Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Junio de 2012

Caracas, 20 de junio de 2011

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3199-12

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del mismo Circuito Judicial Penal, en virtud del efecto suspensivo solicitado por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, celebrado el 08 de junio de 2012, ante la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R., a favor del ciudadano A.M.F.V., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha de 18 de junio de 2012, se designó ponente a la Dra. S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala a los fines de resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, previamente se le hace necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 437 ejusdem, para lo cual observa:

1. - Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Sala Colegiada que el recurso fue ejercido por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, durante el desarrollo de la audiencia para oír al imputado realizada de conformidad con lo consagrado en el artículo 373 Adjetivo Penal, el 08 de junio de 2012, por ante la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose que posee la legitimidad suficiente para impugnar la referida decisión, pues para ello ha sido facultada por el Despacho de la Fiscal General de la República, e interpuesto en tiempo hábil toda vez que es interpuesto de manera oral en plena audiencia.

2. - En cuanto impugnabilidad, se observa que el hecho punible por el cual se decreta la L.S.R., del ciudadano A.M.F.V., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, la cual no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley.

En virtud de lo anterior, es evidente para esta Alzada que dicho recurso cumple con los requisitos de legitimación, tempestividad e impugnabilidad, previstos en los artículos 432, 433, 434, 437 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios quince (15) al veintidós (22) del presente cuaderno de incidencias, el Acta de Audiencia Oral de Presentación del Imputado, celebrada el 08 de junio de 2012, llevada a cabo por ante la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

"…Escuchados y analizados como han sido todos y cada uno de los argumentos de hecho y derecho expuestos por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y por el Defensor Público Penal del imputado así como la exposición del mismo, este Tribunal en función de Control, ordena que la presente investigación sea tramitada por la vía del Procedimiento Ordinario, toda vez que existe un cúmulo de diligencias que practicar y para lograr el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en relación con lo dispuesto en los artículos 280 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta a la Fiscalía del Ministerio Público para que sean practicadas aquéllas diligencias de investigación requeridas por la Defensa del imputado en esta audiencia o en el curso de la investigación y que estime pertinentes, útiles y necesarias y en caso contrario de negativa, igualmente, pueda dejarse constancia mediante acta motivada de su negativa a los fines ulteriores que correspondan, según lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Juzgado de Control acoge a la calificación jurídica efectuada por la Fiscalía del Ministerio Publico en este acto, por considerar que los hechos expuestos por la Fiscalía se subsumen en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual es de carácter provisional y por lo tanto puede ser modificada en el curso del proceso. TERCERO: Respecto a la solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad interpuesta por el Ministerio Público así como del requerimiento de L.s.R. o una Medida Cautelar Sustitutiva de la misma, menos gravosa, presentada por la Defensa Pública Penal del ciudadano A.M.F.V., de manera subsidiaria, este Tribunal de Control luego de examinar los elementos de convicción recibidos por este Juzgado, vía distribución, y, después de un análisis efectuado a los mismos, estima que efectivamente el Ministerio Público acreditó suficientemente la exigencia del ordinal 1° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunta comisión del hecho punible precalificado en esta audiencia. Sin embargo, en lo que se refiere a los ordinales 2o y 3o(sic) del Código adjetivo penal, considera este Tribunal que no existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir la pretendida responsabilidad del imputado en los hechos atribuidos al mismo y por consiguiente ni siquiera merece análisis el último de los requisitos del artículo 250 invocado, debiendo ser investigados los hechos narrados en el acta policial de aprehensión por la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de la búsqueda de la verdad. En efecto, se desprende del acta de aprehensión que se incautó en el procedimiento practicado presuntamente un (01) envoltorio, contentivo de presunta droga de la denominada cocaína con un peso de ciento tres (103) gramos, lo que acredita el ordinal 1°(sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la circunstancia presunta de que pudiéramos estar en presencia del presunto delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas en menor Cuantía, pero en relación a la responsabilidad o culpabilidad del imputado, surge una duda razonable para quien decide atribuirle culpabilidad en ese hecho delictivo en virtud que existe únicamente en su contra el dicho de los funcionarios policiales aprehensores; lo que genera en este Juzgado una falta de certeza sobre su responsabilidad como autor o partícipe del delito que se averigua y por cuanto el imputado al rendir declaración sin coacción o apremio, niega esos hechos argumentando que los funcionarios aprehensores se encuentran presuntamente incursos en un hecho punible relacionado con el asalto a una tasca donde él es presuntamente, testigo; hechos éstos que en el supuesto negado que no sean ciertos, igualmente permiten las actas procesales mantener la hipótesis de carencia de elementos de convicción que permitan estimar como arguye la Defensa Pública, un pronóstico serio con respecto al resultando (sic) de la investigación, habida cuenta que sería excesivo ordenar en el caso particular y concreto y por las particulares circunstancias del mismo la privación de libertad del presunto imputado por no existir de manera fáctica tal pronóstico y esta aseveración tiene asidero en el criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sostenido ciertamente que el solo dicho de los funcionarios aprehensores es insuficiente para acreditar la responsabilidad de las personas investigadas por un hecho punible. En consecuencia, se estiman los alegatos de la Defensa, acordando este Tribunal la L.S.R. del ciudadano A.M.F.V., instando al mismo para que acuda a cualquier llamando (sic) o citación que pudiera serle efectuado por el Ministerio Público para contribuir con el total esclarecimiento de los hechos que hoy se averiguan…” (sic) (Sub-rayados y negrillas del Tribunal A quo)

III

DEL RECURSO PLANTEADO

En razón de los pronunciamientos antes trascritos, la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ejerció efecto suspensivo de conformidad a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

"…Es mi obligación, solicitar que se acuerde el efecto suspensivo de la decisión de este ciudadano por cuanto hay un acta policial donde se plasma todo lo expuesto y es un delito de drogas y efectivamente se calificó en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas existiendo una cantidad suficiente de drogas. Si bien es cierto que no existen testigos presenciales, es considerable la cantidad señalada en el acta policial, basándose esta Representación en la Sentencia número 1728 de 09/12/2009, de la Magistrada C.Z.d.M. donde indica que los delitos de drogas son delitos de Lesa Humanidad y no proceden en estos casos medidas cautelares o medidas sustitutivas de libertad, si bien es cierto el Procedimiento fue practicado por la Policía Nacional Bolivariana, el ciudadano es revisado y se incauta la sustancia señalada en esta audiencia por lo que finalmente se mantiene el criterio Fiscal de que si están dados los supuestos de Ley de conformidad del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º (sic), 251, ordinales 2o y 3o y 252 numeral 2o (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal…"

IV

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

A lo cual, el abogado DIONNY CRISMAR ÁLVAREZ, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, en el mismo acto, contestó a la apelación planteada de la manera siguiente:

"…Si bien es cierto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que es el efecto Suspensivo, no es menos cierto que debe fundamentarse y no solo citar una jurisprudencia diciendo que se trata de un delito de Lesa Humanidad y por cuanto no es solamente alegar una jurisprudencia para solicitar una medida privativa de libertad sino que además debe traerse de manera responsable elementos suficientes que comprometan seriamente su responsabilidad, por lo que solicita la Defensa que conforme el artículo 22, se desestime este efecto suspensivo planteado por el Ministerio Público, es el único elemento de convicción, que tiene un acta policial, la cual pos (sic) sí sola carece de credibilidad o veracidad no solo porque no hay testigos presenciales ni referenciales sino que además mi defendido está siendo víctima de un posible pase de factura y con simplemente señalar la Fiscalía la Sentencia de C.Z.d.M. de que la Droga y todos los delitos que tengan que ver con la misma son delitos de Lesa Humanidad no es suficiente para detener a cualquier persona por ese tipo de delitos, debe haber una relación de causalidad entre el delito y el imputado, por lo que, solicito por razones de Justicia que se aplique las máximas de experiencias y se acuerde la L.P. y Sin Restricciones de mi asistido, más cuando le extraña mucho a esta Defensa que por las directrices de la Fiscal General, de la Doctora L.O.D., se debe individualizar la responsabilidad de los autores o partícipes de hechos punibles por lo que resulta incomprensible sostener la obligatoriedad de apelar casos como éste donde no hay un hilo conductor entre el delito y la persona investigada, por ello solicito que se desestime tal recurso y que no lo aplique por cuanto la regla es la libertad y más con la situación carcelaria actual donde no se puede detener o privar de libertad a las personas de manera caprichosa con grave riesgo a la vida en esos centros, no se puede responsabilizar de manera fundada a mi asistido por el solo hecho de cursar un acta policial como que se practicó en el caso por lo que la Fiscalía debe es ejercer su Recurso Ordinario de Apelación y no éste. Es todo ciudadana Juez…"

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, esta Sala previamente observa:

Riela al folio 3 y vuelto del presente cuaderno de incidencias, el acta policial de fecha 07 de junio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprende lo siguiente:

…cuando eran aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del día de hoy, me encontraba realizando un recorrido por la avenida Baralt, Municipio Libertador; en compañía de los funcionarios: Oficial (CPNB) M.F., Oficial (CPNB) Ochoa Carlos y Oficial (CPNB) Escobar Fabio, a bordo de la unidad radiopatrullera N° 107; cuando al pasar a la altura de Puente Llaguno se nos acercó un ciudadano (quien no quiso aportar datos personales por temor a futuras represalias en su contra), manifestando ser transeúnte frecuente de la avenida Lecuna, avenida que usa para trasladarse diariamente a su trabajo, manifestando que en la esquina de Velásquez, comúnmente se encuentra un grupo de personas que ha visto en repetida veces comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de igual manera diciendo que eso le provoca temor ya que son personas peligrosas. Ante tal situación nos trasladamos hacia dicha avenida donde dejamos aparcada la unidad y nos dispusimos a realizar un recorrido a pie en las adyacencias de la anteriormente mencionada esquina. Al cabo de unos minutos observamos a un sujeto que vestía franela de color gris a quien se le acercó otro sujeto que vestía franela de color blanco, quien sacó de su bolsillo un dinero y empezó a contarlo, el sujeto de franela gris sacó de la pretina de su pantalón un objeto de color blanco, por lo que nos acercamos a ellos identificándonos como funcionarios policiales de investigación al servicio de esta institución (de acuerdo a lo previsto en el artículo 117° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial); optando el sujeto de franela gris por introducir el objeto en su bolsillo y el de franela blanca por salir corriendo, iniciando una persecución en la que no se le logró dar alcance, una vez neutralizado el sujeto que se quedó en el lugar, el Oficial (CPNB) Ochoa Carlos le advirtió acerca de la sospecha de que ocultaban entre sus ropa y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole su exhibición, a lo que se negó; por lo que procedió a practicarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205° y 206° del Código Orgánico Procesal Penal, dando como resultado lo siguiente: 1) al ciudadano de características físicas: tez trigueña, cabello de color negro, contextura delgada, de 1,68 metros de estatura aproximadamente; quien vestía para el momento: franela de color gris, pantalón de color azul, y zapatos de colores negro y amarillo; se le incautó del bolsillo delantero derecho del pantalón: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO Y PAPEL DE COLOR BLANCO CON RAYAS DE COLOR GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA) y del bolsillo delantero izquierdo del pantalón: UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES NEGRO Y GRIS, MARCA SAMSUNG, SERIAL: IMEI: 012674/00/140172/6; CON UNA BATERÍA DE COLORES NEGRO Y GRIS, MARCA SAMSUNG, SIN SERIALES VISIBLES; Y UNA TARJETA SIM, TECNOLOGÍA MOVILNET, SERIAL: 8958060001004592420; SIN TAPA TRASERA y TRESCIENTOS (300) BOLÍVARES, ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…El ciudadano quedó identificado como: A.M.F. VIVAS…Vista y analizada la situación el Oficial (CPNB) M.F. le informó de manera explícita al prenombrado ciudadano que a partir de ese momento se encontraba aprehendido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 248° del COPP, dándole lectura e imponiéndole de sus derechos constitucionales consagrados en el Articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 125° del Código Orgánico Procesal Penal (derechos del imputado), los cuales acepto (sic) y firmo (sic). Nos dirigimos hacia el departamento de SIIPOL de este cuerpo de policía, ubicado en el Centro de Coordinación Policial Sucre, con la finalidad de verificar si el ciudadano en cuestión presentaba algún registro o historial policial, donde fuimos atendidos por el operador de guardia, quien luego de una breve espera manifestó que el ciudadano no presenta registro ni solicitud. De igual forma se le hizo del conocimiento del procedimiento policial al Supervisor Agregado (CPNB) Marcano Harold, Adjunto del Coordinador del Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Luego nos dirigimos a la sede de la coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial, ubicada en la Esquina Cruz de la Vega a Río, Sector San Martín, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital Caracas, a fin realizar la prueba de orientación a la presunta droga con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, arrojando como resultado positivo lo cual indica que estamos en presencia de una sustancia con CLORHIDRATO DE COCAÍNA; se pesó la presunta droga en la b.m.S. SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho, ARROJANDO UN PESO DE CIENTO TRES (103) GRAMOS APROXIMADAMENTE. Seguidamente le notifiqué sobre el procedimiento efectuado, vía telefónica, a la Fiscal 120° de guardia por el Ministerio Público, Dr. N.G., quien manifestó que el ciudadano aprehendido fuera presentado por flagrancia a los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio a las actas procesales…

(Sub-rayados y mayúsculas del acta policial).

Ante tal situación antes transcrita, el ciudadano A.M.F.V., fue presentado el 08 de junio de 2012, por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ante la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien una vez escuchados los alegatos de las partes, decretó la l.s.r. del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, motivo por el cual la Representante Fiscal de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el presente efecto suspensivo, alegando que en el presente caso si bien es cierto no existen testigos presenciales, los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana lograron incautarle al imputado de autos, una gran cantidad de droga, fundamentando su solicitud en la Sentencia número 1728 de 09/12/2009, de la Magistrada C.Z.d.M., señalando que a criterio de esa Representación del Ministerio Público están dados los extremos previstos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251, numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisadas las actas procesales que conforman la presente incidencia, estima necesario acotar que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como regla general el efecto suspensivo de los recursos cuando dispone:

Artículo 439. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario

.

Podemos señalar que dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos, nuestro legislador ha establecido una serie de principios rectores que van a regular la actividad recursiva dentro del proceso penal venezolano; indudablemente uno de ellos lo constituye el efecto suspensivo conforme al cual todas las decisiones por regla general se encuentran suspendidas en cuanto a la producción de los efectos jurídicos ordenados por ella; hasta tanto el Tribunal de Alzada resuelva el recurso de apelación interpuesto, mediante bien su confirmatoria, o revocatoria en los casos que a instancia de parte o de oficio sea procedente.

En razón del recurso de apelación con efecto suspensivo solicitado por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, consideran necesario quienes aquí deciden, traer a colación lo establecido en la Sentencia N° 592 de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual señala:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

(Subrayado de esta Sala).

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada….” (Subrayado y negrillas de la Sala).

Así mismo, señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 05 de mayo de 2005, lo siguiente:

…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.

(Subrayado y negrillas de la Sala).

Ahora bien, vistos los criterios jurisprudenciales citados anteriormente, emanados por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada entra a conocer el efecto suspensivo ejercido por la Representante del Ministerio Público, para lo cual considera que la decisión dictada por la Juez Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se desprende que la precalificación jurídica típica que le imputó la Representación del Ministerio Público, en contra del ciudadano A.M.F.V., es por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual establece una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, lo cual de manera tácita hace procedente el decreto de una medida cautelar privativa de libertad, de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, a los fines de determinar si en el presente asunto procedía o no la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, es deber de esta Sala revisar si concurren los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza de la siguiente manera:

En relación a la acreditación del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se logra evidenciar de la decisión recurrida, tal como lo señala la ciudadana Juez A quo, se evidencian las circunstancias por la cuales se encuentra plenamente acreditada la presunta comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, lo cual observa esta Alzada quedó establecido, a través del acta procesal, cursante al folio 3 y vuelto del cuaderno de incidencias, de fecha 07 de junio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos Servicios Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Así mismo, al folio 5 del mismo cuaderno de incidencias, se evidencia el acta de identificación provisional de la sustancia incautada, a la cual se le realizó una prueba de orientación con el kit de reactivos para análisis toxicológicos de sustancias ilícitas, arrojando un resultado positivo, toda vez que indicó que la sustancia contiene Clorhidrato de Cocaína.

Igualmente, a los folios 7 al 9 del cuaderno de incidencias, cursan los respectivos registros de cadena de custodia de evidencias físicas, suscritos por los funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, correspondientes al teléfono, dinero y droga incautada presuntamente, al ciudadano A.M.F.V..

En cuanto al numeral segundo del precitado artículo 250 ejusdem, referente a los fundados elementos de convicción, esta Sala observa que existe el acta policial de fecha 07 de junio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos Servicios Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, los funcionarios actuantes al momento de pasar a la altura de Puente Llaguno se les acercó un ciudadano, quien no aportó sus datos personales por temor a futuras represalias, manifestando que en la esquina de Velásquez, comúnmente se encuentra un grupo de personas que ha visto en repetida veces comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Ante tal situación, los funcionarios policiales procedieron a realizar un recorrido por las adyacencias de la dirección antes indicada. Al cabo de unos minutos observaron a un sujeto que vestía franela de color gris a quien se le acercó otro sujeto que vestía franela de color blanco, quien sacó de su bolsillo un dinero y empezó a contarlo, el sujeto de franela gris sacó de la pretina de su pantalón un objeto de color blanco, por lo que se acercaron a ellos, optando el sujeto de franela gris por introducir el objeto en su bolsillo, y el sujeto de franela blanca por salir corriendo, iniciando una persecución, la cual fue infructuosa. El sujeto que se quedó en el lugar, quien presentó las siguientes características físicas: tez trigueña, cabello de color negro, contextura delgada, de 1,68 metros de estatura aproximadamente; quien vestía para el momento: franela de color gris, pantalón de color azul, y zapatos de colores negro y amarillo; se le incautó del bolsillo delantero derecho del pantalón: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO Y PAPEL DE COLOR BLANCO CON RAYAS DE COLOR GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA) y del bolsillo delantero izquierdo del pantalón: UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLORES NEGRO Y GRIS, MARCA SAMSUNG y TRESCIENTOS (300) BOLÍVARES, ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, quien quedó identificado como: A.M.F.V., siendo que la presunta droga incautada arrojó como resultado positivo CLORHIDRATO DE COCAÍNA, la cual se pesó en la b.m.S. SF-400, sin serial, perteneciente a la institución policial aprehensora, arrojando un peso de ciento tres (103) gramos aproximadamente.

Así las cosas, vistas las anteriores actas procesales, esta Sala estima que surgen suficientes elementos para acreditar la existencia de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Al respecto, es importante mencionar que en el antes señalado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador Patrio describió cuidadosamente que deben existir fundados elementos de convicción para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado.

En tal sentido, considera quienes aquí deciden que la Juez de la Primera Instancia en Funciones de Control, ha debido estimar el contenido del acta policial en la cual los funcionarios actuantes, dejaron claramente descritas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, por los cuales resultó aprehendido el ut supra mencionado imputado de autos, así como existe la prueba de orientación y registro de cadena de custodia de evidencias físicas de la presunta droga incautada, siendo que el presente proceso apenas se encuentra en una fase primigenia, que sólo a través de las correspondientes diligencias de investigación y recolección de otros elementos como lo son testigos, declaraciones de expertos, pruebas de certeza definitiva de la sustancia ilícita incautada, es que se podrá dilucidar la veracidad de los hechos, por lo que mal podría la Juez A quo restar mérito a lo plasmado en el acta policial levantada a tal efecto, dando más importancia al dicho del imputado, toda vez que los funcionarios policiales son a quienes el Legislador Patrio ha facultado para mantener el orden y la paz social.

Concatenado con lo anterior, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en la citada acta policial de fecha 07 de junio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos Servicios Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se adecúan jurídicamente en el tipo penal previsto en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA; ya acreditado con los distintos elementos de convicción antes mencionados, que surgieron como fruto de la actuación policial descrita en el acta in comento, donde se evidencia la sustancia de carácter ilícita presuntamente incautada en poder del imputado de autos, tal como se consideró precedentemente.

En este sentido, vale acotar que la anterior Acta Policial, constituye el modo de dar inicio a una investigación penal, por la presunta comisión de un hecho punible de orden público, en la cual los funcionarios que la suscriben, logran narrar las situaciones fácticas de los hechos que arrojaron relevancia jurídica penal.

Aunado a tales señalamientos, en la presente investigación, cuenta con la sustancia ilícita anteriormente descrita, la cual es señalada por nuestro ordenamiento jurídico, como prohibido en la Ley Orgánica de Droga. Por lo tanto, al concatenar lo inferido en dicha acta y la existencia de lo incautado, permite a este Tribunal, crear la certeza de la presunta comisión del hecho punible objeto de imputación, existiendo así la pluralidad de elementos de convicción, para darlo como acreditado.

Con fundamento a las circunstancias descritas en el acta policial, este Tribunal de Alzada, considera que dicho procedimiento y detención encuadró, tal como lo decretara el Tribunal de Control durante la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los supuestos de la aprehensión flagrante descrita en el artículo 248 ejusdem. De tal suerte que, la sola sospecha de estarse cometiendo un delito, faculta al órgano policial para proceder a una revisión corporal del sospechoso y a su aprehensión, si de la misma surgieren elementos de convicción que la hagan procedente, tal como lo autoriza el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual constituye un deber del funcionario actuante en dicho procedimiento, quien presume la flagrancia, el recabar las evidencias que consiga en el lugar de los hechos o en poder del aprehendido mediante la inspección corporal, para poder vincular tales evidencias de interés jurídico penal, con la presunta responsabilidad que se le atribuye al aprehendido.

Para mayor abundamiento, es necesario señalar que en la mencionada Acta Policial, se encuentra ampliamente descrito el motivo por el cual los funcionarios policiales presumieron que se estaba cometiendo un delito, a saber, el intercambio entres dos sujetos de dinero por un objeto de color blanco que delataba la existencia de una presunta situación irregular, como se puede evidenciar, "... Al cabo de unos minutos observamos a un sujeto que vestía franela de color gris a quien se le acercó otro sujeto que vestía franela de color blanco, quien sacó de su bolsillo un dinero y empezó a contarlo, el sujeto de franela gris sacó de la pretina de su pantalón un objeto de color blanco, por lo que nos acercamos a ellos identificándonos como funcionarios policiales de investigación..." por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal localizándole oculto en el bolsillo delantero derecho del pantalón: un (01) envoltorio de presunta droga denominada cocaína.

Es necesario destacar, que si bien es cierto de la misma acta policial no emergen las razones por las cuales, los funcionarios actuantes no se hicieron servir de testigos para que presenciaran el registro corporal llevado a efecto a tenor del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que tales funcionarios destacan que al momento de identificarse como funcionarios policiales unos de los dos sujetos emprendió veloz huida, iniciándose una persecución infructuosa, y la persona objeto de registro se negó a su revisión, lo cual debe haber influido en el ánimo de los funcionarios, a sospechar que algo ilícito ocultaba en sus prendas de vestir.

Siendo así, estima este Tribunal Colegiado que la aprehensión del ciudadano A.M.F.V., se produjo bajo el supuesto legal de la flagrancia, siendo un deber de los funcionarios policiales impedir la comisión o continuación del presunto hecho punible descrito, a pesar de la ausencia de testigos que avalaran dicho procedimiento, no constituyendo tal ausencia motivo suficiente para descalificar dicha actuación y enervar la actuación policial, pues en todo caso será en etapa de un eventual juicio oral y público, cuando dichos funcionarios podrían ser llamados a rendir declaración, y explicar su versión de los hechos, motivo por el cual a juicio de esta Alzada el numeral 2 del artículo 250 eiusdem, se encuentra acreditado en el presente caso.

Conforme a las consideraciones dadas, no logra apreciarse la violación de la garantía constitucional establecida en los articulo 44 numeral 1 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegada por la defensa privada en su contestación; toda vez que la aprehensión se practicó para el momento que presuntamente el imputado resultara sorprendido, cometiendo el delito que por sus características fue calificado como in fragranti.

Es necesario acotar que la Juez de Primera Instancia en Función de Control, en la decisión recurrida si bien es cierto menciona que es “criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sostenido ciertamente que el solo dicho de los funcionarios aprehensores es insuficiente para acreditar la responsabilidad de las personas investigadas por un hecho punible”, la cual invoca sin señalar a que jurisprudencia hace referencia, si es vinculante o no, no es menos cierto que como ya se dijo, la presente investigación penal se encuentra en su primera fase, en la cual el Juzgador sólo realiza una apreciación somera de los elementos que le fueron traídos a su conocimiento, toda vez que es competencia del Juez de Juicio valorar si de dichos elementos se desprende la culpabilidad o no del procesado, por lo cual a criterio de esta Sala la jurisprudencia esbozada por la Jueza Décima Séptima (17º) de Primera Instancia en Función de Control, no se encuadra en la presente etapa procesal, pues es evidente que aún faltan diligencias por practicar, siendo la medida cautelar privativa de libertad, un mecanismo que permite al Ministerio Público evitar que el sujeto activo evada la administración de justicia, por lo tanto se considera que en esta Fase tal medida de coerción personal, no violenta ninguna garantía constitucional ni procesal.

Es por lo que se estima pertinente advertir, que la Juez de Control además de apreciar si en el presente caso se encontraban o no, dados los extremos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió tomar en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el parágrafo primero que establece la presunción de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad que su término sea igual o superior a diez años, en virtud que el delito que se le atribuyó al imputado de autos en audiencia oral, es un delito de naturaleza grave, como lo es la distribución menor de sustancias estupefacientes, el cual ha sido considerado por nuestra Legislación como un delito de lesa humanidad, toda vez que afecta a la colectividad, introduciéndose en urbanizaciones, barrios, escuelas, liceos, y espacios deportivos, causando un gran deterioro en el crecimiento de la población juvenil de nuestro país, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Dicho lo anterior, se advierte que en el caso de marras, se encuentran acreditados todos los extremos previstos en el artículo 250 del ejusdem, evidenciándose suficientes elementos de convicción suficientes de los cuales se desprende la posible participación del ciudadano A.M.F.V., en el delito por el cual se comenzó el presente proceso penal en su contra, motivo por el cual esta Sala, en aras de garantizar una verdadera administración de justicia, estima que lo ajustado a derecho es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del referido ciudadano, quedando de esta manera resuelta la pretensión del Ministerio Público, a quien le corresponderá recabar y determinar los demás elementos de convicción, a los fines de presentar su consecuente acto conclusivo.

Por último, esta Alzada debe mencionar, que aunado a todo lo anteriormente expuesto, apoya la decisión emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Diciembre de 2009, Exp. N° 09-0923, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M., invocada por el Ministerio Público de la cual se extrae lo siguiente:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la decisión antes trascrita, se puede colegir claramente que nuestro M.T. ha reiterado su criterio que contra los delitos de lesa humanidad -en el presente caso drogas- no pueden otorgarse beneficios procesales, ni decretarse medidas cautelares sustitutivas de libertad, motivo por el cual esta Sala estima que al imputado de autos, mientras se le sigue el proceso penal en su contra, no puede gozar de ningún tipo de beneficio, ni mucho menos una medida menos gravosa.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se REVOCA la decisión dictada el 08 de junio de 2012, por la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R., a favor del ciudadano A.M.F.V., y en su lugar, se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes referido ciudadano, ello de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se ORDENA a la Juez de Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano A.M.F.V.. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada el 08 de junio de 2012, por la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R., a favor del ciudadano A.M.F.V..

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Abogada M.H., Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se REVOCA la decisión dictada el 08 de junio de 2012, por la Jueza Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R., a favor del ciudadano A.M.F.V..

CUARTO

Se DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes referido ciudadano, ello de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

QUINTO

Se ORDENA a la Juez de Décima Séptima (17°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano A.M.F.V..

Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado Aquo.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

(VOTO SALVADO)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A.D.. J.B.U.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

GP/SA/JBU/DA/jec.-

Exp. 10Aa-3199-12

Caracas, 20 de junio de 2012

202 ° y 153°

EXP. N° 3199-2012 (Aa) S-10

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal colegiado, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, a saber:

Mis respetables colegas, consideraron revocar la decisión de fecha 8 de Junio de 2012, en la cual se decretó L.S.R. a favor del ciudadano A.M.F.V., ello en virtud:

“…que en el presente caso se encontraban o no, dados los extremos contenidos en los numerales 1 y2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió tomar en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el parágrafo primero que establece la presunción de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad que su término sea igual o superior a diez años, en virtud que el delito que se le atribuyó al imputado de autos en audiencia oral, es un delito de naturaleza grave, como lo es la distribución menor de sustancias estupefacientes, el cual ha sido considerado por nuestra Legislación como un delito de lesa humanidad, toda vez que afecta a la colectividad, introduciéndose en urbanizaciones, barrios, escuelas, liceos, y espacios deportivos, causando un gran deterioro en el crecimiento de a población juvenil de nuestro país, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con los dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Dicho lo anterior, se advierte en el caso de marras, se encuentran acreditados todos los extremos previstos en el artículo 250 del ejusdem, evidenciándose suficientes elementos de convicción de los cuales se desprende la posible participación del ciudadano A.M.F.V., en el delito por el cual se comenzó en el presente proceso penal en su contra, motivo por el cual esta Sala, en aras de garantizar una verdadera administración de justicia, estima que lo ajustado a derecho es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del referido ciudadano, quedando de esta manera resuelta la pretensión del Ministerio Público, a quien corresponderá recabar y determinar los demás elementos de convicción, a los fines de presentar su consecuente acto conclusivo.

Por último esta Alzadas debe mencionar, que aunado a todo lo anteriormente expuesto, apoya la decisión emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Diciembre de 2009, Exp. N° 09-0923, con ponencia de la Magistrada Carmen ZULETA DE Merchán, invocada por el Ministerio Público de la cual se extrae lo siguiente:

…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que para efectote de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional-delitos de lesa humanidad-, no es aplicable al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quién está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales esta de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencias de “peligro de fuga “ o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen en los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que se establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”(Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la decisión antes transcrita, se puede colegir claramente que nuestro M.T. ha reiterado su criterio que contra los delitos de lesa humanidad –en el presente caso de drogas- no pueden otorgarse beneficios procesales, ni decretarse medidas cautelares sustitutivas de libertad, motivo por el cual esta Sala estima que al imputado de autos, mientras se le sigue el proceso penal en su contra, no puede gozar de ningún tipo de beneficio, ni mucho menos una medida menos gravosa…

El caso elevado a la consideración de esta Instancia superior, tuvo su génesis, en la presunta aprehensión del ciudadano A.M.F.V., el día 7 de Junio de 2012, aproximadamente a las 5 y 30 horas de la tarde, específicamente en Puente Llaguno, procedimiento este practicado por los funcionarios Policiales, cuando al pasar a la altura de Puente Llaguno se les acercó un ciudadano (quien no quiso aportar datos personales por temor a futuras represalias en su contra), manifestando ser transeúnte frecuente de la avenida Lecuna, avenida que se usa para trasladarse diariamente a su trabajo, manifestando que en la esquina de Velásquez, comúnmente se encuentra un grupo de personas que ha visto en repetidas veces comercializando sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de igual manera diciendo que eso le provoca temor ya que son personas peligrosas. Ante tal situación se trasladaron hacia dicha avenida donde dejaron aparcada la unidad y se dispusieron a realizar un recorrido a pie en las adyacencias de la anteriormente mencionada esquina.

Una vez neutralizado el sujeto se quedó en el lugar, el Oficial (CPNB) Ochoa Carlos, le advirtió acerca de la sospecha de que ocultaban entre su ropa y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole su exhibición, a lo que se negó; por lo que procedió a practicarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, los funcionarios policiales efectuaron la elaboración del acta de identificación provisional de las sustancias, cuyo resultado consistió: UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO Y PAPEL DE COLOR BLANCO CON RAYAS DE COLOR GRIS, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA BLANQUESINA (PRESUNTA DROGA DENOMINADA COACÍNA), ARROJÓ UN PESO DE CIENTO TRES (103) GRAMOS APROXIMADAMENTE. Se le realizó la prueba de orientación con el Kit de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (REACTIVO DE SCOTT) arrojando un resultado positivo y a su vez indicando que la sustancia contiene CLORHIDRATO DE COCAÍNA

Ahora bien, observa quien disiente de la mayoría sentenciadora, que la decisión en la cual revocan el pronunciamiento del Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar dictan medida de L.S.R., conforme al artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no refleja suficientes indicios de presunta responsabilidad en contra del ciudadano A.M.F.V., pues sustentan su decisión exclusivamente en el acta policial, sin examinar lo alegado por el imputado en la audiencia, así como las circunstancias de aprehensión, omitiendo las máximas de experiencia, que todo juzgador debe aplicar en cada caso en particular, pues todos son susceptibles de exámen minucioso por parte del juzgador.

Ciertamente tal como lo señalan mis compañeros, no se trata de valorar elementos, pero si de apreciarlos, y que los mismos aporten crédito y veracidad suficiente para proceder a decretar una medida restrictiva de libertad.

En el Presente caso, apoyándome no solo en las máximas de experiencia, si no además en el deber en el que me encuentro de dar respuesta a los alegatos esenciales de defensa, tenemos que dicho procedimiento en particular, me despierta dudas, pues estamos ante un presunto delito cometido presuntamente a las 5 y 30 horas de la tarde, en plena avenida Lecuna, concretamente la esquina de Velásquez, donde a esa hora, transitan cualquier cantidad de personas, de las cuales los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual no solamente omitieron, si no que además tampoco lo advirtieron en el acta.

Por otro lado, estamos en presencia de un procedimiento efectuado por tres funcionarios policiales, los cuales indican entre otros aspectos:

…Al cabo de unos minutos observamos a un sujeto que vestía franela de color blanco, quien sacó de su bolsillo un dinero y empezó a contarlo, el sujeto de franela gris sacó de la pretina de su pantalón un objeto color blanco, por lo que nos acercamos a ellos identificándonos como funcionarios policiales de investigación al servicio de esta institución ( de acuerdo a lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial); optando el sujeto de franela gris por introducir el objeto en su bolsillo y el de franela blanca por salir corriendo, iniciando una persecución en la que no se le logró dar alcance…

.

Se pregunta quien disiente: - por que se les evadió el otro ciudadano, si ya se habían identificado? Es decir, se encontraban frente a los dos presuntos autores del hecho y uno logra escapar. Dicha circunstancia es dudosa y poco creíble, por lo tanto, el numeral 2 del artículo 250 a mi modo de ver, no se encuentra acreditado.

Por otro lado, la mayoría sentenciadora, debió verificar los sustentos legales y doctrinales para la viabilidad del decreto de restricción de libertad, pues conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, el la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observo que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, para quien disiente de manera formal en el caso concreto, esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Para reforzar lo argumentado en el presente voto salvado, considero necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que el necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial, no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren el acta policial, donde se plasmó que el ciudadano A.M.F.V. se le incautó la Sustancia Ilícita resaltada en autos por lo tanto al no estar llenos los extremos de la mencionada norma lo procedente a derecho era declarar sin lugar el recurso elevado a esta instancia Superior. Queda de esta forma plasmado mi voto salvado.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA G.P.