Decisión nº 402 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Mayo de 2009

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

I

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por la ciudadana M.A.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.778.490, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Abogada M.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.336, intentó demanda de Restitución de Guarda (Restitución de Custodia), en contra del ciudadano B.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.750.546, en relación con su hija M.A.C.C., alegando que de la relación matrimonial que mantuvo con el ciudadano B.C.P., antes identificado, procreó a su hija.

Alega la demandada, que el día 27 de Enero de 2007, por desavenencias entre ella y su esposo, éste la obligo a tomar sus pertenecías e irse de la casa a las siete de la noche, impidiéndole llevarse a su hija con ella, y que hasta la fecha a pesar de sus suplicas no se la ha querido entregar ni dejársela ver, solo cuando a él le da la gana.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 16 de Marzo de 2007, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación del ciudadano B.C.P., antes identificado, para el tercer día siguiente de la constancia en autos de la citación, a las diez de la mañana (10:00 am.). Se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal Especializado del Ministerio Público para hacer de su conocimiento el inicio de la presente causa, asimismo se instó a la parte solicitante que debe indicar los otros medios probatorios que deseara hacer valer, y se libraron los oficios respectivos.

En fecha 28 de Marzo de 2007, el ciudadano B.C.P., antes identificado, asistido por la Abogada B.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.705, se dio por citado de la presente causa, y en la misma forma, expreso a este Tribunal su consentimiento de que su hija M.A.C.C., permaneciera con su progenitora, asimismo, solicitó a este Tribunal fijara una audiencia de conciliación entre las partes intervinientes de este proceso.

Mediante diligencia de fecha 11 de Abril de 2007, el ciudadano B.C.P., antes identificado, asistido por la Abogada B.B., antes identificada, solicitó a este Tribunal se sirviera fijar una audiencia de conciliación entre su persona y la ciudadana M.A.C.P., antes identificada.

Por auto de fecha 17 de Abril de 2007, este Tribunal ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos M.A.C.P. y B.C.P., antes identificados, a fin de que comparezcan por ante este Tribunal al segundo (2) día de despacho siguiente a la constancia en autos del ultimo de los notificados a fin de llevar a cabo el acto de conciliación entre los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PARTE MOTIVA

II

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

- Copia certificada de la partida de nacimiento de la niña M.A.C.C., la cual posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre la ciudadana M.A.C.P., antes identificada, con la niña antes mencionada, quedando demostrada la cualidad de la referida ciudadana como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de su hija, conforme a lo pautado en el tercer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En segundo lugar el vínculo filial de la niña de autos con las partes intervinientes en este proceso.

Hecho el análisis de la prueba presentada, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

Se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Así pues, observa este Tribunal, que de la partida de nacimiento de la niña M.A.C.C., se evidencia que la misma solo tiene cinco (5) años de edad, por lo que preferiblemente debe permanecer bajo el cuidado de su progenitora, toda vez que también se pueda observar en la contestación de la demanda realizada por el ciudadano B.C.P., antes identificado, que éste no tiene objeción alguna de que su hija viva con su progenitora, por lo que este sentenciador concluye que la presente Restitución de Guarda (Restitución de Custodia), ha prosperado en derecho.

Asimismo, en virtud de tutelar el Interés Superior del niño de autos, garantizándole un mejor desarrollo emocional que le permita a la misma el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal establece el régimen de convivencia familiar del ciudadano B.C.P., antes identificado, en beneficio de la niña M.A.C.C., de la siguiente manera:

• El ciudadano B.C.P., antes identificado, podrá retirar a su hija del hogar materno los días lunes, miércoles y viernes de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las cinco de la tarde hasta las siete de la noche.

• En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste la niña de autos lo pasará al lado de su padre y el día de las madres y cumpleaños de ésta la misma lo pasará con su madre.

• En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alterna, comenzando a partir del año 2010, carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y al año siguiente será a la inversa.

• En vacaciones escolares, las visitas se realizaran conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen.

• En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con la niña de autos, los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año, tomando como horario el fijado en el primer rubro.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.

III

ORIENTACIÓN FAMILIAR QUE DA EL TRIBUNAL A LOS PADRES:

Son muchos los niños afectados por el elevado número de separaciones entre parejas que se producen en la actualidad. Esto ha dejado de ser excepcional para pasar a ser bastante habitual.

La separación de la pareja produce no sólo un shock emocional para los padres que supone una ruptura sentimental, éstos cargan con el miedo de cómo toda esa situación va a repercutir en sus hijos.

Las consecuencias que sufre el hijo de padres separados están más relacionados:

- con las desavenencias familiares previas y asociadas a la separación

- y con el papel que hacen jugar al niño en la separación más que con la propia separación.

Esto, junto con la edad y la madurez del propio niño, condicionarán la forma cómo esta separación va a influir en su desarrollo.

POSIBLES REACCIONES DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Reacción de ansiedad, angustia y/o miedo durante el conflicto y tras la separación de los padres.

- Lloran a menudo y esto les tranquiliza, porque es una forma de liberarse de la angustia. Es por eso que hay que acompañarles en ese momento, y favorecer esa expresión del dolor que sienten.

- Insistencia contínua y deseo de que los padres vuelvan a estar juntos.

Hasta que no aceptan que esto no es posible, se muestran muy tristes e infelices. Acabarán aceptando que esto no es más que una fantasía.

- Algunos se acuerdan del otro progenitor, cuando el que está con ellos les regaña; y desean tanto estar con el otro, que incluso pueden llegar a pensar en escaparse de la casa. Llegan a idealizar más al otro progenitor, al ausente, pues sólo recuerda los buenos ratos pasados con éste.

- Probablemente, aparezcan trastornos en el sueño y en la alimentación.

COMO INFLUYE LA EDAD Y MADUREZ DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Cuanto más pequeño es el niño, dispone de menos mecanismos para elaborar lo que está pasando. En consecuencia, suelen aparecer manifestaciones de ello a través del cuerpo: molestias abdominales, vómitos, dolores de cabeza, ronchas en la piel,...Es importante destacar que esa es la forma como el inconsciente libera esa angustia o deseo reprimido, somatizando o seleccionando partes del cuerpo para liberar esa angustia o deseo reprimido.

- Es importante tener cuidado cuando el niño es algo mayor porque puede sentirse la causa de la separación de sus propios padres y, por tanto, sentir gran culpabilidad. Pueden sufrir de depresiones con fases más agresivas, trayendo consecuencias negativas en el rendimiento escolar, regresiones a edades anteriores, vuelven a surgir comportamientos anteriores, de más pequeños, se pueden volver incluso retraídos, o hiperactivos, así como rebeldes.

- En niños ya más mayores, suele desarrollarse una hipermadurez en parte positiva, pero a la vez ésta es peligrosa cuando pretende sustituir al progenitor ausente.

- Debe atenderse adecuadamente al niño, niña o adolescente según la madurez emocional independientemente de su edad cronológica.

MENSAJES CLAVES PARA RECORDAR AL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

- Hay que recordar al niño, niña o adolescente que la decisión de separarse es exclusivamente de los padres, resaltando que sus padres han tomado esa decisión porque creen que es lo mejor para todos los componentes de la familia. Los hijos no han tenido nada que ver en esta decisión.

- Los padres no se han separado porque el niño se haya portado mal, pues otras veces lo ha hecho y no ha ocurrido así.

- Resaltar al niño cuántas personas se preocupan por él (abuelos y familiares, amigos, profesores,...) y que todos desean que sea feliz. De manera que nunca va a ser abandonado, y por tanto debe perder el miedo a quedarse sólo.

- Seguir disponiendo de ambos padres, en todos los aspectos que él precise, aunque ya no vivan juntos. Hay que demostrarle que siempre tendrán a su padre y a su madre, quienes son su familia.

- Siempre que le preocupe algo o se sienta mal, podrá hablar con los padres; ello le hará sentirse mejor.

- Aunque los padres se hayan separado, el niño puede igualmente amar y ser amado; no tiene por qué repetirse esa situación siempre.

- Los padres demuestran su amor de muy diversas maneras. Pero que sientan que los padres los siguen queriendo si intentan estar todo el tiempo que pueden, si ayudan a sus hijos cuando lo necesitan y si los escuchan.

MENSAJES CLAVES PARA LOS PADRES

- Deben evitarse la sobreprotección del hijo por pena; se le ha de seguir tratando como a un niño normal de su edad. De lo contrario terminará comportándose de forma inmadura e infantil.

- Es importante que los días de encuentro haya mucha conversación, comunicación, y por eso se debe organizar el tiempo para no llenar excesivamente con actividades el tiempo compartido.

- Los conflictos de los padres luego de la separación suelen ser: los hijos, el dinero y las nuevas relaciones. Es entonces cuando no se debe intentar poner al hijo de su parte. Hay que solucionar los problemas, sin involucrar a los hijos.

- Es importante destacar que siempre que hay rupturas o separaciones entre padre y madre, se crean problemas que terminan en traumas en los niños, y por eso hay que actuar de una manera adecuada para demostrarle a esos hijos que sí tienen un padre y una madre y por lo tanto sí tienen una familia. Es necesario inculcar la cultura familiar en nuestros hijos.

- No se debe olvidar que independientemente de que se separen, se divorcien, para siempre el padre y la madre van a estar unidos por el niño, porque juntos para siempre van a ser la familia de ese niño o niña.

- Es necesario introducir simbólicamente la figura tanto materna como paterna en el aspecto psíquico del niño, sobre todo hay que tener mucho cuidado hasta los 6 años de edad, pues es allí cuando generalmente se cierra el núcleo psíquico que determinará la personalidad del individuo para toda la vida, y donde las ausencias y traumas quedarán encerradas determinando así la personalidad del niño o niña.

- Es de resaltar y siguiendo las enseñanzas de Freud y Lacan, que las desavenencias y conflictos de los padres pueden generar neurosis, psicosis o perversión en los individuos. En el caso de la psicosis, pues se incluyen a los paranoicos, los maniacos depresivos (que atentan contra su vida), los esquizofrénicos (que pierden totalmente el sentido común y alucinan).

- No queremos eso para nuestros hijos, debemos demostrarles que tienen un padre y una madre, que tienen una familia y que cuentan con nosotros, así estaremos formando unos hijos para que puedan tener una vida exitosa, con una vida, trabajo y propia familia estable.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de Restitución de Guarda (Restitución de Custodia), intentada por la ciudadana M.A.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.778.490, en contra del ciudadano B.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.750.546, en relación con su hija M.A.C.C.; por lo que la custodia de la niña seguirá siendo ejercida por su progenitora, ciudadana M.A.C.P., y la patria potestad y responsabilidad de crianza de la misma será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para el ciudadano B.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.750.546, en beneficio de la niña M.A.C.C., en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los (28) días del mes de Mayo de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.

La Secretaria,

Mgs. A.M.B.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº402; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

HRPQ/379*

Exp. 10383