Sentencia nº 0194 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 18 de Abril de 2013

Fecha de Resolución18 de Abril de 2013
EmisorSala de Casación Social
PonenteCarmen Esther Gómez Cabrera
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana M.L., representada judicialmente por la abogada C.L.R.B., contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano F.P.O., representados judicialmente por los abogados I.V.D., J.V., G.S., R.C., A.V. y G.P., el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante fallo proferido en fecha 27 de enero del año 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representante judicial de la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación ejercido por los representantes legales de las empresas codemandadas y parcialmente con lugar la demanda, confirmando el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión de alzada anunciaron recurso de casación los representantes judiciales de la parte demandante y de las empresas codemandadas. Formalizó únicamente la parte actora. No hubo impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 17 de febrero del año 2011 y en esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada C.E.G.C..

En fecha 14 de abril del año 2011, se declararon perecidos los recursos de casación anunciados por los representantes judiciales de la empresas codemandadas IMPORTADORA F.P.O., C.A. e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este M.T..

El 29 de enero del año 2013, el Presidente de la Sala, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada Dra. C.E.G.C., quien suscribe el presente fallo.

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron ambas partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la representante legal de la parte demandante, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

- I –

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la formalizante denuncia la infracción por la recurrida del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación.

Aduce la formalizante que:

(…) Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por parte de la sentencia de alzada, de los artículos 177 eiusdem por falta de aplicación y del 216 ibídem por falsa aplicación.

Mi representada, reclamó el pago de los sábados domingos y feriado precisando los siguientes puntos:

1) Dado que la parte variable del salario del trabajador, se causaba por las ventas realizadas por éste, durante los días hábiles de la semana, es entre el número de días hábiles del mes que debe promediarse el salario variable percibido en el mes respectivo y no entre el número de días consecutivos que éste contenga.

2) Que de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, por acuerdo tácito establecido en el libelo entre el patrono y la trabajadora, se cumplía un horario de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes otorgándole a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana (un sábado y un domingo).

Es decir, se alego en el escrito libelar que la jornada laboral es de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes, con dos (2) días de descanso semanal. Confirmando y probado lo anterior, por declaraciones de las ciudadanas y Yoheny Caripe y B.R. al declarar en prueba testimonial, así como la declaración de parte de mi representada, que la empresa no despachaba el sábado, es decir, de día hábil para el trabajo, paso el sábado, a ser día de descanso ..

3) Cuando la jornada es de lunes a viernes, con dos días de descanso (sábados y domingos); se deberá tomar como salario base de cálculo, el variable devengado en el mes respectivo, dividiendo entre el número de días hábiles del mes, para obtener el salario diario y este salario deberá multiplicarse por la cantidad de días de descanso o feriados laborados durante ese lapso…(omisis).

… De la cita precedente del fallo recurrido se evidencia que el sentenciador de alzada infringió las normas delatadas, apartándose del criterio sostenido por esta Sala entre otras en sentencia dictada el 08 de agosto del año 2006, según el cual, al calcularse el monto a pagar por días de descanso y feriados, en el caso de trabajadores que perciben un salario variable, debía promediarse el salario variable percibido por el trabajador entre el número de días consecutivos del mes, sin limitarse a los días hábiles.

No obstante, lo establecido en dicho fallo, no implica que en todos los casos, debe promediarse el salario variable entre los días consecutivos del mes respectivo, sino, por el contrario, lo que afirmó la Sala fue que el promedio diario debe resultar de la división entre el número de días en que éste se generó, esto significa que, resulta ajustado a derecho dividir la remuneración variable causada durante los siete días de la semana respectiva, incluida la cuota del día de descanso, en aquellos casos en que la parte variable del salario se perciba durante todos los días de la semana.

Expuesto lo anterior, debe concluirse que en el presente caso, dado que la parte variable del salario del trabajador, se causaba por las ventas y cobranzas realizadas por ésta durante los días hábiles de la semana, es entre el número de días hábiles del mes que debe promediarse el salario variable percibido en el mes respectivo y no entre el número de días consecutivos que éste contenga.

Por tanto el juez de alzada incurrió en la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, y en la violación del artículo 216 ibídem, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada procedente.

Para decidir, se observa:

Alega la formalizante que, el sentenciador de alzada infringió los artículos 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falta de aplicación y, 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación, al haber establecido que el pago del día domingo debía realizarse con base en el “promedio del salario básico más comisión”, con lo cual se apartó del criterio mantenido por esta Sala; siendo lo ajustado a derecho, dado que la parte variable del salario del trabajador se causaba por las ventas y cobranzas realizadas por éste durante los días hábiles de la semana, dividir la porción variable del salario entre los días hábiles del mes respectivo y no entre el número de días consecutivos del mes.

En primer lugar, debe la Sala acotar, en relación a la denuncia de infracción por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la Sala Constitucional de este m.T., en sentencia número 1.380 dictada en fecha 29 de octubre del año 2009 y publicada en Gaceta Oficial N°39.346, de fecha 14 de enero de 2010, con carácter vinculante para el resto de las salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales del país, desaplicó por control difuso de la Constitución el contenido del artículo en referencia, razón por la cual la inobservancia de esta norma no puede ser considerada como una infracción, en virtud de lo cual se desecha lo alegado al respecto y, de seguidas, solo se resolverá lo relativo a la acusación de infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En la sentencia recurrida, con relación al pago de los días de descanso, se estableció lo siguiente:

Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente al pago de los días sábados domingos y feriados, alegando que el día domingo debió pagarse con el promedio del salario básico más la comisión, esta alzada considera que, ya que, nuevamente, de una simple vista de la sentencia y su aclaratoria se evidencia claramente que para calcular el salario para el pago de los días domingos la Juez A Quo utilizó el salario promedio, es decir, sueldo fijo más comisión, conceptos estos que se transcribieron, tal y como está plasmado en el libelo de la demanda, por lo que la Juez si utilizó el salario que solicita la parte actora se aplique, por lo que esta petición con respecto a los días domingos es improcedente, por cuanto se otorgó el salario fijado por la demandante en su libelo y así se decide.

Con respecto al pago del día sábado, esta alzada sostiene el criterio utilizado por el A Quo, en el sentido de que el día sábado no está señalado en la Ley como día feriado, tal como lo establecen las normas del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que el pago de este día es normal como cualquier otro, siendo el salario fijo el que suple el pago de ese día, y ese salario fijo fue alegado por la misma parte actora en su libelo, por lo que ese día no se puede pretender que sea pagado con el salario promedio ya que no es día feriado y así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0449 de fecha 31 de marzo de 2.009 cuando expuso textualmente:

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Del contenido de la sentencia transcrita, se observa claramente que solo existe un día de descanso a la semana, que será coincidente con el día domingo y así lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216 y para su pago lo establecido en los artículos 154 y 218, por lo que la solicitud del pago del día sábado como de descanso o feriado es improcedente, confirmando así el criterio del A Quo y así se decide.

Con respecto al pago de los días feriados, igualmente comparte esta alzada el criterio sostenido por él A Quo, la parte actora tiene la carga de probar los feriados trabajados, siendo un exceso legal cuyo criterio ha sostenido la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, carga que no cumplió al no traer a los autos prueba alguna de haber laborado los días feriados reclamados, en consecuencia el pago de los mismo no procede en derecho y así se decide.

De la cita precedente del fallo recurrido se observa que, el juzgador de alzada estableció que estuvo bien la forma en que fue ordenado el pago del día domingo en la sentencia de primera instancia, pues se correspondió con lo peticionado en el libelo de la demanda, es decir, que debía cancelarse con base en el promedio del salario básico más la comisión.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme el artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá este derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

Se considera necesario traer a colación, también, lo establecido en el artículo 217 de la citada ley sustantiva laboral, que es del tenor siguiente:

Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Los artículos supra transcritos disponen que, el día de descanso semanal debe ser remunerado por el patrono a los trabajadores que laboren durante los días hábiles, con el pago equivalente a un (1) día de salario; cuando el trabajador perciba un salario fijo, el pago de los días de descanso semanal obligatorios (domingos) y feriados está comprendido en la remuneración mensual que fue pactada, pero, en el caso de los trabajadores con remuneración variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de los devengados en la respectiva semana.

De la interpretación concordada de las normas citadas precedentemente, se evidencia que el e.d.L., fue proteger a los trabajadores que perciben un salario variable, al establecer el pago de los días de descanso y feriados, días en lo que ellos no generan remuneración porque no realizan la actividad que la produce, tomando como base de cálculo el promedio de lo devengado durante la semana, igualando su situación a la de los trabajadores con salario fijo, que perciben el pago de dichos días en su remuneración.

Esta Sala de Casación Social, ya se ha pronunciado en ese sentido en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencia N° 1.262, dictada el 10 de noviembre del año 2010, en la que se estableció:

(…) como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los domingos y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, formado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Omisssis

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

Ahora bien, partiendo de que en la sentencia recurrida se estableció que el pago de los días domingo debía hacerse con base en el salario promedio, abarcando en esa frase, el básico más la comisión; cuando lo correcto, conforme a lo estipulado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, era ordenar su cancelación, únicamente con base en la porción variable del salario, por cuanto la parte fija ya incluye el pago de los mismos, generándose de esa forma una diferencia sólo relativa a la porción variable; forzoso es para la Sala concluir que el juzgador de alzada incurrió en la infracción de la citada norma. En ese sentido, para el cálculo de los días de descanso y feriados debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado por concepto de comisiones en el mes respectivo, dividiendo ésta porción variable del salario entre el total de días hábiles de ese mes.

Establecido lo anterior, evidencia la Sala que con tal pronunciamiento, el juzgador de alzada infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no por falsa aplicación como lo alegó la formalizante, sino por errónea interpretación, pues si bien era la norma que regulaba los hechos, erró el sentenciador, al establecer que el salario del día domingo sería el promedio, entendiendo este como la parte fija mas la parte variable del salario, sin tomar en consideración que al referirse esa parte de la norma a los trabajadores a destajo o con remuneración variable, no puede entenderse incluida en el promedio a que alude dicho precepto legal la porción fija sino únicamente la porción variable del salario.

Dada la procedencia de la precedente delación, resulta CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 27 de enero del año 2011, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

En el libelo se alega que la ciudadana M.L.F. inició su prestación de servicios para las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O., C.A. e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano F.P.O., el 01 de agosto de 1998, desempeñándose como Gerente Nacional de Ventas; que a partir del mes de mayo de 2009, empezó a sentir presiones por parte del suegro del señor PAGONE, que recibió mensajes provenientes de los patronos solicitándole su renuncia, que su jornada era de ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes, siendo sábados y domingos sus días de descanso; que siempre devengó un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, constituida por comisiones de ventas de productos alimenticios de exquisiteces y delicateses, más sábados, domingos y feriados, más alícuota de utilidades, más alícuota por bono vacacional mensual, que dividido entre treinta (30) días resulta el salario integral; que en fecha 11 de noviembre del año 2009, producto de la presión ejercida sobre su persona por parte de los patronos, presentó su renuncia justificadamente.

Como consecuencia de los hechos explanados, la demandante reclama a las empresas accionadas, el pago de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.855.420,27), derivados de los siguientes conceptos laborales: 1) Antigüedad: (durante el lapso de 1998-2009, calculados con base en el salario variable promedio devengado en el último mes de trabajo) Bs.195.591,10; 2) Intereses: Bs.93.480,41, calculados con base en el salario integral variable promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997; 3) Vacaciones: Bs.153.438,11, durante el lapso de 1998-2009; Bono Vacacional período 1998-2009, Bs.68.719,61; Utilidades durante el período 1998-2009, Bs.32.159,89; Indemnización Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs.80.491,20; Sábados, Domingos y Feriados: Bs.321.894,10.

Por último, la actora declaró reconocer el pago por parte de las demandadas de la cantidad de NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs.90.354,16), los cuales han sido deducidos del monto total reclamado, lo que da un resultado de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.765.066,11), que sería la cantidad remanente del total de lo demandado.

Por su parte, la empresa codemandada IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., negó, rechazó y contradijo de manera absoluta que la demandante haya prestado servicios personales en la misma.

El codemandado ciudadano F.P.O., negó, rechazó y contradijo de manera absoluta que la demandante le haya prestado servicios personales.

Por último la codemandada IMPORTADORA F.P.O., C.A., admitió que la demandante prestó sus servicios como Gerente de Ventas; que la actora comenzó a prestarle servicios el 28 de agosto de 1998; así como que la trabajadora percibió un salario mixto compuesto por una parte fija mensual y una porción variable mensual constituida por las comisiones en la venta de productos alimenticios. Por otra parte, negó, rechazó y contradijo por no ser cierto que la demandante devengara un salario mixto compuesto por un salario fijo mensual y un salario variable mensual constituido por las comisiones en la venta de productos alimenticios, en tal sentido alegó que la demandante únicamente devengaba un salario a destajo o comisión. Negó y rechazó por no ser cierto que la demandante laborara de lunes a viernes, al respecto alegó que la misma trabajaba de lunes a sábados por ser todos hábiles en derecho; y por último, negó y rechazó en forma absoluta, que la demandante le haya notificado de retiro justificado alguno.

Delimitación de la controversia: De los alegatos expuestos por las partes, se observa que la controversia se circunscribe a determinar, si la trabajadora demandante gozaba de un salario mixto; si la jornada laboral trabajada era de lunes a viernes, o de lunes a sábado y por último si la terminación de la relación laboral se dio por renuncia justificada.

A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en los siguientes términos:

Pruebas de la Parte Actora

1.1. Copia Simple de renuncia presentada por la trabajadora en fecha 11 de noviembre de 2009, cursante al folio 02, del cuaderno de recaudos N° 1. Documental que fue impugnada por la parte demandada por ser copia simple, insistiendo la representación judicial de la actora en haber consignado dicha documental en original, no quedando demostrado a los autos tal aseveración, razón por la cual, en virtud de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

1.2. Copias Simples de los Registros Mercantiles de la empresas IMPORTADORA F.P.O., 21, C.A. e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., cursantes a los folios 3 al 15, del cuaderno de recaudos N° 1. Documentales que no fueron atacadas en forma alguna y de las cuales se evidencia su constitución, su composición accionaria y su objeto, a los cuales a la luz de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga pleno valor. Así se deja establecido.

1.3. Copias al Carbón de recibos de pago cursantes a los folios 16 al 182, del cuaderno de recaudos N° 1; y Copias al carbón de comprobantes de pago de comisiones en el período 1998/2009, cursante a los folio 02 al 248, del cuaderno de recaudos N° 2. Documentales que fueron impugnadas por la demandada por ser copias simples, las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo carecen de valor probatorio, en consecuencia se desecha del proceso. Así se decide.

1.4. Copias Simples de ventas realizadas por la ciudadana M.L., de los productos comercializados por los patronos con sus respectivas comisiones mensuales, cursante de los folios uno (01) al doscientos cuarenta y cinco (245) del cuaderno de recaudos N° 3 y del folio tres (03) al ciento sesenta y cuatro (164) del cuaderno de recaudos Nro. 4. Documentales que fueron impugnadas por la demandada, por ser copias sin firmas. Las mismas carecen de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se desechan del proceso. Así se decide.

  1. - EXHIBICIÓN: La exhibición detallada de las ventas realizadas por la ciudadana M.L., de los productos comercializados por los patronos con sus respectivas comisiones mensuales, desde agosto de 1998 hasta octubre de 2009. La exhibición detallada de las cobranzas de las ventas realizadas por la ciudadana M.L., consignando a tal efecto copia de las documentales, cursante a los folios 01 al 169 del cuaderno de recaudos N° 4; los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada quien alegó no tenerlos, oponiéndose igualmente al medio utilizado. Al respecto, se observa que los documentos cuya exhibición solicitó la actora, son de aquellos que deben ser llevados por el empleador por mandato legal, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tienen por ciertos los montos que señaló haber devengado la accionante en el libelo por concepto de comisiones mensuales las cuales se reflejan de seguidas:

    FECHA COMISIÓN MENSUAL (Bs.)
    ago-98 32.157,89
    oct-98 28.976,89
    nov-98 56.244,04
    dic-98 475.652,42
    ene-99 92.779,87
    feb-99 80.364,33
    mar-99 221.154,38
    abr-99 133.842,78
    may-99 451.473,36
    jun-99 989.808,54
    jul-99 276.657,70
    ago-99 175.002,22
    sep-99 332.261,60
    oct-99 497.407,48
    nov-99 143.547,01
    dic-99 860.759,72
    ene-00 671.458,19
    feb-00 613.003,78
    mar-00 290.127,92
    abr-00 328.776,60
    may-00 395.223,45
    jun-00 293.816,80
    jul-00 472.092,48
    ago-00 916.621,65
    sep-00 1.131.593,78
    oct-00 808.106,59
    nov-00 649.281,00
    dic-00 1.244.527,84
    ene-01 1.365.280,53
    feb-01 1.456.971,66
    mar-01 983.852,60
    abr-01 409.931,45
    may-01 1.371.675,06
    jun-01 1.224.920,76
    jul-01 1.782.574,44
    ago-01 1.054.035,97
    sep-01 923.766,92
    oct-01 1.531.811,41
    nov-01 1.982.215,15
    dic-01 1.451.306,12
    ene-02 2.270.689,68
    feb-02 1.520.135,31
    mar-02 1.335.426,74
    abr-02 2.138.967,94
    may-02 2.011.846,80
    jun-02 1.099.002,90
    jul-02 1.838.955,31
    ago-02 1.693.418,32
    sep-02 1.678.578,45
    oct-02 1.287.970,22
    nov-02 2.069.973,33
    dic-02 2.488.398,46
    ene-03 1.148.197,84
    feb-03 1.014.627,86
    mar-03 1.906.841,50
    abr-03 2.600.647,06
    may-03 2.217.748,11
    jun-03 2.440.923,52
    jul-03 1.782.726,62
    ago-03 2.069.513,48
    sep-03 2.074.299,91
    oct-03 4.900.084,92
    nov-03 2.981.351,34
    dic-03 1.331.907,97
    ene-04 5.890.272,79
    feb-04 2.371.817,92
    mar-04 2.013.758,54
    abr-04 5.596.816,83
    may-04 1.260.309,96
    jun-04 5.055.404,27
    jul-04 4.700.196,55
    ago-04 2.922.230,91
    sep-04 2.165.708,85
    oct-04 3.879.349,73
    nov-04 2.011.914,44
    dic-04 5.643.443,20
    ene-05 7.993.151,30
    feb-05 3.416.561,44
    mar-05 5.610,092,55
    abr-05 3.499.809,14
    may-05 6.544.582,87
    jun-05 4.780.354,43
    jul-05 3.952.890,77
    ago-05 4.152.381,66
    sep-05 7.409.960,57
    oct-05 5.285.833,86
    nov-05 1.819.288,70
    dic-05 9.220.444,44
    ene-06 5.843.451,11
    feb-06 4.298.918,46
    mar-06 7.629.450,92
    may-06 9.118.221,96
    jun-06 6.476.477,63
    jul-06 8.917.693,62
    ago-06 4.173.732,18
    sep-06 7.727.682,68
    oct-06 3.292.423,75
    dic-06 11.776.797,18
    ene-07 13.129.430,52
    feb-07 15.810.602,13
    mar-07 10.905.814,23
    abr-07 8.205.192,14
    may-07 7.601.874,54
    jun-07 19.452.617,91
    jul-07 12.394.957,82
    ago-07 13.124.510,26
    sep-07 3.850.756,60
    oct-07 12.988.451,77
    nov-07 24.015.965,42
    dic-07 16.282.955,00
    ene-08 13.482.787,50
    feb-08 15.987.798,00
    mar-08 12.373.833,45
    abr-08 22.951.480,20
    may-08 11.206.937,35
    jun-08 6.711.332,15
    jul-08 16.922.341,70
    ago-08 8.029.275,00
    sep-08 4.731.872,20
    oct-08 8.931.150,50
    nov-08 11.900.157,45
    dic-08 15.577.153,10
    ene-09 31.917.064,60
    feb-09 37.051.331,95
    mar-09 34.655.079,50
    abr-09 13.634.888,35
    may-09 6.192.354,50
    jun-09 7.699.967,85
    jul-09 5.524.592,25
    ago-09 5.390.325,60
    sep-09 318.753,60
    oct-09 97.221.75
  2. -TESTIMONIALES: de los ciudadanos: YOHENY CARIPE, B.R.M. y A.G., únicamente rindieron declaración las ciudadanas YOHENY CARIPE y B.R., razón por la cual, en relación al ciudadano A.G. el Tribunal no tiene materia que analizar. Con respecto a las declaraciones de las ciudadanas YOHENY CARIPE y B.R., fueron contestes en señalar que la actora fue maltratada verbalmente por el suegro del dueño de la empresa, que le quitaron módulos de información del computador, que los vendedores no le reportaban las ventas realizadas y poco a poco le fueron quitando actividades. Al no haber sido tachados por la parte demandada las declaraciones de los testigos antes mencionados, se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    Igualmente el Tribunal a quo tomó la declaración de parte de la actora, quien manifestó que “…la parte fija de su salario era el salario mínimo. Que las comisiones se acumulaban por la amistad que tenía con el dueño de la empresa. Que desconoce el motivo por el cual cambiaron las cosas. Que el suegro del Sr. Francisco constantemente la hostigaba y la trataba mal. Que un día hasta los cauchos del carro se los desinflaron. Que la empresa no despachaba los sábados. Que ambas empresas funcionan en el mismo local, una vende unos productos y la otra empresa vende otros…”. La anterior declaración de la parte actora no fue contradicha ni tachada, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Pruebas de la Co-Demandada Importadora F.P.O 21, C.A.

  3. DOCUMENTALES:

    Originales de planillas de retención de impuesto sobre la renta de la actora, cursante a los folios 1 y 2 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Aún cuando considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto, en este caso, tales instrumentales son desechadas por no versar sobre los hechos controvertidos.

    Originales de liquidación final de contrato de trabajo cursantes a los folios 5 al 8 y 132 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la liquidación de fecha 31 de diciembre de 2000, el pago de: vacaciones por el monto de Bs.649.881,84, equivalentes a Bs.F.649,88; utilidades por el monto de Bs.460.332,97, equivalentes a Bs.F.460,33; antigüedad por el monto de Bs.1.760.096,65, equivalentes a Bs.F.1.760,97; antigüedad adicional por el monto de Bs.54.156,82, equivalentes a Bs.F.54,16; intereses sobre prestaciones sociales por el monto de Bs.38.539,57, equivalentes a Bs.F.38,54. De la liquidación de fecha 18 de diciembre de 1.998, se evidencia el pago de: antigüedad por el monto de Bs.50.000,10, equivalentes a Bs.F.50,00; vacaciones por el monto de Bs.29.167,02, equivalentes a Bs.F.29,17; utilidades por el monto de Bs.19.879,38, equivalentes a Bs.F.19,88; bonificación de fin de año por el monto de Bs.31.807,00, equivalentes a Bs.F.31,81. De la liquidación de fecha 31 de diciembre de 1.999, se evidencia el pago de: antigüedad por el monto de Bs.699.259,55, equivalentes a Bs.F.699,26; vacaciones por el monto de Bs.174.814,89, equivalentes a Bs.F.174,81; utilidades por el monto de Bs.256.437,55, equivalentes a Bs.F.256,44; bono vacacional por el monto de Bs.81.622,66, equivalentes a Bs.F.81,62.

    Originales de recibos de pagos de utilidades cursantes a los folios 9 al 20 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de las mismas el pago de utilidades correspondientes a los siguientes períodos: 01-01-2003 al 31-12-2003 por Bs.1.235.744,00, equivalentes en Bs.F.1.235,74; 01-01-2002 al 31-12-2002 por Bs.899.153,68, equivalentes en Bs.F.899,15; 01-01-2006 al 31-12-2006 por Bs.6.685.350,78, equivalentes en Bs.F.6.685,35; 01-12-2004 al 30-11-2005 por Bs.2.777.652,15, equivalentes en Bs.F.2.777,65.

    Al recibo de pago de utilidades del 2004, cursante a los folios 18 y 19 del cuaderno de recaudos N°5, no se le otorga valor probatorio por carecer de la firma de la parte a quien se le opone.

    Originales de recibos de pagos de vacaciones cursante a los folios 25 al 32 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de las mismas el pago de vacaciones y bono vacacional de los siguientes períodos: 2006 por Bs.7.345.042,83, equivalentes en Bs.F.7.345,04; 2004 por Bs.2.965.785,59, equivalentes en Bs.F.2.965,78; 2005 por Bs.4.813.040,83, equivalentes en Bs.F.4.813,05.

    Original de recibos de pagos de comisiones cursantes a los folios 35 al 134 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de las mismas el pago de comisiones en las siguientes fechas: junio 2006 por Bs.6.476.477,63, equivalentes en Bs.F.6.476,47; julio 2006 por Bs.8.917.693,62, equivalentes en Bs.F.8.917,69; noviembre 2006 por Bs.3.146.479,78, equivalentes en Bs.F.3.146,48; diciembre 2006 por Bs.11.751.150,80, equivalentes en Bs.F.11.751,15; complemento de comisiones agosto 2007 por Bs.F.5.809,51; febrero 2008 por Bs.F.15.987,80; abril 2008 por Bs.F.22.951,48; julio 2008 por Bs.F.16.922.34; junio 2009 por Bs.F.11.129,77; abril 2009 por Bs.F.13.634,89; mayo 2009 por Bs.F.8.352,28; marzo 2009 por Bs.F.34.655,08.

    Los recibos correspondientes a los meses de mayo y octubre 2008 no se les otorga valor probatorio por carecer de la firma de la parte a quien se le oponen.

    Original de recibos de pagos de salario cursantes a los folios 136 al 141 del cuaderno de recaudos N° 5; dichas documentales fueron objetadas por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que las mismas carecen de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de los mismos que del 01-04-2006 al 15-09-2006, la demandante devengó un salario fijo mensual de Bs.240.000,00.

    Recibo de pago de anticipo del 75% de las prestaciones sociales cursante al folio 142 del cuaderno de recaudo Nro. 5; dicha documental fue objetada por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que la misma carece de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose que la parte actora recibió un anticipo del 75% de sus prestaciones sociales el 28 de septiembre del 2006, por un monto de Bs.25.501.609,33.

    Comunicación suscrita por la trabajadora dirigida a la IMPORTADORA F.P.O 21, C.A, solicitando el pago de sus vacaciones vencidas año 2005, cursante al folio 145 del cuaderno de recaudo Nro. 5; dicha documental fue objetada por la representación judicial de la parte actora, quien alegó que la misma carece de valor probatorio por no haberse indicado el objeto de la prueba. Considera la Sala que no invalida la promoción de la prueba el hecho de no indicar su objeto. A dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A esta prueba no se le otorga valor probatorio, al no aportar nada a los efectos de la resolución de la controversia.

    Copias de correos electrónicos cursantes a los folios 147 al 161 del cuaderno de recaudos Nro. 5. Los cuales carecen de valor probatorio al ser promovidos en copias simples y no concatenados con la promoción de otra prueba que les de autenticidad.

    Pues bien, conforme a lo debatido y probado en autos, en primer lugar, debe precisarse que es un hecho admitido que la ciudadana M.L.F. comenzó a prestar servicios para las empresas IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., e IMPORTADORA F.P.O., C.A., el 01 de agosto de 1998, como Gerente de Ventas, con una duración de 11 años y 3 meses. También quedó demostrado en autos que la relación de trabajo culminó el 12 de noviembre del año 2009 por retiro justificado, en virtud de los malos tratos de que fue objeto la demandante, según las deposiciones de los testigos, las cuales fueron contestes en afirmar que la actora fue maltratada verbalmente y desmejorada en sus funciones, hecho que puede subsumirse en lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales d) y g) y Parágrafo Primero, literal e), los cuales establecen que son causas justificadas de retiro, la falta grave de respeto al trabajador y cualquier acto constitutivo de un despido indirecto, entre los cuales está la alteración de las condiciones existentes de trabajo, es decir que debe concluirse que la relación de trabajo culminó por retiro justificado de la demandante.

    De igual manera se comprobó que la demandante percibió un salario mixto compuesto por una porción fija mensual y otra variable; en tal sentido, se advierte que la demandada no logró desvirtuar de forma alguna el salario alegado por la actora. Así se establece.

    Igualmente quedó establecido del análisis probatorio que la parte demandada otorgaba vacaciones según lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 15 días al cumplirse el primer año de trabajo ininterrumpido más un día adicional por cada año sucesivo. Así mismo con relación al bono vacacional, se comprobó que las accionadas cancelaban por este concepto 7 días de salario el primer año y un día adicional por cada año siguiente.

    En cuanto al pago de las utilidades, se constató que la empresa pagaba el equivalente a 15 días de salario por año trabajado, como lo establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    La ciudadana M.L. interpuso la demanda que dio origen al presente juicio, contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A. e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A. y en forma personal contra el ciudadano F.P.. Al respecto se observa de las documentales cursantes a los autos, específicamente de los registros mercantiles cursantes a los folios tres (03) al quince (15) del cuaderno de recaudos Nro.1 del expediente, concatenados con la declaración de los testigos, que el ciudadano F.P.O. es el único accionista de la empresa Importadora Sepidan, C.A. y, accionista mayoritario con 199.990 acciones de un total de 200.000 acciones, de la empresa Importadora F.P.O., C.A.

    Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de empresas y el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, desarrolla este principio, señalando que empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto, cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, señala textualmente el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

    Los Patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

    Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o a control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

    Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

    1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

    2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

    3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

    4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

    En atención a lo dispuesto en las precitadas normas, se concluye que las demandadas IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A e IMPORTADORA SEPIDAN, C.A conforman un grupo de empresas solidariamente responsables, en virtud de lo dispuesto en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 21 del Reglamento citado ut supra , por cuanto el accionista con poder decisorio en ambas es el mismo. Así se decide.

    En cuanto al co-demandante F.P., quedó evidenciado en autos que la actora no trabajó de forma personal para dicho ciudadano, sino para las sociedades mercantiles ya mencionadas, razón por la cual carece de cualidad para ser demandado en el presente juicio.

    En otro orden de ideas, la actora reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, sin embargo, se observa, que la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997, en su artículo 216, establece el derecho a un día de descanso remunerado semanal, así como también consagra que cuando se otorgue un día de descanso adicional, éste también debe remunerarse; ahora bien, siendo que este día de descanso adicional excede de lo exigido en la Ley, corresponde a la parte demandante probar que el disfrute de ese día de descanso adicional había sido pactado, sin embargo, luego de un examen exhaustivo de las pruebas aportadas a la presente causa, observa la Sala que no fue demostrado que las empresas accionadas otorgaran a sus trabajadores, dos días de descanso semanales y tampoco se evidenció el pago de los días domingo y feriados a la actora, razón por la cual, sólo corresponde la peticionada diferencia en relación a éstos.

    En este sentido, es oportuno citar la decisión N° 401 de esta Sala, de fecha 03 de mayo de 2005, en la cual se estableció:

    Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

    Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

    Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

    La norma citada en el extracto jurisprudencial transcrito supra consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar un día de descanso semanal y, de otorgar otro día de descanso adicional, será de naturaleza convencional y deberá ser remunerado.

    Respecto al pago de los días de descanso y feriados, el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, como ya se estableció precedentemente al resolverse el recurso de casación.

    Los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

    Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

    De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente, como ya se estableció.

    Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, según lo dispuesto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en 1990 y de la vigente a partir de julio de 1997.

    A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración las comisiones que alegó haber devengado la parte actora, las cuales fueron reflejadas anteriormente en este fallo, también podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, igualmente deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, desde el 01 de agosto de 1998 y hasta el 12 de noviembre del año 2009, tomando las comisiones percibidas en el mes, en virtud de que en este caso se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

    En este mismo orden de ideas, se observa que, la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a la prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades, bonos vacacionales, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los domingos y feriados. Respecto a estos pedimentos, se observa lo siguiente:

    Con relación al reclamo relativo a la incidencia de los días de descanso y feriados en la prestación por antigüedad, se observa que, ciertamente, el salario tomado como base de cálculo para este concepto fue erróneo por cuanto no incluyó esta incidencia salarial -causada por la porción variable en los días de descanso y feriados-, por lo que resulta procedente una diferencia. Para determinar el monto adeudado por la incidencia de la porción variable en los días de descanso y feriados, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, los siguientes cálculos: el perito deberá tomar en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la accionante se le adeuda una diferencia por este concepto, siendo que le correspondían 45 días en el año por el período 01/08/98 al 30/07/99, 60 días por el período 01/08/99 al 30/07/00 más 2 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/00 al 30/07/01 más 4 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/01 al 30/07/02 más 6 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/02 al 30/07/03 más 8 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/03 al 30/07/04 más 10 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/04 al 30/07/05 más 12 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/05 al 30/07/06 más 14 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/06 al 30/07/07 más 16 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/07 al 30/07/08 más 18 días por antigüedad adicional, 60 días por el período 01/08/08 al 30/07/09 más 20 días por antigüedad adicional, 15 días por el período 01/08/09 al 12/11/09, para el cálculo del total adeudado por este concepto, el perito deberá tomar en consideración que son 5 días por mes y como base de cálculo, deberá utilizar el salario integral del mes, que incluye la porción fija y la variable del mismo, la incidencia de la porción variable en los días domingos y feriados y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades correspondientes al período respectivo, mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberá el experto tomar en cuenta, el salario integral promedio del año respectivo. Asimismo obtenido el resultado de estas operaciones, deberá deducirle el monto cancelado por la demandada por estos conceptos, siendo esa diferencia obtenida la que deberá cancelar la accionada a la actora por dichos conceptos..

    De igual manera, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad que adeuda la demandada a la actora respecto de la diferencia debida por dicha prestación, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    También reclama la parte actora una diferencia por concepto de vacaciones. Al respecto se observa que las vacaciones están previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, como un período de descanso remunerado para el trabajador, razón por la cual solo procede su pago en aquellos casos en los que el trabajador no las haya disfrutado durante la vigencia de la relación laboral, lo cual no fue alegado en el presente caso y siendo que de autos solo se evidencia, de la liquidación, el pago relativo a las vacaciones fraccionadas, las cuales obviamente no disfrutó, por lo cual, es en relación a este período que procede el pago de la reclamada diferencia. Para calcular lo adeudado por este concepto el experto designado, deberá considerar que le corresponde el pago de 6,5 días de salario normal (cifra que se obtiene al fraccionar sólo por tres meses los 26 días que le hubieran correspondido si hubiera laborado los doce meses completo del último año), los cuales deberán ser calculados tomando como salario base de cálculo, el promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, lo que incluye la porción fija, la porción variable y la incidencia de esta sobre los domingos y feriados, al producto de esa operación deberá restarle el monto que recibió la trabajadora por este concepto.

    Procede también el pago de una diferencia respecto a los bonos vacacionales correspondientes a los períodos 1998 – 1999, 1999 – 2000, 2000 – 2001, 2001 – 2002, 2002 – 2003, 2003 – 2004, 2004 – 2005, 2005 – 2006, 2006 – 2007, 2007 – 2008, 2008 – 2009 y la fracción relativa del 01 de agosto de 2009 al 12 de noviembre del mismo año, pues si bien fueron pagados, el salario de cálculo utilizado no incluyó la incidencia de la porción variable del salario en días domingos y feriados. Para establecer la suma adeudada por este concepto, el perito deberá considerar que por el primer año le correspondió el pago de 7 días de salario normal, adicionándole un día más los años sucesivos y 4,5 días por la fracción. Tomando como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (incluyendo las porciones fijas y variables del salario y la incidencia de esta última en los domingos y feriados), al resultado obtenido deberá restársele la cantidad que ya le fue pagada por este concepto.

    El pedimento relativo al pago de la incidencia de los días de descanso y feriados en el pago de utilidades, resulta procedente desde el comienzo de la relación laboral es decir 01 de agosto de 1998, hasta el 12 de noviembre del 2009. El total adeudado por este concepto deberá ser calculado mediante experticia complementaria del presente fallo, para lo cual el perito deberá tomar en consideración que por la fracción del primer año le correspondía el pago de 6,2 días y por la fracción del último año le corresponde el pago de 12,5, mientras que por el resto de los años laborados, le correspondían 15 días de salario, para cual el perito deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye la porción fija y variable del salario y la incidencia de este en los domingo y feriados), a la suma obtenida deberá restarle la cantidad recibida por este concepto.

    Por último, reclama el demandante el pago de las indemnizaciones previstas el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta norma establece el pago de las indemnizaciones que corresponden al trabajador en caso de ser despedido injustificadamente. Sin embargo en el presente caso quedó demostrado que la relación laboral terminó por retiro justificado del trabajador y siendo que el artículo 100 Parágrafo Único de la citada ley sustantiva laboral dispone, que los efectos patrimoniales de este se equipararán a los del despido injustificado, resulta procedente el pago de las referidas indemnizaciones, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el ordinal 2° del citado precepto legal, le corresponde el pago del máximo legal previsto de 150 días de salario y por indemnización sustitutiva del preaviso le corresponde el pago de 90 de salario. Para determinar el monto de estas indemnizaciones, deberá tomarse como base de cálculo el salario promedio integral devengado durante el último año laboral.

    DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 27 de enero del año 2011. En consecuencia, resuelve PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.L. en contra de las empresas Importadora F.P.O. 21, C.A., e Importadora Sepidan, C.A. y, SIN LUGAR la demanda respecto al ciudadano F.P.. Se condena a las empresas codemandadas al pago de los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como de los montos que en definitiva sean establecidos mediante la experticia complementaria del fallo ordenada realizar.

    Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas del recurso; y en virtud de que no hubo vencimiento total no procede la condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidente, Magistrado,

    __________________________________ ___________________________

    C.E.P.D.R.O. SISCO RICCIARDI

    Magistrada, Magistrada Ponente,

    ___________________________________ __________________________________

    S.C.A.P.C.E.G. CABRERA

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. AA60-S-2011-00205

    Nota: Publicado en su fecha

    El Secretario,

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