ley Especial para la dignificación de los trabajadores y trabajadoras residenciales, la cual tiene por objeto “…asegurar las garantías constitucionales y los derechos humanos de los trabajadores residenciales, generando las condiciones necesarias para su dignificación, delimitando las acciones propias de lo que hasta ahora ha sido denominado oficio de conserjería, las partes del proceso, los derechos y obligaciones, así como los mecanismos especiales para la garantía efectiva de los derechos de este sector, establecidos en la Constitución y demás Leyes de la República Bolivariana de Venezuela; impulsando cambios en las relaciones de trabajo.

      El Decreto dispone que se aplicará siempre de manera preferente la Ley que beneficie al trabajador en función de la garantía plena de todos sus derechos.

      Así, se entiende como trabajador residencial a todo aquél que tiene a su cargo la limpieza y aseo de las áreas comunes de un inmueble destinado a viviendas multifamiliares, establecimientos u oficinas, independientemente de que éstos habiten en el inmueble en el cual prestan sus servicios o fuera de él.

      De manera expresa se indica que queda sin uso la denominación “conserje”.

      Durante el transcurso de la relación de trabajo, se considerará al trabajador residencial, así como a los integrantes de su familia que vivan con él, como habitantes de la comunidad en la que presta su servicio, con los mismos derechos inherentes a la vida social, comunitaria, familiar y ciudadana, que el resto de los habitantes del inmueble.

      Se consideran partes en la relación de trabajo, a la comunidad de habitantes y al trabajador residencial. La figura del patrono estará representada por la comunidad de residentes, quien actuará a los fines de establecer las órdenes e instrucciones para el trabajador, a través de la junta de condominio.

      No se consideran patronos, ni actuarán como tales, las empresas u organizaciones que presten servicios de administración de condominio.

      Respecto a la contratación de los trabajadores residenciales por medio de cooperativas, empresas privadas o cualquier otra forma de tercerización, se dispone que no podrán menoscabarse o disminuirse los derechos consagrados a favor de dichos trabajadores; Por lo que serán nulos los negocios jurídicos y contratos a través de los cuales se pretenda evadir la relación de trabajo con fines de excluir a estos trabajadores de la protección legal, mediante la simulación de las relaciones de trabajo con otras figuras jurídicas.

      Las obligaciones derivadas de la relación laboral existente entre el patrono y el trabajador residencial son responsabilidad de la junta de todos los copropietarios según la alícuota parte que corresponda del inmueble.

      Ahora bien, durante la vigencia de la relación laboral que nos ocupa, estuvo vigente la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en esta materia preceptuaba:

      Artículo 282. Los conserjes, a saber, los trabajadores que tienen a su cargo la custodia de un inmueble, la atención, al aseo y el mantenimiento del mismo, estarán bajo la protección de esta Ley, salvo lo dispuesto en el Capítulo III del Título III, pero se les aplicará lo previsto en el aparte final del artículo 183.

      Artículo 283. No se considerarán conserjes los trabajadores que proporcionen únicamente servicios de vigilancia y custodia de inmuebles, ni quienes realicen labores de atención y limpieza en oficinas o dependencias particulares o en áreas comunes.

      Artículo 284. El ayudante del conserje en las tareas de limpieza, custodia y servicios accesorios del inmueble se considerará trabajador de conserjería, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley.

      Artículo 285. El conserje deberá tener normalmente un reposo mínimo de nueve (9) horas consecutivas a partir de las diez (10:00) de la noche.

      Artículo 286. Para garantizar el goce de las vacaciones, las labores del conserje deberán ser desempeñadas durante las mismas, por un suplente que será remunerado por el patrono.

      Artículo 287. El patrono deberá proveer al conserje de los implementos y útiles indispensables para el desempeño de sus labores.

      Artículo 288. Cuando el patrono proporcione al conserje habitación en el inmueble donde preste sus servicios, aquélla deberá reunir las condiciones higiénicas de habitabilidad indispensables. El valor estimado de lo que correspondería al canon de arrendamiento se computará como parte del salario.

      Cuando las partes no se hayan acordado sobre la fecha a desocupar la habitación, el Inspector del Trabajo, o en su defecto la primera autoridad civil del Municipio o Parroquia, la fijará prudencialmente. A la terminación de la relación de trabajo, el conserje deberá entregar la habitación en las mismas condiciones en que la recibió.

      Artículo 289. En los edificios de apartamentos destinados a viviendas multifamiliares y/u oficinas deberá construirse obligatoriamente una vivienda para el conserje, de acuerdo a las normas de higiene y seguridad pertinentes. En tales edificios no podrá alterarse el destino originario de la vivienda en perjuicio del trabajador.

      Artículo 290. El conserje deberá ser provisto por el patrono de una libreta expedida por el Inspector del Trabajo que contendrá los datos siguientes:

   1. Nombre, nacionalidad, estado civil y número de la Cédula de Identidad del conserje;

   2. Nombre y demás datos de identificación del administrador y del propietario del inmueble y su dirección;

   3. Ubicación del inmueble;

   4. Fecha de ingreso al trabajo y salario devengado, con indicación de si se concede habitación;

   5. Señalamiento de los días de descanso semanal;

   6. Modalidades de trabajo convenidas; y

   7. Firma del patrono y del conserje.

      Dicha libreta será de carácter personal y en ella se anotarán también los períodos de vacaciones disfrutados “.

      Expuesto lo anterior para resolver se observa:

      Tal como se indicó precedentemente, aduce la parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso los siguientes argumentos:

      o Indica que el A quo no valoró correctamente las pruebas, tales como los documentos administrativos, el informe elaborado por el INPSASEL.

      o Señaló que dada la utilización de los productos empleados por la actora en el desempeño diario de su labor, ésta contrajo la enfermedad de la cual –hoy- padece.

      o Refiere que la estimación del daño moral, fue cuantificado muy por debajo con relación a la tasación que efectúa la Sala Social

      o Que padece de una incapacidad absoluta para el trabajo.

      De las actuaciones cursante a los autos se aprecia, que la Ciudadana M.O., previamente identificada, laboró para el Condominio Residencias Los Cospes, como conserje, con una duración de 5 años, 02 meses y 20 días, con fecha de ingreso desde el día 25 de Noviembre de 2002 hasta el día 15 de febrero de 2008.

      A los fines de establecer las responsabilidades que pretende la actora, surge pertinente analizar los siguientes recaudos cursantes a los autos:

      Corre a los folios 118/119, certificación No 120135, de fecha 07 de mayo del 2012, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –Diresat/Carabobo- , donde se dejó constancia, que la atora,. En su desempeño como conserje realizó las siguientes actividades:

   1. Barrer los pasillos.

   2. Humedecer los pisos con mezcla de desinfectante y cloro en ocasiones.

   3. Las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral exigían adoptar postura de bipedestación prolongada, movimientos repetitivos de columna y miembros superiores y exposición a sustancia químicas volátiles.

   4. Además se pudo apreciar otros factores de riegos, dados por la no información por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente de trabajo, laborar con sustancias volátiles en sitios cerrados con poca ventilación y la no dotación de equipos de protección personal, específicamente de protección respiratoria, elementos condicionantes para ocasionar trastornos respiratorios…..

      Certificó en ente emisor: “…………“…………se trata de 1.- Asma Bronquial Severa (COD. CIE10-J45.9) y 2.- Sinusopatia Fronto-Etmoido-Maxilar Severa a Predominio Izquierdo (COD. CIE 10-J32.4) consideradas como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL…………….

      Corre al folio 107 “investigación de origen de la enfermedad padecida por la actora”, con relación a la “data laboral”, vale decir a trabajos anteriores, se dejó constancia:

      . Se constató que en el expediente de la trabajadora reposan copias fotostáticas simples de diez constancias de trabajos anteriores desempeñados por la ciudadana M.O., constatándose lo siguiente:

1. Conserje durante un año y tres meses en Condominio C.C. Profesional Escala.

2. Conserje durante un tiempo no indicado en la Unidad Educativa S.C.L..

3. Conserje durante un tiempo no indicado en ……….el Instituto & Laboratorio Vander.

4. Conserje durante un tiempo no indicado en la Clínica Meissen.

5. Conserje en el Edificio Salina sin indicar tiempo.

6. Conserje en la empresa San Natural Group, sin indicar tiempo.

7. Labores de limpieza durante cuatro años en una Oficina de un corredor de Seguros.

8. Mantenimiento de Oficina en Centro de Enseñanza Integral sin indicar tiempo.

9. Conserje durante tres años en el Instituto & Laboratorio Vander

10. Servicios de limpieza durante tres años a un particular.

    De lo parcialmente trascrito, se constata, que la enfermedad, si bien padecida por la actora, ésta fue agravada por el trabajo, mas no contraída con ocasión a éste.

    En adición a ello, antes de iniciar sus labores de conserje en la condenada de autos, se aprecia que igual función –conserje- ejerció por lo menos durante 11 años y tres meses –o mas-, por lo que tales factores previos son determinantes en la etiología de la enfermedad.

    Así mismo se constata de las actuaciones administrativas analizadas, que la actora no padece de incapacidad total y permanente para todo trabajo –como ésta indicó en la audiencia llevada en este Tribunal-, pues la certificación alude a una discapacidad total y permanente –solo- para el trabajo habitual.

    DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL EMPLEADOR.

    Prevé el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cito:

    ........... Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

    1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

    2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

    3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

    En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

    Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

    Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior..................

    Por su parte el artículo 71 eiusdem, preceptúa, cito:

    ...........De las secuelas o deformidades permanentes. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley......

    La categorización de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Social ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

    Si bien, quedó demostrado que la actora padece de una afección bronquial, que se agravó con ocasión al trabajo, no quedó evidenciado el hecho ilícito laboral por parte del empleador. por lo que, al no estar demostrado tal supuesto para la procedencia de la indemnización, su reclamación resulta improcedente. Y así se decide.

    Conforme se desprende de los artículos citados así como del criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de Julio del 2013 (R.C. No. AA60-S-2010-001502), para que derive su condena, es necesario que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

    Cito:

    “…………El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador o de la empleadora, estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

    Respecto a la categoría de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

    Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial…………………

    DEL LUCRO CESANTE.

    El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado, es por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño.

    Requisitos para que se pueda conceder una indemnización por lucro cesante, la jurisprudencia exige:

    • Que el lucro cesante exista y pueda ser probado, junto con su relación directa con el daño causado.

    • Que pueda ser determinado económicamente la cuantía que se ha dejado de percibir.

    • Que el daño sufrido es producido directo de la prestación de servicio.

    • Que el hecho se debió a la culpa del patrono.

    En sintonía con lo expuesto la parte actora no estableció la relación directa con el daño causado, ni determinó la cuantía de lo que dejó de percibir, solo se limitó a indicar que la Comisión Evaluadora del Seguro Social le estableció una discapacidad para trabajar de 67% , lo que significa que es una limitante mas no un impedimento para ejercer una actividad que no comprometa su capacidad respiratoria o bronquial, y pueda permitirle su reinserción en el mundo del trabajo. Y así se decide.

    Surge pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de Julio del 2014, (DOUGLAS J.D.C., contra la sociedad mercantil PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.,), resolvió:

    ……………..Al amparo del numeral 3° del artículo 168, denuncia el recurrente el vicio de falso supuesto en la motivación de la recurrida por violación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    Aduce el formalizante que la recurrida supuso falsamente el incumplimiento de la demandada en materia de seguridad y salud en el trabajo, esto es la responsabilidad subjetiva del empleador en los casos de infortunios o enfermedad profesional causada a partir del hecho ilícito cometido por la empresa, utilizando como fundamento de su dictamen el informe de investigación y de origen de la enfermedad, sin especificar o mencionar el hecho concreto de la supuesta violación de esta materia por parte de la demandada.

    La Sala para decidir, observa:

    Del análisis exhaustivo de la recurrida, se desprende que el juzgador superior establece que la empresa demandada incumplió normas de seguridad e higiene laboral, a partir de la valoración de las resultas de la investigación del origen de la enfermedad, obtenidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de las que constató que la empresa demandada no cumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, vulnerando el derecho del trabajador a recibir información teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica, contraviniendo el artículo 53 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así las cosas, tenemos que el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión.

    Respecto a la categoría de indemnizaciones que la norma prevé, la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

    Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    En el caso concreto es evidente que la recurrida incurre en el aludido vicio de suposición falsa, al establecer que de la valoración de las resultas de la investigación del origen de la enfermedad obtenidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se constató que la empresa demandada no cumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, siendo que tal hecho concreto no quedó establecido de manera contundente e incuestionable en el referido informe, aunado al hecho de que la recurrida en su análisis probatorio, específicamente las documentales marcadas “K”, “M” y “N”, cuyo examen cursa a los folios 432 y 433 por el sentenciador de alzada, se indica que el actor hace constar que recibió conocimiento de Política de Seguridad y S.O., y carta de advertencia de peligro de la accionada al actor en fecha 30 de noviembre de 2005; otorgamiento del manual de instrucción para la seguridad en las funciones de operador, donde se señalan los equipos de protección individual obligatorios, el procedimiento de seguridad, actividades, riesgos y procedimientos, de fechas 19/04/2005, 08/03/2005, 08/02/2005, 19/04/2005, 16/03/2005, 01/11/2005, 16/03/2005 y 16/03/2005, constancias médicas emitidas del servicio médico de PIRELLI de VENEZUELA, C.A., y exámenes post vacacional del trabajador; lo que en definitiva demuestra que el patrono no incurrió en incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral, que acredite al trabajador una indemnización por responsabilidad subjetiva como consecuencia de la conducta culposa del patrono, motivo por el cual la recurrida incurre en el vicio alegado por el actor, en consecuencia, se declara con lugar la denuncia. Así se decide………………………..

    …………………..Asimismo, en lo que respecta a la corrección monetaria del daño moral condenado, ésta deberá efectuarse en caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo………..

    Así se resuelve………………………..

    Exp. No. R.C. N° AA60-S-2011-1596. (Fin de la cita)

    En fuerza de lo anterior surgen improcedentes las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva.

    DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

    DAÑO MORAL

    Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo.

    El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

    La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, etc., lo que requiere de un esfuerzo físico.

    Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

    ….De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas...

    Criterio este ratificado en sentencia Nº 236, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2004, (MIGUEL Á.A., contra la empresa INDUSTRIAS DOKER, S.A,).cito:

    ...Para decidir, la Sala observa:

    La doctrina pacífica y reiterada de la Sala ha sostenido que la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

    La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

    Nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

    ...Mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. (Sentencia de la Sala N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000). …

    …Así, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. …}

    …………

    …La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 33, crea un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y el establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil. Presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo…

    …La responsabilidad civil en su forma tradicional, indemniza el daño al mismo tiempo que tiende a sancionar a quien lo causa y a actuar como elemento preventivo para que no se incurra en la acción daños………………………..

    (Fin de la cita).

    El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada produjo en el actor limitaciones físicas que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

    Respecto a la cuantificación del daño moral, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento.

    El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

    Con base a lo expuesto y en sintonía con la decisión proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social (fecha 13 de Julio de 2004), donde se precisa que el jurisdicente, a los fines de la fijación del daño moral debe realizar –ademas de- un examen al caso concreto, analizar los siguientes aspectos, a saber:

    1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que la enfermedad de la actora agravada con ocasión trabajo, afectó sus vías respiratorias, diagnosticada como 1.- Asma Bronquial Severa y 2.- Sinusopatía Fronto- etmoido- Maxilar Severa a Predominio Izquierdo, considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al Trabajadora una Discapacidad Total Permanente, para el trabajo habitual.

    2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño.

    3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

    4. Grado de Educación y cultura del reclamante: 6to grado de Educación Básica.

    5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de conserje, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

       6. Capacidad económica de la accionada: la misma se establece por la regularidad del pago de cada uno de los condóminos o copropietarios del Edificio.

       7. Posibles atenuantes a favor del responsable: No se observan existen atenuantes.

       8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

    9. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor de la actora en base a la patología que la afecta, por concepto de Daño Moral la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,oo), monto que se acuerda.

       Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

       En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

       ………….…se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral………………

       En merito de lo expuesto, concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

       o

       En la improcedencia de las indemnizaciones reclamadas de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por responsabilidad subjetiva en virtud de que no quedó probado el Hecho Ilícito.

       Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00),

       Asimismo, en lo que respecta a la corrección monetaria del daño moral condenado, ésta deberá efectuarse en caso de incumplimiento voluntario, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

       Como corolario de lo expuesto, se desecha la apelación ejercida por la parte actora, y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

       DECISIÓN

       En orden a los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

        SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

        PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.O. contra la entidad CONDOMINIO RESIDENCIAS LOS COSPES

        SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO.

        No hay condena en COSTAS dada la naturaleza del fallo recurrido.

        Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

       PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los treinta y un días (31) días del mes de julio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

       H.D.D.L.

       JUEZA.

       Y.B..

       SECRETARIA

       En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:09 a.m. ____________.

       Se libro Oficio No.__________________2014

       SECRETARIA.

       Exp.GP02-R-2014-000161