Decisión nº N°283-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000796

ASUNTO : VP02-R-2009-000796

DECISIÓN N° 283-09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera (3°) Penal Ordinario e Indígena Wayuu, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana CENELIDA J.R.G., en contra de la Decisión No. 751-09, de fecha 14 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente A.A.M.C..

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 6 de Agosto de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace, con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO:

   La Abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera (3°) Penal Ordinario e Indígena Wayuu, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana CENELIDA J.R.G., plenamente identificada en actas, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

   La recurrente manifiesta en primer lugar que, la Investigación Penal se fundamenta en acta de denuncia, acta policial, acta de notificación de derechos y oficio dirigido al jefe de la medicatura forense para la práctica del examen respectivo a la presunta víctima, por lo que es evidente a su juicio que la misma carece del examen médico forense de la víctima, sin lo cual, se pregunta ¿cómo puede el Ministerio Público y también la ciudadana Jueza determinar si se ha ocasionado algún sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, sino consta en actas el respectivo informe médico forense?, no pudiéndose establecer estas circunstancias, así como no se puede determinar si se ocasionaron o no tales lesiones y cual es su grado y naturaleza; señalando que siendo esta la situación, se imposibilita a su criterio que el Ministerio Público y la ciudadana Jueza, puedan subsumir la conducta desplegada por su defendida dentro de la N.P.A. contenida en el articulo 413 de nuestro Código Penal Venezolano Vigente; con lo cual queda claro a su manera de ver que tanto el Ministerio Público como la ciudadana Jueza no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de su patrocinada, tal cual lo ordenan los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, para decretar la restricción de la libertad de la misma, situación esta que queda demostrada al señalar la ciudadana Jueza en la Parte Narrativa de dicho Auto Fundado lo siguiente: "Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho...", situación esta que evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la N.A.P. y por ende constituyan delito, por lo tanto asume que no existiendo delito o no pudiéndose tipificar como tal, debió decretarse la libertad plena inmediata y absoluta, y no ser impuesta como lo fue, de una medida cautelar que restringe su libertad.

   Como segundo punto, alega quien impugna que si bien es cierto no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que el legislador faculta al juez para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta desde la Fase Intermedia, realmente le inquieta que ante una Imputación Fiscal evidentemente “temeraria” por parte de la Vindicta Pública, la ciudadana Jueza quien ejerce y esta facultada para ello por nuestro Legislador, debió en su opinión, en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que se está en presencia de otro tipo de delito, o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de Tutela Judicial Efectiva y Control Jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia, por lo que considera y así lo reclama, que el Tribunal a quo, debió calificar prudencial y provisionalmente el delito en cuestión y no esperar a que el Ministerio Público lo realice, decretando en la audiencia la libertad plena de su defendida, por carecer la imputación fiscal de elementos suficientes y concordantes en contra de la misma.

   Aunado a lo anterior, advierte la profesional del derecho que, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de las Normas y Garantías procesales entre las que destacan las siguientes: Sentencia N° 1927 de Sala Constitucional, Expediente N° 01-1680 de fecha 14/08/2002, Sentencia N° 397 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/05, Sentencia N° 424 de Sala de Casación Penal, Expediente N° R02-0381 de fecha 24/09/2002, Sentencia N° 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0507 de fecha 02/11/2004, Sentencia N° 086 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 05-0126 de fecha 13/04/2005.

   Por otra parte, refiere la recurrente que su defendida tiene derecho a ser juzgada en un Debido Proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso quem la decisión recurrida le produjo un gravamen irreparable según aduce, a partir de la correspondiente supuesta motivación que la Jueza de Control manifestó en autos, pues estima que la misma no se correspondió a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que considerando que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, lo que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

   PETITORIO: Solicita se admita el presente recurso de apelación de autos y se declare con lugar el mismo y en consecuencia se revoque la Decisión N° 751-09, de fecha 14 de Julio del año 2009, que restringió la libertad de su defendida, desoyendo el pedimento de la defensa de libertad plena, por cuanto le asiste la razón y la ampara el derecho; y por último se decrete el cese inmediato de cualquier medida cautelar restrictiva de la libertad dictada.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La ciudadana Abogada YELIXA DURÁN MONTIEL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercera en colaboración con la Fiscalía Trigésima Tercera Especializa.d.M.P.d.E.Z., con Competencia en el Sistema de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario), contesta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

   Considera la Vindicta Pública que, si existen elementos de convicción para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues si bien es cierto, no se encontraban acreditados en actas las resultas de la medicatura forense de la adolescente víctima A.A.M.C., no es menos cierto que existe la comisión de un hecho punible, tal como lo señaló en aquel momento de la presentación, el Acta policial, denuncia de la víctima, inspección técnica del sitio, y oficio de remisión del cuerpo policial para que le fuera practicado examen físico legal a la mencionada adolescente; teniendo como resultado contusiones escocidas múltiples en cara anterior de cuello, en región esternal de tórax, región clavicular derecha y en región de hombro derecho tipo estigma. Las lesiones que constan a partir de Informe Médico suscrito por la Dra. LISBEIDA RODRÍGUEZ, experta Profesional I, de fecha 14 de Julio de 2009, que no se pudo presentar en el momento de la presentación por el hecho de no obtenerse en ese momento, ya que la adolescente se lo estaba realizando para ese instante de la presentación. En este caso advierte que, las actuaciones policiales y la denuncia de la adolescente fueron suficientes elementos de convicción para que la Jueza dictara la decisión acorde a la que establece nuestro Código Orgánico Procesal.

   Igualmente menciona el Ministerio Público que, considera responsablemente, que el Tribunal de la Causa no incurre en violación a la ley por errónea aplicación de los artículos 250, 256 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de actas se desprende que se encuentran llenos los extremos, que para tales efectos requiere la ley Penal Adjetiva y que tomando en consideración las circunstancias del lugar, el delito y que se trata de una adolescente y que estamos en la fase la investigación, el Tribunal a quo, consciente de ello y con base a los Principios y Normas Constitucionales y Legales, así como en atención a la Tutela Judicial Efectiva, procedió a tomar tal decisión, la cual se encuentra alejada, desde todo punto de vista, de la violación de normas, que la defensa alude en su escrito recursivo, aunado a ello y en atención a lo previsto en el articulo 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que, se encuentra plenamente acreditado un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora en la comisión del hecho punible. En ese sentido alega que en un Estado Constitucional y Democrático debe haber siempre un equilibrio en los derechos, y que siempre que haya restricción deben aplicarse los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad.

   PETITORIO: PRIMERO: Se admita en todo y en cada una de sus partes el escrito de Contestación de Apelación. SEGUNDO: Declare sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la defensa de la Ciudadana: CENELIDA J.R.. TERCERO: Ratifique la decisión adoptada por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   Corresponde a la Decisión No. 751-09, de fecha 14 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana CENELIDA R.G., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente A.A.M.C..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por la recurrente, los Magistrados de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

   Manifiesta la defensa como primera denuncia que, la Investigación Penal se fundamenta en el acta de denuncia, acta policial, acta de notificación de derechos y oficio dirigido al jefe de la Medicatura Forense para la práctica del examen respectivo a la presunta víctima, por lo que es evidente, a su discreción, que la misma carece del examen médico forense de la víctima, sin lo cual, no puede el Ministerio Público ni la ciudadana Jueza determinar si se ha ocasionado algún sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, pues sino consta en actas el respectivo informe médico forense, no puede establecerse estas circunstancias y no se puede determinar si se ocasionaron o no tales lesiones y cual es su grado y naturaleza según aduce.

   Ahora bien, en el caso sub examine resulta oportuno para este Tribunal de Alzada señalar que, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal, a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, establecen que cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   En este mismo sentido, en Sentencia de fecha 09-05-2006 la Sala Constitucional del M.T. de la República con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció lo siguiente:

   ...Tales medidas no lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita altera parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que supuesto agresor se podrá defender...(Omissis).... En abundancia, proceden las diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que las dicte

   .

   De allí que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad, tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En razón a tal denuncia, este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En relación con lo antes expuesto, esta Sala examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de este motivo de denuncia formulado por la defensa, esto es, precisar si existen los suficientes elementos de convicción para decretar la medida cautelar dictada en el Acto de Presentación de Imputados, lo cual la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del R.d.P., hace de la siguiente manera:

   Acto seguido, interviene la Juez para hacer su exposición: "Escuchada como fue la aposición efectuada por la Fiscal del Ministerio Público, en la persona de ABOG. Y.A. polanco, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público, quién le imputara a la ciudadana CENELIDA J.R., la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 con circunstancias agravantes de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescente, de la adolescente A.A.M.C., en virtud de los hechos suscitados en fecha 13-07-2009, y aprehendido por funcionarios adscritos al Departamento de la Policía Regional Machiques de Perijá, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se explanan de las actas insertas en la presente causa, y las cuales han sido exhaustivamente a.s.e. Ministerio Público la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinal 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, por existir suficientes elementos que hacen presumir fundadamente la convicción de un hecho punible, perseguible y enjuiciable de oficio que merece pena corporal para proseguirla, y que responsabilizan a la hoy presentada en los hechos que se investigan. Igualmente solicito se prosiga la presente investigación por las vías del Procedimiento Ordinario. En el momento, de ser impuesto (sic) la ciudadana imputada del Precepto Constitucional, este manifestó su derecho de NO rendir declaración.

   Al momento de hacer la exposición la defensa pública, este solicitó L.I., amparada en los artículos 8, 9, 243, 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es de acotar, que el Artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé, "...La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...". Asimismo, consta en la presente causa, que el procedimiento policial en el caso de marras fue efectuado bajo las normas debidamente establecidas en los artículos 111, 112, 113, 114, 117 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De todo el legajo de actuaciones que conforman la presente causa, donde se explanan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las cuales se suscitaron los hechos que dieron origen a la presente causa; se evidencia la existencia de un hecho punible pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que surgen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana CELENIDA J.R., es a (sic) autora o partícipe del hecho que se investiga; por lo que se Insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho, y el cual fue debidamente iniciado según las normas de procedimientos. Ahora bien, como quiera que nos encontramos en esta primera fase, y como de los delitos imputados por el Ministerio Público en esta fase, no exceden del límite establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fiel cumplimiento a lo establecido en el Artículo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, con función controlador de los Principios y Garantías establecido en el referido Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, y a lo previsto en el Articulo 8 Ejusdem, como lo es la Presunción de Inocencia, este Tribunal ha considerado como suficiente la Imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad para asegurar la resulta de la prosecución de la presente causa, y tomando en consideración que ciertamente la ciudadana imputada es ama de casa y una imposición de presentaciones ante este Despacho resultaría oneroso para su persona aunado al hecho de garantizar a su hijos su manutención, este Tribunal considera, por cubierto los extremos establecidos en el Articulo 250, en sus Ordinales 1° y 2° y no así establecido en el Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3° y 6° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estas obligaciones: 1.- la Presentación, cada TREINTA (30) días a partir de la presente fecha, ante este Tribunal y 2.- la prohibición de acercamiento a la ciudadana victima, así como al lugar de residencia, trabajo y estudio, a favor de la ciudadana CENELIDA J.R.. Acto seguido se procede imponer de la obligación a contraer dicha ciudadana de conformidad con los artículos 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: "Me comprometo a cumplir cabalmente la obligación impuesta por el Tribunal, es todo", y en consecuencia se Ordena Oficiar al Departamento de la Policía Regional Machiques de Perijá, a los fines de informar sobre la decisión tomada en este acto. Del mismo modo vista la solicitud por parte de la defensora pública de practicarle exámenes físicos a la mencionada imputada, este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa y a los efectos de corroborar las supuestas lesiones sufridas ordena la practica de examen médico legal a la imputada de autos en la Medicatura Forense con sede en esta Ciudad, para el MIÉRCOLES 15 DE JULIO DEL PRESENTE AÑO A PRIMERAS HORAS DE LA MAÑANA, a los efectos indicados y una vez efectuado (sic) tales exámenes deberá enviar las resultas del mismo hacia este Despacho. Se ordena el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia Ordena remitir las presentes actuaciones en su forma original a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en su debida oportunidad legal. Se Ordena expedir las copias simples solicitadas por el Ministerio Público y la Defensa, y la compulsa de la copia de la presente decisión para el archivo. Y Así se Decide

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al delito y los fundados elementos de convicción para presumir su comisión, sólo estos denunciados por la recurrente, así como la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Jueza a quo al momento de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios (36-43) de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la ciudadana adolescente A.A.M.C..

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible. De lo transcrito ut supra se constata que la Jueza sí analizó tal y como debe hacerse en esta fase del proceso, que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible, pues se desprende de las actas de investigación llevadas al acto de presentación, (muy particularmente del acta policial) y revisadas por la Jueza a quo, tal y como ella misma señala, que en el caso sub examine se encuentran presentes, los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de la ciudadana CENELIDA R.G., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la adolescente A.A.M.C..

      En consecuencia, no le asiste la razón a la impugnante en la primera denuncia, por evidenciarse que si existe la comisión de un delito cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para presumir la autoría del mismo por parte de la ciudadana CENELIDA R.G., elementos estos observados por la recurrida de acuerdo a la investigación llevada al acto por parte del Ministerio Público, tal y como se observó de la fundamentación de la misma.

      En relación a la segunda denuncia de la accionante referida a la precalificación del Ministerio Público y aceptada por la Jueza de la recurrida, observan quienes aquí deciden, sobre el argumento que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se le imputó el delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al respecto debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público a los hechos imputados en las audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p., por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando correctamente la conducta desarrollada por los imputados al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está plenamente facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar en cada caso en particular. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, por parte del imputado en la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas, las que se indican:

      En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

      Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue otorgada la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público, para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

      Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso in commento nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma:

      "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

      El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

      Por otro lado, el autor E.P.S. al referirse al punto discutido señala:

      "…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

      Igualmente, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

      …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

      .

      De los anteriores argumentos se desprende que, en el caso de marras, la precalificación efectuada por el Ministerio Público, de la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta incipiente, por lo que no le está dado a este Tribunal de Alzada desconocer la magnitud del delito del cual se trata, en razón de lo cual tal calificación fue correctamente respetada por la Jueza Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Villa del Rosario, no menoscabando la realización de la justicia, en virtud de que la Juez a quo decidió conforme a derecho, y sugirió una correcta precalificación cuando fueran recibidas las demás actuaciones de investigación a realizar.

      En virtud de todo lo antes expuesto, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera (3°) Penal Ordinario e Indígena Wayuu, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana CENELIDA J.R.G., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la Decisión No. 751-09, de fecha 14 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la ciudadana adolescente A.A.M.C.. Y así se decide.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.O.M., Defensora Pública Tercera (3°) Penal Ordinario e Indígena Wayuu, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana CENELIDA J.R.G.; SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión No. 751-09, de fecha 14 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la ciudadana adolescente A.A.M.C..

      Regístrese, Publíquese y Remítase

      LA JUEZA PRESIDENTA (E),

      A.A.D.V.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      M.F.U.D.F.R.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      ABOG. MELIXI ALEMÁN NAVA

      En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 283-09

      LA SECRETARIA,

      ABG. MELIXI ALEMÁN NAVA