Decisión nº 157 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 30 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadano M.G.R., titular de la cédula de identidad N° 23.161.348.

APODERADOS DEL DEMANDANTE:

Abogados J.A.V.T. y C.B.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 22.813 y 82.994 en su orden.

DEMANDADA:

Firma Personal “INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA”, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el N° 75, Tomo 7-B, representada por su propietario ciudadano D.A.M.Z., titular de la cédula de identidad N° 5.032.910.

APODERADOS DE PARTE DEMANDADA:

Abogados A.R. y R.A.L.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 74.441 y 59.825 en su orden.

MOTIVO:

REPARACIÓN DEL DAÑO E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. (Apelación de la decisión dictada en fecha 05-06-2007).

En fecha 25 de julio de 2007 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 5153, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 12-06-2007, por el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter acreditado en autos, contra la decisión dictada por ese Juzgado el 05 de junio de 2007.

En la misma fecha de recibo, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Escrito presentado para distribución en fecha 29-09-2005, por el ciudadano M.G.R., asistido por los abogados J.A.S.C. y E.J.R.G., en el que demandó a la firma personal INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA, representada por el ciudadano D.A.M.Z., a los fines de obtener la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, lucro cesante y daño moral como víctima del delito de lesiones personales graves y leves ocasionadas por la explosión de una granada de fusil que se encontraba dentro de las instalaciones de la firma personal INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA, los cuales estimó en la suma de Bs. 200.000.000,00, que es la suma resultante del Daño Material presente: -Daño Emergente: Gastos de medicamentos y servicios médicos prestados, que ascienden a la suma de Bs. 917.470,00, más otros gastos incurridos, sub total de daño emergente Bs. 16.000.000,00; -Lucro cesante a razón de un promedio de Bs. 175.000,00 de salario mínimo mensual por tres (3) años, tiempo este que transcurrió desde el 01-11-2001, momento en que sufrió las lesiones que ascienden a la suma de Bs. 6.300.000,00; daños futuros: Lucro cesante: salario promedio mínimo mensual actual Bs. 405.000,00 por 12 meses Bs. 4.860.000,00, por tres (3) años Bs. 14.580.000,00, sub total lucro cesante futuro: Bs. 14.580.000,00, sub total lucro cesante pasados y futuros Bs. 20.880.000,00; -Daño moral en su condición de víctima que estimó en la suma de Bs. 170.000.000,00.

Alegó que está plenamente comprobado en las actuaciones del expediente penal que cursa ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control, signado bajo el N° 10C-2685 que anexó en copia fotostática certificada, que el día 01-11-2001, siendo aproximadamente las 12:00 m se encontraba doblando una lámina para hacer una canal para aguas fluviales en el Taller de Metalúrgica propiedad del ciudadano C.F., situado al lado de la RECUPERADORA GUAYANA, cuando repentinamente escuchó una explosión muy fuerte que le causó lesiones tales como: Traumatismo cráneo encefálico severo complicado con fractura hundimiento parietal izquierdo, con desprendimiento de masa encefálica, conmoción cerebral, hematoma peridural, (sic) fractura expuesta en tercio distal de ambos peronés, fractura conminuta del tercio medio tibia izquierda, fractura conminuta del tercio medio distal de tibia derecha complicada con lesión arterial, fractura del tercio proximal de II metacarpiano derecho; anastomosis término-terminal de arteria tibial posterior derecha más ligadura de vena safena derecha; señaló que dicha explosión ocurrió debido a que en la referida recuperadora, el ciudadano C.P., quien labora en dicho establecimiento se encontraba manipulando una granada de fusil antitanque 8810, según se evidencia de informe pericial practicado por la Sección de Explosivos San Cristóbal; manifestó que en vista de las lesiones sufridas se ha visto imposibilitado hasta la fecha de desempeñar cualquier tipo de trabajo, aunado todo esto a la gran cantidad de gastos que ha tenido que soportar para su recuperación; que hasta la fecha ninguna de las personas que representa ese fondo de comercio se han hecho cargo de gasto alguno y que inclusive estando hospitalizado no se apersonaron del hecho; señaló que se ha visto en la necesidad de realizar conjuntamente con sus familiares rifas y préstamos de dinero para tratar de solventar el costo de su recuperación. Fundamentó la demanda en los artículos 30 de la Constitución Nacional, artículos 1.185, 1.191, 1.193, 1.196 del Código Civil. Estimó la demanda en la suma de Bs. 207.797.470,00. Solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Así mismo promovió pruebas. Anexó presentó recaudos.

Por auto de fecha 31-10-2005, el a quo admitió la demanda, acordó el emplazamiento de la parte demandada y acordó abrir cuaderno separado de medidas.

Mediante diligencia de fecha 14-11-2005, el ciudadano M.G.R., confirió poder apud acta a los abogados J.A.S.C. y E.J.R.G..

De los folios 308 al 309, actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 09-01-2006, el ciudadano D.A.M.Z., otorgó poder apud acta a los abogados A.R. y R.A.L.E..

Por escrito presentado en fecha 20-01-2006, el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, promovió la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 en concordancia con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuando alegó que la parte actora incurrió en la acumulación indebida de las pretensiones que se excluyen mutuamente, ya que señaló que los mencionados regímenes de responsabilidad por hecho ilícito tienen un tratamiento procesal diferente en cuanto a las cargas procesales, que necesariamente conlleva a la exclusión al intentar plantearse conjuntamente dichos tipos de responsabilidades; igualmente promovió la cuestión previa establecida en el numeral 6° del artículo 346 en concordancia con el artículo 340 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora una vez que expone sus hechos los subsume en las disposiciones de los artículos 1.185, 1.191, 1.193, 1.196 del Código Civil que regulan varios regímenes de responsabilidades por hecho ilícito, pero sin exponer las pertinentes conclusiones; señaló que en ninguna parte del libelo de demanda la parte actora argumenta que tipo de responsabilidad por hecho ilícito interpone, solo lo hace de manera genérica en perjuicio del derecho a la defensa de su representado.

En fecha 01-02-2006, presentó escrito el abogado E.J.R.G., actuando con el carácter de autos, en el que impugnó el poder apud acta conferido por el ciudadano D.A.M.Z., parte demandada en la presente causa en virtud de no dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil e igualmente procedió a subsanar las cuestiones previas opuestas.

En fecha 07-02-2006, el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, rechazó la impugnación del poder apud acta.

Decisión dictada en fecha 11-05-2006 en la que el a quo declaró: Sin lugar las cuestiones previas opuestas previstas en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 78 eiusdem y ordinal 6° del artículo 346, en concordancia con el numeral 5° del artículo 340 eiusdem; condenó en costas a la parte demandada y ordenó la notificación de las partes.

De los folios 337 al 343, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Escrito de contestación a la demanda presentado el 16-11-2006, por el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, en el que negó, rechazó y contradijo que el demandante, sea víctima del delito de lesiones personales graves y leves, ocasionadas por la explosión de una granada de fusil que supuestamente se encontraba dentro de las instalaciones de la firma personal INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA, propiedad de su representado, por cuanto no hay hasta la presente una sentencia penal que haya determinado lo aducido por el demandante, por el contrario, en fecha 19-02-2006, la Fiscalía Militar en la Jurisdicción del C.d.G.P.d.S.C. presentó acto conclusivo de sobreseimiento respecto de la investigación penal y concluyó que el artefacto explosivo es de la Fuerza Armada Nacional y en decisión de fecha 27-02-2003, el Tribunal Militar de Primera Instancia Permanente de San Cristóbal decretó sobreseimiento de la causa por cuanto no se pudo individualizar ningún imputado; señaló que no es cierto, que con ocasión a la explosión de la granada el demandante hubiese sufrido traumatismo craneoencefálico severo complicado con fractura hundimiento parietal izquierdo, con desprendimiento de masa encefálica, conmoción cerebral, hematoma epidural, fractura expuesta en tercio distal de ambos peronés, fractura conminuta del tercio medio tibia izquierda, fractura conminuta del tercio medio distal de tibia derecha complicada con lesión arterial, fractura del tercio proximal de II metacarpiano derecho; anastomosis término terminal de arteria tibial posterior derecha más ligadura de vena safena derecha; que en el supuesto negado que hubiese sufrido dichas lesiones, el demandante debió tomar las medidas de seguridad industrial y laboral en el desarrollo de su actividad de metalúrgico y trabajador; rechazó que el demandante hubiese quedado imposibilitado de realizar cualquier otra actividad o trabajo; contradijo que el demandante hubiese incurrido en una gran cantidad de gastos con ocasión del accidente que sufrió; señaló que no es cierto que su representado no hubiese colaborado con gastos médicos al demandante, todo lo contrario, sin que ello signifique el reconocimiento de algún tipo de responsabilidad civil extracontractual, su representado si colaboró y estuvo pendiente de la recuperación del mismo; manifestó que el demandante fundamentó la demanda en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es la tutela del derecho de las víctimas de hechos punibles de naturaleza penal, sean indemnizadas, pero indica que no existe sentencia definitivamente firme que haya establecido la comisión de un hecho punible en contra de su representado o las personas bajo su guarda y que haya determinado al actor como víctima del delito de lesiones; así mismo, fundamentó la acción en el artículo 1185, 1191, 1193, 1196 del Código Civil, pretendiendo el demandante imputar al demandado la responsabilidad civil por hecho propio, responsabilidad civil por hecho ajeno; que como defensa que en el caso de la existencia de una responsabilidad civil extra contractual, la misma sería por guarda de cosas, pero quien era el poseedor y propietario del supuesto artefacto explosivo, es según el acto conclusivo de la representación Fiscal, la Fuerza Armada de la República Bolivariana de Venezuela, quien debió tomar las medidas de seguridad adecuadas para la guarda de la cola de la granada de fusil antitanque 8810 y en este caso sería el responsable el Estado Venezolano según lo establece el artículo 1193 del Código Civil; rechazó los daños materiales y morales peticionados por la parte demandante por cuanto señala que los mismos son improcedentes ya que los daños materiales los subdivide en: Daño emergente, por gastos de servicios médicos y medicamentos especificando la cantidad de Bs. 917.470,00, y en el mismo punto dice “mas otros gastos incurridos” (sic) y peticionó por el daño emergente la cantidad de Bs. 16.000.000,00, sin explicar de donde surge dicha cantidad, sólo soporta la cantidad de Bs. 917.470,00, según unas supuestas facturas, pero no así la cantidad restante, incurriendo el demandante en una indeterminación del daño reclamado al no indicar situaciones de modo, tiempo y lugar que indiquen como estableció el referido monto; señaló que el demandante incurrió nuevamente en indeterminación al no señalar, específicamente el tipo de incapacidad que supuestamente sufrió y por el contrario, fijó dos cantidades de dinero por concepto de lucro cesante de manera arbitraria sin fundamentar el porque de tal reclamación; así mismo, señaló que el demandante debió determinar el alcance de su incapacidad ya que coloca a su representado en una indefensión al no saber cual es su grado de incapacidad; rechazó y contradijo por ser exagerado e improcedente, y determinado de manera subjetiva el daño moral; así mismo rechazó las cuantías de la presente demanda.

Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 30-11-2006, por el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter de autos, en el que reprodujo a favor de su representado el valor y el mérito favorable de todas las actuaciones que conforman el presente expediente; promovió factura N° 050491 de fecha 07-11-2001 de Supli Clínicas C.A. por Bs. 7.500,00; factura N° 1085402 de fecha 07-11-2001 de la Farmacia San Sebastián por Bs. 2.222,00; recibo N° 2244, de fecha 08-11-2001, expedida por Piemca, por la cantidad de Bs. 627.040,00; factura N° 1087509 de fecha 08-11-2001, por la suma de Bs. 1.428,00; factura N° 1087704 de fecha 09-11-2001, por la suma de Bs. 4.445,00, factura N° 1087116 de fecha 09-11-2001, por la suma de Bs.4.445, factura N° 1115749 de fecha 12-11-2001 por la suma de Bs.6.240,00 expedidas por la Farmacia San Sebastián; factura N° 12232 de fecha 10-11-2001, expedida por Supli Clínicas C.A., por la suma de Bs. 4.800,00; facturas N° 010576 de fecha 20-11-2001, por la suma de Bs.22.000,00, N° 010603, de fecha 22-11-2001 por Bs. 27.170,00, N° 010614, de fecha 23-11-2001, por Bs. 24.590,00, N° 010696, de fecha 27-11-2001, por Bs. 15.290,00 expedida por la Farmacia Humboldt; recibos Nos. 173795 de fecha 21-12-2001, por Bs. 1.000,00; N° 184995, de fecha 19-03-2002 por Bs. 2.000,00, expedida por el Hospital Central San Cristóbal; recibo N° 199013 de fecha 31-07-2002 por Bs. 2000,00 del Hospital Central San Cristóbal; recibos Nos. 00630455, de fecha 14-01-2003 por Bs. 38.000,00; N° 00633162 de fecha 21-01-2003 por Bs. 20.000,00, N° 00634684 de fecha 24-01-2003 por Bs. 6.100,00; N° 13270 de fecha 01-07-2003 por Bs. 8.000,00, factura N° 15562 de fecha 07-07-2003 por Bs. 8.000,00; N° 19791 de fecha 04-08-2003, por Bs. 8.000,00, N° 22990 de fecha 22-08-2003, por Bs. 8.000,00 expedidas por el Hospital San Antonio; factura N° 120517 de fecha 27-02-2004 de la Farmacia La Romera, por Bs. 15.800,00; factura N° 148298, de fecha 09-03-2004 de Olimport Center, por Bs. 27.900,00; factura N° 16404 de fecha 06-05-2004, del Hospital San Antonio por Bs. 10.000,00; recibo N° 267866 de fecha 29-06-2004 del Hospital Central de San Cristóbal, por Bs. 8.000,00; factura N° 163820, de fecha 20-10-2004, expedida por la Farmacia La Romera, por la suma de Bs. 7.500,00; testimoniales de los ciudadanos J.A.C.E., E.J.J., Edgar Alfonso Mejía Pedroza, María del Rosario Berríos, J.C.D.P..

Escrito de promoción de pruebas presentado el 08-12-2006 por el abogado A.R., actuando en representación del ciudadano D.A.M.Z., en el que promovió: - copia certificada de la causa penal N° FM3-059-01, relativa a la investigación penal sobre la explosión de granada; - prueba de informes solicitó se requiera al Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas ubicada en el Estado Táchira como organismo técnico y especializado a los fines de que informen sobre los particulares que indicó; solicitó se oficiara a la ONIDEX Táchira a los fines de que informen sobre los particulares que indico; - promovió la declaración de los expertos J.F.P.A., Nacides E.S.M. militares en condición de retiro.

Escrito presentado en fecha 15-12-2006, por el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, en el que hizo oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte en el capítulo II indicadas con el N° 1, referido a la copia certificada anexa al libelo de demanda por manifiesta ilegalidad, al contener dentro de sus actuaciones declaraciones testimoniales entre otras actuaciones, donde su representado no tuvo oportunidad de controlar ni contradecir la declaración de los testigos, entre otras razones porque no era parte de la fase de investigación penal iniciada por la Fiscalía Militar y por consiguiente se vulneraría el derecho a la defensa de su representado que en materia de pruebas comprende el control y contradicción; igualmente se opuso al capítulo II indicadas con el N° 2 referido a facturas y recibos, por manifiesta ilegalidad, por cuanto señala que al tratarse de documentos emanados por terceros deben ser ratificados a través de la prueba testimonial, según el artículo 431 del CPC, debiendo el actor indicar en su escrito de promoción de pruebas la identificación de las personas que debían ratificar las mencionadas facturas y recibos tal y como lo establece el artículo 482 eiusdem, y no limitarse a solicitar su ratificación a través de la citación de sus representantes legales sin cumplir con la forma procesal de identificarlos. Solicitó se declararan inadmisibles los medios de prueba impugnados.

Por auto de fecha 20-12-2006 el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter de autos y negó la prueba promovida facturas Nos. 050491, 1085402, 1087509, 1087704, 1087116, 1115749, 12232, 010576, 010603, 010614, 010696, 120517 y 163820; acordó la citación de los representantes legales de PIEMCA, División Médico Científica, Hospital Central de San Cristóbal, Oficina Recuperadora de Costos, Hospital San A.E.T., Olimport Center, a los fines de que ratifiquen en su contenido y firma las facturas y recibos respectivos; fijó oportunidad para la evacuación de la prueba testimonial y para la ratificación de las facturas admitidas.

Por auto de la misma fecha al anterior, 20-12-2006, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado A.R. y negó la admisión de la prueba promovida en el numeral II del capítulo III prueba de informes, por ser impertinente; así mismo se admitió la prueba promovida en el capítulo IV y fijó oportunidad para la evacuación de la misma.

De los folios 387 al 393, actuaciones relacionadas con la evacuación de las pruebas.

En fecha 11-01-2007, el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, apeló del auto de admisión de las pruebas promovidas por el ciudadano MALON G.R.d. fecha 20-12-2007.

Por auto de fecha 15-01-2007, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir las copias conducentes al Juzgado Superior Distribuidor.

De los folios 396 al 399, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

Del folio 402 al 418, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas.

En fecha 15-02-2007, el abogado A.R. actuando con el carácter de autos, ratificó la solicitud realizada en fecha 08 de noviembre referente al pronunciamiento de la aclaratoria a la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de mayo de 2006.

Por auto de fecha 22-02-2007, el a quo aclaró los puntos dudosos de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11-05-2006.

Escrito de informes presentado en fecha 14-03-2007, por el abogado A.R., actuando con el carácter de autos.

Escrito de observaciones a los informes presentado en fecha 23-03-2007, por el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter de autos.

Por auto de fecha 25-05-2007, el a quo difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa por el lapso de 30 días, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

De los folios 428 al 496, actuaciones relacionadas con el expediente N° 5986 llevado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 11-01-2007, por el abogado A.R., actuando con el carácter de autos contra el auto de admisión de las pruebas promovidas por el ciudadano MALON G.R., de fecha 20-12-2007, en el que el Tribunal de Alzada declaró: Sin lugar la apelación interpuesta por la demandada y confirmó el auto apelado dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 20-12-2007; condenó en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Decisión dictada en fecha 05-06-2007, en la que el a quo declaró: Sin lugar la demanda intentada por el ciudadano M.G.R., contra INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA, representada por su propietario ciudadano D.A.M.Z., por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS; condenó en costas a la parte demandante, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 12-06-2007, el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia dictada.

En fecha 03-07-2007, los abogados E.J.R.G. y J.A.S.C., actuando con el carácter de autos, renunciaron en todas y cada una de sus partes al poder apud-acta que le fuera otorgado por el ciudadano M.G.R..

Por auto de fecha 04-07-2007, el a quo acordó notificar a la parte actora de la renuncia de los abogados E.J.R.G. y J.A.S.C..

En fecha 06-07-2007, el ciudadano M.G.R., otorgó poder apud-acta a los abogados J.A.V.T. y C.B.T..

Por auto de fecha 09-07-2007, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, es decir, 24-09-2007, los abogados J.A.V.T. y C.B.T., actuando con el carácter de autos, presentaron escrito en el que señalaron que está claramente determinado el hecho ilícito que produjo los daños a su representado, siendo este el hecho, de que en la firma personal INVERSIONES Y RECUPERADORA GUAYANA, propiedad del demandado, adquieran obviamente bajo la responsabilidad del comprador, sin previsión ni revisión de ningún tipo, todo tipo de objetos, sin discriminar que sean peligrosos o no a la salud o a la vida de los terceros y que incluso, fueron compradas por la demandada armas de guerra de prohibido porte o detentación por los ciudadanos civiles que no estén autorizados para poseerlas, detentarlas o guardarlas y mucho menos comercializarlas, ni siquiera como chatarra ya que para una operación de esa naturaleza los objetos militares deben ser vendidos por las autoridades militares competentes, previa desincorporación del inventario respectivo de la fuerza y con experticia requerida de que son objetos que se han convertido en chatarra; alegan que ninguno de esos extremos cumplió la referida Inversora, por lo que dicha adquisición era absolutamente ilegal e ilícita; transcriben el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y señalan que, cuando la empresa demandada adquiere de una persona las armas o los objetos de guerra prohibidos expresamente por la Ley para el porte, detentación o guarda de civiles, está incurriendo en hecho ilícito que genera responsabilidad por daño causado a terceros, y más aún, cuando tales artefactos se manejan con imprudencia criminal por algún empleado de la referida empresa; además, señalaron que está plenamente demostrado que dichos artefactos estaban bajo la guarda y posesión de la demandada y que habían sido adquiridos para su comercialización, tal y como lo alegaron entre otros los ciudadanos A.R.M. y C.J.P., en diferentes declaraciones rendidas ante los organismos competentes, en las que manifestaron expresamente que el objeto de guerra que estalló, así como otros que luego fueron descubiertos en la misma recuperadora de metales, les fueron vendidos por una señora que conducía un vehículo cuya descripción y características fue dada por el señor Pabón; que probado como está en el expediente que la propiedad del objeto era de la demandada, es obvio que esta tiene la obligación de asumir la responsabilidad civil y reparar el daño producido a su representado por una cosa sometida a su guarda como eran las granadas que guardaban en el depósito; que además están probados los daños gravísimos que sufrió en su integridad física su representado y que dichas lesiones fueron causadas por el referido objeto de guerra y que al hacerlo explotar un empleado de la recuperadora casi le arrebatan la vida a su defendido y a otros que fueron gravemente heridos; resaltaron que dichas lesiones están plenamente demostradas en documentos públicos emanados de las autoridades médicas de distintos hospitales de la ciudad, en especial del Hospital Central de San Cristóbal, que es un ente médico dependiente del Estado Venezolano; que demostrado como está el daño causado a su representado, así como la relación directa entre ese daño y el objeto de guerra que detentaba la demandada de manera ilícita por violar de manera expresa la Ley Sobre Armas y Explosivos, que prohíbe a los particulares no autorizados tener armas u objetos de guerra, como en el presente caso por cuanto la demandada poseía varias granadas antitanque denominadas “granadas de mortero de 84mm, de color azul, con nomenclatura TP552 y una granada de fusil antipersonal” totalmente proscritas del uso civil y clasificadas como armas de guerra por el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; así mismo transcribieron artículo 7 eiusdem y señalaron que es concluyente que dichas armas de guerra que guardaba la demandada no sólo constituyen un hecho ilícito del que emerge responsabilidad civil por daño, sino que también evidencia un ilícito que no fue juzgado por las autoridades a quienes correspondía; que no hay duda del daño cierto ocasionado a su representado, la certeza de sus gravísimas lesiones; así como el hecho ilícito en que incurrió la demandada al guardar y manipular armas de guerra de manera imprudente por haberlas adquirido con fines comerciales ilegales; así como la prueba indubitable de que la explosión de la granada antitanque causó la lesiones anteriormente descritas a su representado; que no ha habido reparación del daño, aceptación expresa de su responsabilidad por parte del demandado D.A.M.Z.; que resulta extraño que después de tantos años de acontecidos los hechos, el dueño de la firma personal Inversiones y Recuperadora Guayana no haya reparado el daño causado a su representado, especialmente cuando el mismo, aceptó su culpabilidad y responsabilidad al declarar en este expediente al folio 228, que el le prestó colaboración económica desde el primer día del accidente hasta el 20-07-2002, aparte de que le daba Bs. 30.000,00 semanales, además de una colaboración de Bs. 500.000,00 para una operación que necesitaba, con lo que evidentemente demuestra que estaba y está conciente, aceptando explícitamente su responsabilidad en el daño causado, es decir, confesando que a los amputados y heridos por la imprudencia con que manejaba su negocio, les causó los grandes daños corporales que constan en este expediente; alegaron que su representado no recibió los Bs. 30.000,00 que el demandado dice haberle dado en su declaración y que además en la citada declaración el demandado dijo que le seguía dando al ciudadano C.P. la pensión pero que a los demás se las suspendió como una medida de retaliación porque no le firmaron una constancia con la que pretendía extorsionar y chantajear a los mismos, ya que con la firma de la misma lo exonerarían de su responsabilidad, a lo que se negó su representado exigiéndole una reparación plena, completa y oportuna a su salud, ya que la cantidad ofrecida no le alcanzaba para mantener dignamente a su familia y ni siquiera para la adquisición de las medicinas, impidiéndole con ello establecer algún negocio propio que le permitiera una v.d.; señalaron que cuando el ciudadano D.A.M., aceptó en su declaración dada ante la Fiscalía Tercera de San Cristóbal que está reparando el daño a los lesionados, suministrándoles pequeñas cantidades de dinero para que subsistan en su dolor y que además les exigió a estos comprobantes de los pagos de la reparación parcial, no habiendo la menor duda de que se trata de una aceptación expresa, explícita, sin lugar a equívocos de su responsabilidad, más aún cuando la hace en un documento público, ante un Funcionario Público como es un Fiscal del Ministerio Público de la República Bolivariana de Venezuela, porque señalan que no de otra manera, que no sea aceptando una responsabilidad de un hecho ilícito, es que un ciudadano que se siente culpable, indemniza a los agraviados; manifestaron que el hecho ilícito de la parte demandada viola los artículos 81, 83, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que está plenamente demostrado que a su representado se le infringió un daño personal en su cuerpo, en sus funciones motoras, que aún persiste y para siempre, completándose con este extremo legal la cadena jurídica necesaria que obliga a la reparación del daño causado; que la sentencia recurrida es violatoria de la Ley, es un desconocimiento del contenido del expediente y demuestra la falta absoluta de análisis por parte de la juzgadora y de valoración real y efectiva de las pruebas, que a su decir, aparentemente no leyó o no entendió, por cuanto consta en autos copia certificada de la averiguación penal llevada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y el Juzgado Décimo de Control bajo el N° 10C-2685, a la que la Juez del Juzgado Cuarto Civil le da pleno valor probatorio en relación a las averiguaciones correspondientes al delito, concluyendo la sentenciadora que“ en virtud del contenido de las referidas copias quien fue el agente responsable del accidente permitiendo demostrar hechos no controvertido en el presente juicio, como son el acaecimiento del accidente, los lesionados, los elementos que rodearon el accidente y la fecha del mismo” (sic); que resulta increíble que el a quo no haya podido deducir de la copia certificada del expediente N° 10C-2685, así como la de los otros organismos jurisdiccionales militares N° FM3-059-01, las que para ella hacen fe que su representado fue lesionado por la explosión, quedando al respecto toda duda desechada; que la granada de fusil que estalló como otras más que estaban ahí eran de la propiedad y estaban bajo la guarda de Inversiones y Recuperadora Guayana y que eran armas de guerra que de manera ilícita esta empresa tenía para comercializar, no habiéndolas adquirido de la Fuerza Armada Nacional como desechos, previa desincorporación del Parque Nacional y del inventario respectivo, sin licitación o adjudicación de ningún tipo, sin obviar que son bienes públicos que la demandada detentaba de manera ilegal y prohibida, pretendiendo negociar con ellos; que el ciudadano C.P., empleado de la empresa, manipuló imprudentemente la granada explosiva aunque tenía pleno conocimiento que era un artefacto de guerra, el que según él mismo conocía que servía para causar daños a los demás, que era un arma peligrosa que podía matar gente, y que sin embargo la usó imprudentemente en su condición de empleado de la empresa demandada y del ciudadano D.A.M.; que es increíble que el a quo en la recurrida no haya podido concluir de la lectura de las copias certificadas de los expedientes contentivos de las averiguaciones penales que el hecho que la demandada hubiese adquirido armas de guerra para su comercio, es un hecho ilícito, irresponsable e imprudente y además delictual de conformidad con la Ley de Armas y Explosivos (Art. 3 y 7) no haya podido concluir que la explosión de la granada que le causó las lesiones a su representado fue un empleado de la demandada, quien manipuló imprudentemente objetos ilegales en el comercio, que su patrón lo había adquirido para lucro personal; que no haya encontrado en el expediente prueba alguna de las lesiones e incapacidad grave causadas a su defendido, cosa que a su decir, hubiera impulsado a actuar con un poco más de humanidad, equidad y justicia frente a su representado; que no haya establecido relación de causa-efecto relación al daño causado en su representado, entre el hecho ilícito que significa adquirir armas de guerra para su comercialización por parte de la demandada, que es increíble que el a quo señaló en su decisión, que por cuanto de las averiguaciones efectuadas por la Fiscalía Militar de San Cristóbal, que se decretó el sobreseimiento de la causa por no haber sido posible individualizar ningún imputado” (sic), concluya falsa y tergiversadamente, como fundamento para su exculpación del demandado, que este no fue imputado en la jurisdicción penal y en consecuencia, no causó según la recurrida un daño al demandante; que dicha afirmación es tan grave y viciada que lleva a presumir una gran falta de análisis y comprensión por parte de la Juez de la causa porque la averiguación de la Fiscalía Militar no estaba dirigida a investigar quien había hecho explotar la granada ni en poder de quien se encontraba, cosa obvia en todo el expediente, sino lo que perseguía era determinar e individualizar quien era el responsable por la extracción de dichos artefactos presuntamente del terreno donde debieron efectuarse ejercicios con los mismos, es decir, quien había sustraído las armas de guerra de las instalaciones militares, por lo que, cuando la Juez concluye falsamente que la no determinación del imputado era en referencia al agente causante del daño a su representado, no analizó los hechos de manera apegada a la Ley y a la verdad; que es inexplicable que la Juez no haya conseguido ningún elemento para determinar el agente del daño que a su vez fue el causante de las lesiones a su representado; igualmente, señalaron que hay declaraciones de otras personas en el expediente todas en el mismo sentido de que la granada explosiva era propiedad y estaba bajo la guarda y responsabilidad de la demandada; hizo referencia a los artículos 1185, 1191 y 1193 del Código Civil y resaltaron que el hecho ilícito está absolutamente demostrado por tener la demandada un artefacto de guerra prohibido expresamente por la Ley Sobre Armas y Explosivos; así mismo está demostrado el hecho ilícito por parte del empleado de la empresa C.P. quien en perfecto conocimiento de que su patrono está adquiriendo armas de guerra se hace cómplice de tal delito y, además, las maneja de manera imprudente, tipificando su conducta violatoria de la Ley y causando la explosión que daño su representado. Solicitaron se declarara con lugar la apelación y se condene al demandado a cancelar los daños determinados en el cuerpo de la demanda, incluidos por supuesto, el daño material, el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, a los fines de resarcir, después de largos años de sufrimiento de alguna manera a su representado. Señaló que es tan increíble la decisión del a quo que hasta condenó en costas al demandante, es decir, que no basta que el causante del daño le haya infringido las graves lesiones determinadas en este expediente y lo haya incapacitado para toda su vida disminuyéndole severamente sus facultades físicas por guardar armas de guerras prohibidas, si no que encima de todo lo condenó a pagarle a su agresor las costas del juicio.

En la misma oportunidad para presentar informes 24-09-2007, el abogado A.R., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que el actor fundamenta la acción en las responsabilidades establecidas en los artículos 1185, 1191, 1193, 1196 del Código Civil y peticiona el pago de varias cantidades de dinero por daño material (emergente y cesante), daño moral fijando dos cuantías de demanda diferentes; así mismo, alegó que la parte demandante fundamentó la acción en unas copias fotostáticas certificadas del expediente N° 10C-2685 expedidas por el Tribunal Décimo de Control de Primera Instancia en lo Penal del Estado Táchira y aduce que su representado nunca figuró como imputado en dicha causa y que por consiguiente no tuvo el control de las diferentes testimoniales y experticias corporales realizadas como diligencias de investigación penal en la fase preliminar de la investigación penal y no puede el Juzgador al momento de analizar las actuaciones procesales contenidas en dicha copia certificada darles valor probatorio, por cuanto señaló que las mismas son manifiestamente ilegales y que además dichas diligencias de investigación nunca fueron objeto de contradictorio en un juicio oral y público como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, ya que se produjo el sobreseimiento de la causa; manifiesta que la parte actora procuró por medio de la referida copia certificada (prueba trasladada) demostrar la responsabilidad por el hecho ilícito del demandado; y si bien es cierto, que la doctrina procesal admite la viabilidad de la prueba trasladada, la misma debe ser imprescindible cumplir con determinadas formas procesales, para su admisión en otro proceso; señala que en la contestación a la demanda se alegaron entre otras defensas el rechazo de la acción por cuanto el demandado no tenía ningún tipo de responsabilidad civil en los supuestos daños causados al actor y que por el contrario se manifestó que la responsabilidad era del Estado Venezolano tal y como lo determinó la Fiscalía Militar encargada de la investigación penal que concluyó que el aparato explosivo era procedente de la Fuerza Armada Nacional, y por tanto el responsable por guarda de la cosa; así mismo, el Tribunal Militar competente dictó el sobreseimiento de la causa y determinó que la procedencia de la granada era de la Fuerza Armada Nacional tal y como se promovió y demostró en la etapa probatoria, según copia certificada de la decisión emitida por el Tribunal Penal Militar competente; que en la etapa probatoria el actor no logró demostrar el incumplimiento de una conducta preexistente por el demandado, y por el contrario se demostró que la obligación de guarda era del Estado Venezolano a través de la Fuerza Armada Nacional; igualmente no se logró demostrar fehacientemente por ningún medio de prueba la culpa de su representado; señaló que la única testimonial evacuada no aportó prueba del hecho controvertido y que no fue probado el daño material y moral; igualmente, señaló que no consta en autos una experticia u otro medio de prueba idóneo que demuestre la magnitud del supuesto daño físico, el grado de incapacidad, el daño moral así como tampoco quedó demostrado el daño material por ningún medio de prueba; que al no demostrarse el hecho alegado por el actor y mucho menos la relación de causalidad y el tipo de responsabilidad que se le imputa a su representado es por ello que la motivación de la Juzgadora de Primera Instancia es razonablemente y ajustada a derecho, ya que al momento de analizar el acervo probatorio no consiguió ningún elemento irrefutable que determinara la responsabilidad de su representado, quien estableció que no se demostró la culpa del demandado, debiendo acudir la sentenciadora al principio procesal de la carga de la prueba, correspondiendo en el presente proceso la carga de probar las afirmaciones de hecho al actor según lo indicado en el artículo 506 del CPC, circunstancias que llevaron al Tribunal a quo a declarar sin lugar la demanda incoada en contra del ciudadano D.A.M.Z.. Solicitó se declarada sin lugar la apelación y se ratificara el dispositivo de la sentencia.

En fecha 04-10-2007 los abogados J.A.V.T. Y C.B.T., actuando con el carácter de autos, presentaron escrito de observaciones a los informes de la contraria, en el que señalaron que la parte demandada nunca objetó la copia certificada del expediente N° 10C-2685 que fue agregado junto al libelo de la demanda, lo que significa que aceptó los hechos que en el mismo se narran, se evidencian y se prueban, los cuales son entre otros, que en efecto aconteció un accidente, que hubo lesiones gravísimas a las personas allí señaladas; la fecha en que ocurrió el mismo, pero, obviamente, también tiene que concluirse, porque está demostrado en ese expediente, que la granada que le causó las gravísimas lesiones a su representado fue adquirida como material de chatarra para su comercialización por Inversiones y Recuperadora Guayana, firma personal, propiedad del ciudadano D.A.M.Z.; que la Juez de Instancia le da pleno valor a la copia y concluye que de la misma se demuestra que efectivamente el accidente ocurrió, el nombre de los lesionados, la fecha del mismo y los elementos que rodearon el accidente pero señalan que resulta extraño que la Juez de la causa no haya podido concluir que la granada estaba en posesión de la parte demandada; que la hizo explotar un empleado de la misma de nombre C.P.; que había sido comprada por dicha firma personal para comercializarla como chatarra y que era un objeto que estaba bajo la guarda del demandado y que al explotar le causó daños a su representado, que deben ser reparados en un gesto de justicia y humanidad hacia la persona que quedó lesionada para toda su vida; igualmente, señaló que el a quo con los mismos argumentos jurídicos de la anterior apreciación sobre el expediente 10C-2685, le da pleno valor probatorio al expediente N° FM3-059-01 de la Fiscalía Militar; alegando que quedó demostrado plenamente en autos quien es el dueño de la Recuperadora de Metales Guayana; que la granada era propiedad de esta empresa y de su propietario; que la misma explotó por obra de un empleado causando los daños antes mencionados, por qué no condenó al ciudadano D.A.M. a indemnizar a M.G. por el daño causado a él; aducen que la parte demandada no puede pretender ahora objetar las copias certificadas que le fueron opuestas en el expediente cuando el artículo 429 del CPC señala la oportunidad para hacerlo, sin olvidar que son copias fotostáticas certificadas de instrumentos públicos, por tratarse de expedientes penales, donde todas las actuaciones son de esta naturaleza y por lo tanto hace fe pública de su contenido, como bien lo dejó establecido la Juez de la causa en su valoración probatoria; señalan que las copias de los expedientes antes señalados no necesitan, como pretende la parte demandada, ser ratificados por cuanto no son instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio; ratificaron la aceptación expresa que hizo D.A.M. de su responsabilidad en el daño causado a los tres gravemente lesionados al aceptar en su declaración que les ha ofrecido y cancelado indemnizaciones a ellos, cosa que no haría nadie que no se sienta responsable de un daño causado; ratificaron que el sobreseimiento de la causa fue referido exclusivamente a que no se pudo individualizar ninguna persona como responsable de la sustracción de las granadas militares y armas de guerra de sus instalaciones naturales, pero jamás dicho sobreseimiento favorece al demandado exonerándolo como el responsable de tener bajo su guarda las granadas en la empresa antes mencionada, como equivocadamente concluye el a quo, sino que el sobreseimiento se dirigió a la no individualización de una persona como la responsable de la extracción de las granadas de su sitio natural de guarda o uso. Solicitaron se revocara la decisión apelada y se condenara a la parte demandada al pago de los daños morales y materiales a que hubiera lugar, para indemnizar las graves lesiones de su representado.

En la misma oportunidad de presentar observaciones a los informes de la contraria 04-10-2007, el abogado A.R., presentó escrito en el que señaló que la representación de la parte actora en el numeral segundo de su escrito de informes trae al proceso nuevos argumentos de hecho no aducidos en su escrito libelar, como que su representado compró armas de guerra sin ningún tipo de prevención y que estaban bajo la guarda de su representado, contraviniendo con ello expresamente el artículo 362 del CPC; que no consta en el libelo de la demanda el tipo de responsabilidad reclamada, solo se citaron normas legales referidas a todos los tipos de responsabilidad por hecho ilícito; que en autos no consta si la responsabilidad reclamada es por la responsabilidad objetiva o subjetiva; que ese nuevo hecho explanado en el escrito de informes presentado ante esta Alzada no debe ser analizado; en relación a las diligencias de investigación penal signada con el N° 10C-2685, donde su representado no fue parte formal de la investigación, es decir, no fue imputado y por consiguiente el traslado a esta causa de las copias certificadas del expediente penal, no son oponibles a él, por cuanto no tuvo el control y contradicción de las diligencias de investigación, tal como se acreditó en los informes del demandado y por tal motivo las declaraciones de los testigos en dicha investigación penal, por el hecho de constar en copias certificadas no le dan el carácter de documento público; en relación a los daños tampoco fueron probados; señaló que no es cierto que el informe médico inserto en la copia certificada del expediente de la investigación penal tenga la naturaleza de documento público; que el hecho que se pretende demostrar con la referida copia certificada, debe necesariamente en un proceso de naturaleza civil probarse a través de una experticia, tal y como lo prevé el artículo 451 del CPC; que en relación a que su representado haya aceptado su responsabilidad en el hecho ilícito, no es cierto que prestar ayuda económica implica reconocer responsabilidad penal o civil; que aceptar lo contrario implicaría vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia que asiste a su representado; señaló que la declaración del ciudadano D.A.M. en la investigación aludida, fue como testigo y no investigado o imputado, porque de ser así tenía derecho de tener asistencia jurídica; señaló que la parte actora en su escrito de informes arguye la comisión de un hecho punible por parte de su representado y señala que en relación a dicho hecho imputado a su representado, no existe investigación penal que haya determinado mediante decisión definitivamente firme que su representado haya cometido aquel delito.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación ejercida contra el fallo del a quo de fecha Cinco (05) de junio de 2007, donde declaró sin lugar la demanda intentada por el ciudadano M.G.R. contra Inversiones y Recuperadora Guayana, representada por su propietario, ciudadano D.A.M.Z., por indemnización por daños y perjuicios, y; condenó en costas al demandante.

Los entonces apoderados del demandante apelaron en tiempo hábil y posterior a eso renunciaron a la representación que ejercían, por lo que el a quo ordenó la notificación el demandante y luego oyó el recurso ejercido en ambos efectos, siendo remitido a la distribución entre los Juzgados Superiores, correspondiéndole a este Tribunal, donde se le dio entrada y mediante auto se fijó su entrada y se estableció lapso para informes y observaciones a estos últimos.

En la oportunidad debida, la parte demandante y apelante, por intermedio de sus apoderados presentó escrito de informes donde expuso las razones en las que sustenta la apelación ejercida contra el fallo referido y allí señalan, en primera lugar, que la sentencia recurrida es violatoria de la Ley, que desconoce el contenido del expediente penal, que “… demuestra una falta absoluta de análisis” y de “valoración real y efectiva de las pruebas de autos”. Para fundamentar su decir, manifestaron lo siguiente:

• Que consta copia certificada de la averiguación adelantada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y el Juzgado Décimo de Control bajo el N° “10C-2685”.

• Que tales copias hacen fe que el demandante fue lesionado por la explosión.

• Que la granada que explotó y otras más que allí se encontraron eran propiedad y estaban bajo la guarda de Inversiones y Recuperadora Guayana. Armas de guerra que de manera ilícita tenía esa “empresa” para comerciar y sin haberlas adquirido de la Fuerza Armada (FF. AA.) con su respectivo procedimiento y como desecho.

• Que hubo manipulación imprudente por parte de C.P..

• Que al haber adquirido armas de guerra para su comercio, hecho ilícito, irresponsable e imprudente, resulta increíble – dicen – que la Juez no lo haya concluido de la lectura de las copias certificadas.

• Que la explosión de la granada fue la que causó las lesiones al demandante y que la misma estaba bajo la guarda y propiedad del demandado y que el agente inmediato del daño fue un empleado de Inversora y Recuperadora Guayana, quien manipuló imprudentemente ese objeto ilegal, adquirido por su patrono.

• Que el a quo no estableció una relación causa – efecto en relación al daño causado a su representado entre el hecho ilícito (adquirir armas de guerra) para comercializar con ellas, la explosión por manipulación imprudente conociendo el peligro que ello implicaba y las lesiones y daños padecidos por el demandante.

• Que al no haber imputación en la jurisdicción penal, no hubo daño al demandante, lo que lleva a presumir que no hubo análisis ni comprensión.

Finalizan solicitando que sea revocada la decisión apelada y que se condene al demandado al pago de los daños morales y materiales a que hubiere lugar, indemnizando al demandante por las graves lesiones padecidas.

La parte demandada, a través de su apoderado presentó escrito de informes donde primeramente mencionó que el actor fijó dos cuantías de demanda diferentes. Luego, al referirse al instrumento fundamental de la demanda, esto es, las copias certificadas del expediente N° “10C-2685” del Juzgado Décimo de Control de Primera Instancia en lo Penal de este Estado, señala que el demandado nunca figuró como imputado en esa causa y que por consiguiente no tuvo control de los testimoniales ni de las experticias corporales que allí se adelantaron, por lo que este Juzgador de Alzada no puede darles valor probatorio por ser tales copias manifiestamente ilegales, agregando que las mismas nunca fueron objeto de contradictorio en juicio oral y público tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal (C. O. P. P., en lo sucesivo), “ya que se produjo el sobreseimiento de la causa”

Acerca de la copia certificada del expediente N° “10C-2685”, a la que denomina “prueba trasladada”, dice el apoderado del demandado que el actor procuró “… demostrar la responsabilidad por hecho ilícito del demandado” y que si bien la doctrina procesal admite la viabilidad de ese tipo de prueba, “… la misma debe imprescindiblemente cumplir con determinadas formas procesales, para su admisión en otro proceso” para lo cual cita y transcribe doctrina acerca de que al no haber formado parte su representado en esa causa, la única forma de admitirse ese tipo de prueba es mediante su ratificación en el juicio.

Manifestó que cuando se contestó la demanda, se adujo que se rechaza la acción por cuanto el demandado no tenía ningún tipo de responsabilidad en los supuestos daños que padeció el actor, ya que la misma era del Estado Venezolano como lo determinó la Fiscalía Militar que se encargó de la investigación, agregando que el Tribunal Militar competente dictó el sobreseimiento de la causa por indeterminación de imputado, determinando que la procedencia de la granada era de la Fuerza Armada Nacional.

En otra parte de sus informes, el apoderado del demandado refiere que en la etapa probatoria no se logró demostrar el incumplimiento de una conducta preexistente por el demandado y que si se demostró que la obligación de guarda era del Estado Venezolano a través de la Fuerza Armada Nacional; que tampoco se demostró la culpa del demandado; que el daño material y moral no fue demostrado, ni que haya en el expediente alguna experticia ú otro medio idóneo que demuestre la magnitud del supuesto daño físico, el grado de incapacidad, sin que el daño moral y el daño material fuera demostrado por ningún medio de prueba.

Dice así mismo el apoderado del demandado, que al no haberse demostrado el hecho alegado, tampoco se logró demostrar la relación de causalidad y el tipo de responsabilidad que se le imputa a su representado y que por consiguiente la motivación del a quo en el fallo recurrido se encuentra ajustada a derecho, a la par que al analizar el acervo probatorio no consiguió “ningún elemento irrefutable que determinará la responsabilidad de mi representado” (sic), concluyendo en que por las argumentaciones señaladas se debe declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmarse la sentencia.

La Representación del Actor en las observaciones a los informes rendidos por el demandado manifiesta que en cuanto al argumento del demandado de no darle ú otorgarle valor probatorio a las copias certificadas del expediente penal N° “10C-2685” contradice lo que realmente aconteció en el proceso ya que el a quo sí les otorgó pleno valor probatorio y transcribe parte de la motivación del a quo en lo atinente a que tales copias certificadas no fueron impugnadas en la oportunidad de dar contestación a la demanda y por haber sido expedidas por funcionario competente para ello y que en razón de ello, se desprende que el demandado “nunca objetó”, lo que viene a significar que aceptó los hechos que allí se evidencian. Reitera que la Juez de Instancia le dio pleno valor probatorio y que allí su conclusión que el accidente ocurrió, el nombre de los lesionados, la fecha en que ocurrió y los elementos que rodearon tal hecho, aunque esa representación añade que es extraño que el a quo no haya podido concluir que el artefacto (granada) que ocasionó la explosión se encontraba en posesión de Inversiones y Recuperadora Guayana, que al explotar ocasionó el daño que debe ser reparado.

Insiste la representación del demandante que el demandado no puede objetar las copias certificadas del expediente “N° 10C-2685” por cuanto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil le señala la oportunidad que tenía para hacerlo y no lo hicieron, amén de que al ser copias que fueron certificadas por el funcionario autorizado para ello, constituyen documento público, por lo que hacen fe pública de su contenido y no necesitan ser ratificadas.

En otro aparte de su escrito de observaciones, la parte demandante dice ratificar el argumento de que el demandado aceptó de manera expresa su responsabilidad cuando aceptó en su declaración el hecho de haberles ofrecido y cancelado indemnizaciones a los tres lesionados, “… cosa que no haría nadie que no se sienta responsable de un daño causado.” (sic)

Se refieren al sobreseimiento de la causa señalando que el mismo obedeció al hecho que no se pudo individualizar ninguna persona como responsable de la sustracción de las granadas militares y armas de guerra, pero que jamás tal sobreseimiento favorece al demandado ni lo exonera como responsable de tener bajo su guarda las granadas en su negocio Inversiones y Recuperadora Guayana. Reitera que el demandado nunca fue exonerado del daño causado a su representado. Finalizan solicitando que se declare con lugar la apelación, se revoque el fallo recurrido y se condene al demandado a pagar los daños morales y materiales a que hubiere lugar.

La Representación del demandado, en la oportunidad de presentar observaciones a los informes de la parte demandante, señaló las siguientes argumentaciones en su defensa:

1. Alega que el demandante en el escrito de informes trae al proceso hechos nuevos no aducidos en el escrito de libelar, como sería lo que tiene que ver con que el demandado habría comprado armas de guerra sin previsión alguna, indicando que esto último contraviene el enunciado del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo)

2. Respecto a la investigación penal contenida en el expediente N° “10C-2685” (en copia certificada), arguye esa representación que el demandado “… no fue parte formal de la investigación, es decir no fue imputado” (sic) por lo que tales copias certificadas no le son oponibles en razón de no haber tenido control ni haber contradicho tales diligencias. Agrega el apoderado del demandado, que las declaraciones de los testigos en la investigación penal, por el hecho de constar en copias certificadas, no les da carácter de documento público.

3. Acerca de los daños, refiere el apoderado del demandado y observante, que los mismos no fueron probados y que el informe médico contenido en las copias certificadas del expediente de investigación penal no tiene naturaleza de documento público. Adiciona que tal hecho debe ser probado mediante experticia y que debe ser ratificada en juicio por ser extraprocesal.

4. Rechaza que su defendido haya aceptado su responsabilidad en el hecho ilícito, alegando que eso último es un hecho nuevo que no fue expuesto en el libelo de la demanda. Al referirse al hecho imputado a su representado, señala que no existe investigación penal que así lo haya determinado e invoca el contenido del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal (C. O. P. P.)

Concluye esta representación solicitando que el recurso de apelación ejercido sea declarado sin lugar y que se confirme la decisión recurrida.

Expuesta así la controversia a resolver por esta Alzada, corresponde a este sentenciador dictar la respectiva decisión y lo hace previa las siguientes consideraciones:

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

En la sentencia recurrida, el a quo señaló lo siguiente:

… el agente causante del daño no ha sido determinado, pese a las investigaciones desplegadas a tales efectos, sin que pueda atribuírsele la culpa a la demandada con sólo las actas de las investigaciones antes referidas, y que además no arrojaron conclusión alguna que permita darle este carácter a la accionada, puesto que incluso del folio 357 al 376, corren insertas actas de la causa No. FM3-059-01 averiguaciones efectuadas por la Fiscalía Militar de San Cristóbal, que se decretó el sobreseimiento de la causa por no haber sido posible individualizar ningún imputado, y siendo que no se aportó prueba adicional que permitiera establecer alguna responsabilidad a la accionada, pues su conducta no es constitutiva de acto alguno que pueda ser calificado de antijurídico, no encontrado tampoco que su proceder encaje en la consideración de tener su postura como intencional, negligente o imprudente, ni mucho menos que haya causado un daño al hoy demandante, constitutivo de una obligación de reparación, pues a juicio de esta sentenciadora no existe prueba de ello, y al no existir culpa, inoficioso por inútil sería procederse con el análisis de los restantes presupuestos necesarios para la procedencia de la acción, puesto que, como ya se mencionó, con la inoperatividad de uno solo de ellos, improcedente se hace la pretensión.

En conclusión, no habiendo encontrado posible esta sentenciadora determinar la posible culpa, que como supuesto agente causante del daño, tiene la demandada en la presenta causa, puesto que dentro de la esfera probatoria no se demostró tal hecho, la decisión debe circunscribirse a los términos expuestos a los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, donde se impone en primer lugar la sujeción de las decisiones a lo alegado y probado en autos, y siempre dentro de los cánones del principio de la legalidad, y en segundo lugar, no pudiendo declarar con lugar la demanda, sino cuando a juicio del sentenciador exista plena prueba de los hechos alegados en ella; por lo que ante la inexistencia de esta importante exigencia de prueba plena debe sucumbir la parte demandante frente a su adversario demandado.

(sic)

De acuerdo con lo expuesto por el demandante recurrente, en la sentencia apelada el juzgador de instancia desconoció el contenido del expediente penal, lo que a su juicio implica falta absoluta de análisis y de valoración real y efectiva de las pruebas de autos. En las actas se aprecia que en el a quo valoró las copias certificadas del expediente penal conforme a los artículos 1.359 del Código Civil y 429 del C. P. C., no habiendo sido impugnadas, agregando que las mismas hacen fe de las averiguaciones acerca del delito en cuestión y además estableció que el hecho como tal, ocurrió, hubo lesionados, tuvo lugar en la fecha indicada por el actor, elementos todos que rodearon el accidente.

II

DEL DAÑO CAUSADO AL DEMANDANTE

En el escrito contentivo de la demanda, el actor indicó que sufrió daños patrimoniales y morales en virtud del estallido de un artefacto explosivo que le ocasionó lesiones que describe y que aparecen reflejados en el informe médico emitido por la Medicatura Forense, que corre al folio 40 y que forma parte de las copias fotostáticas certificadas de la causa penal N° “10C-2685”, documento fundamental en el que el actor sustenta su demanda.

Ahora bien, las pruebas antes señaladas no fueron desvirtuadas por la parte demandada, por lo que al haber sido emitidas por funcionarios público autorizado para hacerlo, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, considerándose en consecuencia, como ciertas las lesiones sufridas por el actor, coincidiendo así con la valoración que el a quo le otorgó, esto es, a tenor de los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil. Así se declara.

III

DE LO QUE SE LE ATRIBUIBLE AL DEMANDADO.

La controversia que conoce este Juzgador en apelación por la decisión proferida por el a quo, persigue el pago de suma de dinero por daños y perjuicios materiales padecidos así como el daño moral sufrido, ocasionados por el demandado, ciudadano D.A.M.Z. como propietario de Inversora y Recuperadora Guayana, ya que la explosión que le produjo las lesiones referidas ocurrieron en el local donde funciona dicho fondo de comercio, por manipulación por parte de un trabajador de nombre C.P. quien laboraba en ese entonces para dicho comercio.

Señalan los apoderados del actor, que la adquisición de material de uso restringido a la Fuerza Armada por ser material de guerra y su venta como chatarra, constituye el hecho ilícito por estar expresamente prohibido por la Ley (Ley sobre Armas y Explosivos, artículo 7) al igual que su posible detentación por particulares, agregando que al trabajar el ciudadano C.P. como empleado para clasificar los metales, cumplía funciones para lo que había sido contratado y manipular el artefacto explosivo con conocimiento de lo que era y golpeándolo, tipifica su conducta como violatoria de la Ley, señalando el artículo 1.191 del Código Civil.

La representación demandante señala que de acuerdo al artículo 1.193 del Código Civil, la granada se encontraba bajo la “guarda” del demandado, lo cual se encuentra demostrado en el expediente, lo que lo hace responsable conforme al Código Civil, aparte de que el demandado no demostró que el daño ocasionado hubiese sido producido por falta de la víctima, por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor.

De acuerdo a lo reseñado, ciertamente está prohibido para civiles y/o particulares, la detentación o posesión de artefactos o armas de guerra, tal como lo prevé la Ley Sobre Armas y Explosivos (Gaceta Oficial N° 19.900 del 12-06-1939), en razón de ello los daños sufridos por el actor serían atribuibles a la Fuerza Armada por ser ese organismo quien tiene bajo su responsabilidad la guarda, custodia y utilización de todo parque de armas y artefactos con esa índole que estén en la República, más sin embargo, si ese tipo de artefacto o menester se encuentra en poder de particulares y por circunstancias no precisadas, la situación se torna complicada pues para ello se requeriría que hayan sido desincorporados de cualquier inventario, previa causa o motivo justificado, y si en el caso como el de autos fueron adquiridos para su posterior comercialización como chatarra, la adquisición debe estar justificada en que su operatividad ya no genera peligro de ningún tipo, y, como se dijo, debería constar al menos en un acta que diera fe que cualquier peligro está descartado. Así, al no haberse justificado la procedencia del artefacto que explotó y aún más, tenerlo bajo se guarda para con ello comerciar y obtener beneficio económico, ello vino a generar que tiempo después el actor padeciera en su propia humanidad los rigores de una explosión con los consecuentes daños, siendo los mismos atribuibles al demandado con basamento en lo que prevé el artículo 7 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, habida cuenta de ser una actividad vedada a civiles y particulares el comercio con desecho o chatarra de implementos propios de uso de militar, a cargo de la Fuerza Armada, en particular por no justificar de manera alguna la procedencia de dicha granada y por su detentación. Así se declara.

IV

Verificado lo anterior, debe analizarse el nexo causal entre la responsabilidad pretendida y la adquisición de material o artefacto explosivo a los fines de precisar la imputabilidad del daño a la parte demandada.

En el caso de autos, el actor alegó que el daño que sufrió obedeció a que el día jueves Primero (01) de noviembre de 2001, en el local donde funciona Inversiones y Recuperadora Guayana, un empleado que allí laboraba manipulaba una granada que dicho fondo había adquirido como desecho metálico, a objeto de convertirlo en chatarra y así poder venderlo como material recuperado y que al golpearlo con martillo, el objeto explotó ocasionando daños a las personas que se señalan, incluido él mismo.

Así, tal como se precisó anteriormente, la explosión ciertamente está demostrada bien porque consta en la copia certificada de las actas de la causa penal N° “10C-2685”, instrumento fundamental acompañado en la oportunidad de proponer la demanda y que no fuera impugnado por el contrincante, amén que fue un hecho que llegó al conocimiento de la colectividad en general por sus características, constituyendo un hecho público comunicacional. Por otra parte, el testimonio rendido por el ciudadano J.C.D.P. (folios 416 al 419) precisa la ocurrencia de la explosión el día, hora y en el sitio indicado, lo que adminiculado todo permite concluir ciertamente en que la explosión de la granada producto de la manipulación de un empleado del demandado generó las lesiones padecidas por el actor y que se especifican en el informe de la Medicatura Forense, con lo que se configura el hecho ilícito siendo en consecuencia responsable el demandado. Así se determina.

DE LA ESTIMACIÓN DE LOS DAÑOS RECLAMADOS POR EL ACTOR:

Establecida la responsabilidad del demandado, debe este Tribunal de Alzada pronunciarse acerca de la indemnización por los daños materiales y morales reclamados. A tal efecto se observa:

1. Del daño patrimonial:

   Conforme a lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar la procedencia de los daños materiales solicitados en el libelo de demanda, donde el actor demandó lo siguiente:

   a- Todos aquellos gastos en que tuve y tendré que incurrir a causa del hecho ilícito, tales como medicinas, gastos médicos, quirúrgicos y ortopédicos. Estos gastos son a la vez, gastos realizados, gastos presentes y gastos futuros, es el daño económico que surge como consecuencia de los gastos en que se debe incurrir para tratar las lesiones sufridas.

   b- Todos aquellos ingresos que dejaré de percibir, a causa de mi incapacidad para trabajar, que en el peor de los casos seria el ingreso mensual establecido como salario mínimo para un trabajador

   (sic)

   Al respecto, observa este sentenciador que el daño emergente y el lucro cesante son los perjuicios de tipo patrimonial que pueden consistir, bien en la pérdida experimentada en el patrimonio del acreedor, es decir, en los gastos médicos o de otra naturaleza en que éste pudo haber incurrido por las lesiones físicas o psicológicas que le ocasionó el daño (daño emergente), o en la utilidad que se le hubiere privado por el incumplimiento de la obligación (lucro cesante).

   Es así como el reclamante de los daños materiales debe probar las lesiones actuales y ciertas sufridas, señalando expresamente cuál fue la disminución de su patrimonio, no pudiendo el Juez presumir tales daños. En el presente caso, el actor probó las lesiones físicas sufridas, limitándose a señalar que le acarrearon daños patrimoniales, sin indicar en que sentido estos daños afectaron su patrimonio, y no existe prueba en el expediente que evidencie que la conducta del demandado le haya causado pérdidas o deterioro de sus bienes o bien la imposibilidad de generar ganancias, solo constan los gastos que tuvo que asumir.

   Al efecto, el demandado al dar contestación a la pretensión demandada señaló que el actor no determinó el alcance de la incapacidad, cuando le correspondía especificar si la misma es temporal, si es discapacidad parcial temporal, discapacidad total permanente para el trabajo habitual; si esa discapacidad es absoluta y permanente para cualquier actividad, con lo que no se cumplió con especificar el grado de incapacidad, aunado al hecho de que no fueron suficientemente probados los ingresos del demandante para establecer una suma promedio a los fines de estimar cuanto habría dejado de percibir, lo que traducido a que si bien se tenía una expectativa legítima y natural acerca de los ingresos que pudiera haber generado y obtenido en condiciones normales, tales aportes vendrían a ser rentas hipotéticas con ocasión de trabajos remunerados eventuales que hubiese podido llegar a desempeñar, lo cual no puede ser estimado en este caso, dado que prever actitudes y voluntades futuras y trasladarlas al aspecto patrimonial resulta imposible, razón por la que la reparación patrimonial por concepto de daños patrimoniales por daño emergente y lucro cesante debe desestimarse por completo. Así se determina.

2. Del daño moral:

   La doctrina venezolana ha profundizando acerca del daño moral: así, A.P.A., en su trabajo “El Daño Moral y los Elementos que debe Seguir el Juez para su Estimación”, “Estudios de Derecho Civil”, Vol. II, “Libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona”, T. S. J., Libro Nº 5, 2002, expuso:

   Nuestra doctrina y jurisprudencia, además, en sus largas y valiosas exposiciones han elaborado grandes aportes que ampliaron el concepto de daño moral a todo aquello que se derivó de las llamadas penas de afecto, dentro de las cuales nuestro legislador civil ha incluido las lesiones corporales, los atentados al honor, a la reputación y a la libertad personal. Es decir, se ha conformado lo que la doctrina denomina patrimonio moral. Sobre este aspecto en realidad no existen discrepancias. El problema reside en determinar la amplitud que reviste tal principio en nuestro derecho privado, contemplado en el artículo 1.196 de nuestro Código Civil… o, dicho en otros términos, en precisar los supuestos dentro de los cuales puede exigirse la reparación de un agravio extramatrimonial y el monto a resarcir…

   …

   De nuestra doctrina y la jurisprudencia se desprende que el daño moral comprende toda lesión física o psíquica que nace del perjuicio, sea contra una persona o contra los bienes de dicha persona, y que, a su vez, produce efectos sentimentales que afectan sus creencias, fe, honor y reputación. Esto es, hechos que asimismo vulneran su patrimonio moral y sentimental.

   …

   En efecto, la doctrina –y especialmente los hermanos Mazeaud- distingue en el patrimonio moral dos aspectos diferentes: el que abarca su aspecto social y el referido a su parte afectiva.

   El aspecto social comprende en general la hipótesis de los atentados al honor, la reputación, el prestigio social, la consideración a las personas, y las heridas o lesiones que causen un traumatismo que afecte la estética y se traduzca en perjuicios relativamente fáciles de determinar económicamente; por otra parte, el daño que afecta el aspecto afectivo del patrimonio moral está constituido por supuestos relacionados con otros factores, tales como: los religiosos, el amor, la fe, los sufrimientos tanto psíquicos como emocionales (i. e, el fallecimiento de una persona amada: madre, ascendientes, descendientes, cónyuges). Esto es, el dolor físico sufrido y el sufrimiento mental que lo acompaña.

   Como se puede apreciar, la indemnización por daño moral encuentra fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente del individuo, para lo cual se toman en cuenta para ser valoradas, las circunstancias personales de la víctima, esto es, edad, sexo, nivel de incapacidad que le produjeron los daños, para lo cual en el presente asunto no existe duda alguna para este Sentenciador en cuanto a que el demandante ha padecido y padece de un dolor tanto físico como psicológico producto de las lesiones que sufrió por la explosión, aparte de que se encontraba en plena jornada de trabajo al producirse el hecho ilícito, contando para ese momento con treinta (30) años de edad, esto es, en plena capacidad física y de productividad laboral. Por otra parte, dada la edad con que contaba para el momento previo al suceso, resulta entendible que su productividad estaba en la plenitud de su capacidad física de no mediar aquél.

   Ahora bien, el derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente a quien haya causado el daño - al menos en el ordenamiento jurídico venezolano a diferencia de otros - pues su fundamento es el indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merece en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente.

   Aunado a lo anterior, la doctrina del m.T.d.P. ha tratado lo relativo a la determinación del monto y a que el Juzgador no está obligado a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte actora ya que dicha cantidad se formula a los únicos efectos de la estimación de la demanda. Es así como en sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., analizando el punto sobre la condenatoria de una cantidad mayor a la demandada, por daño moral, expresó:

   “… en materia de daño moral, su estimación debe dejarse a la discrecionalidad del juez, quien apreciando ciertos aspectos, tales como la importancia del daño, el grado de culpa del autor, la conducta de la víctima, podrá llegar a fijar una indemnización razonable y equitativa. Lo expuesto no significa que el fallo que condene a resarcir el daño en comentario pueda estar huérfano de motivación, por lo tanto sí deberá el jurisdicente razonar de manera precisa los motivos que tuvo para llegar a tal determinación.

   Lo expuesto encuentra su basamento en el contenido del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé “Lo dispuesto en el artículo anterior no es aplicable a la reparación del daño moral, cuya indemnización puede acordar el Juez de acuerdo al artículo 1.196 del Código Civil” (Resaltado de la Sala); de cuya interpretación deviene que se esta dejando a la prudencia y sensatez de esos operadores de justicia, la tasación del monto de lo que pudiere corresponderle al peticionante, por ese concepto.

   Sobre el asunto del daño moral, esta Sala en sentencia Nº. 278, de fecha 10/8/00, en el juicio de L.A.F. contra J.J.A.R., expediente Nº.99-896, ha expresado:

   “Ahora bien, tal como se desprende del extracto del fallo recurrido supra transcrito, el juez declaró parcialmente con lugar la demanda por proceder la acción de daño moral más no la reclamación de daños materiales, así como con lugar la reconvención.

   Con respecto a la tipificación del daño moral y su indemnización, esta Sala en decisión de fecha 29 de julio de 1999, estableció:

   ‘Ahora bien, el artículo 1.196 del Código Civil establece lo siguiente:

   La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

   ‘Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc, C.A.)’’

   Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo.

   Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material sino moral.

   Por tanto, estima esta Sala que en el caso de autos el juez de la recurrida no cometió el vicio que se le imputa, toda vez que de acuerdo al contenido del artículo 1.196 del Código Civil, la forma de la indemnización, lo fija el juez sin que para ello exista otra limitación que la de su prudente arbitrio. Así se decide. “

   Por otra parte, la doctrina de este Alto Tribunal, en interpretación de la preceptiva legal contenida en los artículos 1.196 del Código Civil y 250 del Código de Procedimiento Civil y, en concierto con los tratadistas que han estudiado el asunto del daño moral, ha mantenido el criterio de que éste no requiere de elementos probatorios que evidencien su ocurrencia, sólo es menester que se determine que existió, verdaderamente, el hecho generador de aquél.

   En este sentido el artículo 1.196 del Código Civil, establece:

   “...El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. (Negrillas y subrayado de la Sala)

   Asimismo, el Código de Procedimiento Civil, estableció, especialmente en su artículo 23, lo siguiente:

   Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad...

   :

   La razón etimológica y el contenido de los artículos transcritos conducen a establecer que al juez o jueza se le faculta para obrar según su mejor criterio, de modo equitativo y racional procurando impartir la mas recta justicia, de lo que se concluye que la potestad otorgada no es discrecional por anárquica, ni potestativa por opcional, pero si reglada, pues en tanto consta de autos la ocurrencia del daño en las circunstancias definidas legalmente, la congruencia obliga al sentenciador a acordar la indemnización solicitada.

   Si se reconoce y es evidente que hubo un hecho dañoso, al juez o jueza sólo le queda establecer el monto indemnizatorio, cuyo elemento si es potestativo.

   Lo expuesto precisa llegar a concluir, que siendo de la soberana apreciación de los jueces la determinación del monto que deba pagar el demandado como consecuencia del daño moral que ocasionó y considerando el del subiudice, debidamente acreditado a los autos que efectivamente ocurrió el hecho generador del daño, quedaba a su discrecionalidad la fijación del quantum de dicha indemnización.”

   (Cursivas-subrayado de este Tribunal)

   (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/RC-00265-310304-02697.htm)

   En el presente caso, el instrumento fundamental de la demanda, esto es, la copia certificada tantas veces referida en esta decisión (causa N° “10C 2685”) precisó que allí hubo un sobreseimiento, por lo que no hubo responsable que castigar, indicando solo que sería el Estado Venezolano pues es éste quien tiene bajo su guarda ese tipo de implementos de guerra y que por otra parte, el demandado en esta causa civil no emergió en ningún momento como posible imputado, solo figuró en calidad de testigo, razón por la que pretender trasladar el valor probatorio de lo acontecido allí resulta improcedente por lo antes expuesto, en razón a que no tuvo ocasión ni aún menos pudo controlar o bien contradecir los medios probatorios allí desplegados, con lo que se pone de manifiesto la autoridad de la sentencia penal absolutoria

   No obstante lo anterior, tratadistas venezolanos conciben la factibilidad de ejercer la acción civil aún cuando en sede penal se haya absuelto al imputado o bien haya habido sobreseimiento. En este sentido, el autor venezolano Dr. J.M.-Orsini dijo:

   El juez civil se hallará en la imposibilidad de declarar con lugar la acción civil cuando la absolución o el sobreseimiento del encausado contra el que se pretende hacer valer una reclamación civil se haya fundado en la comprobación hecha por el juez penal de no haber existido los hechos sobre los cuales se basó la persecución criminal o de no haber sido ellos cometidos por el demandado.

   No ocurrirá así cuando la sentencia penal, sin negar la existencia de los hechos ni su realización por el demandado, se haya limitado a absolver o sobreseer por falta de prueba; ni tampoco, según la doctrina que consideramos más acertada, cuando la sentencia penal absolutoria o el sobreseimiento del encausado se hubieran basado en considerar el juez penal que no hay culpabilidad penal por parte del demandado. En este último caso, en efecto, el texto del art. 1.396 C.C. parece autorizar hoy entre nosotros una distinción entre la culpa penal y la culpa civil, hasta el punto en que no obstante haberse desechado la existencia de la primera, parece posible concebir que pudiera existir civilmente una culpa suficiente para engendrar responsabilidad de esta última especie. Otros autores, sin embargo, le atribuyen al art. 1.396 C.C. una significación más restringida, según la cual dicha disposición debe interpretarse limitándola a la posibilidad de intentar la acción por daños y perjuicios cuando el sobreseimiento o la absolución del encausado se hubieran basado en no revestir el hecho atribuido al demandado carácter penal; pero entendiendo, en cambio, que resulta imposible intentar la acción civil cuando la jurisdicción penal haya establecido que el hecho de donde pretende derivarse responsabilidad civil no es calificable penalmente de culpa y sin que quepa en tal hipótesis hacer distinciones de grado entre la culpa penal y la civil. A todo evento, concluyamos observando que, aún cuando se acogiera este último criterio de que la sentencia que niega la culpabilidad penal del reo cierra al juez civil la posibilidad de considerar culpable civilmente al demandado por razón del mismo hecho, no dejaría de existir, sin embargo, posibilidad de ejercer la acción civil si la responsabilidad civil derivara de una presunción de culpa de aquellas que no admiten prueba en contrario

   (Melich-Orsini, José, “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos”, 45-46, tercera edición actualizada, 2006. Páginas 177-178)

   De lo transcrito en la cita anterior, se extrae que aún y cuando en la causa penal haya habido absolución o sobreseimiento, la posibilidad de intentar la acción civil persistiría por el hecho de que en ese proceso no se negó lo ocurrido, lo que trasladado al caso en concreto que aquí se resuelve encuentra asidero, pues la explosión jamás fue desmentida ni fue controvertida, lo que lleva a pensar que por la circunstancia de un tecnicismo no se haya establecido culpabilidad o responsabilidad alguna en el campo penal, no por ello puede negarse o pasarse por alto el suceso innegable tantas veces señalado como lo fue la explosión de la granada y los daños que ocasionó y aún menos la responsabilidad civil.

   Lo expuesto conduce a este sentenciador a concluir que, siendo indiscutible la existencia del hecho generador del daño que se produjo en razón de que hubo la explosión de una granada y que ese evento - como se anotó anteriormente - jamás fue desmentido o contradicho, lo que restaría sería estimar cuantitativamente los perjuicios que implica la adquisición y comercialización de material de guerra restringido para cualquier persona civil, para su posterior utilización como chatarra y sin ni siquiera tenerse claro si fue desincorporado del parque de armas de la Nación, garantizándose que ningún peligro supondría

   Precisado como ha sido que la granada se encontraba en poder del demandado y en circunstancias no especificadas y siendo que dicho artefacto explotó ocasionando con ello los daños que se reclaman, se impone determinar qué tipo de responsabilidad genera y a la que se encontraría sujeto el demandado, pues hay una conducta preexistente establecida por la Ley que, como se ha dicho, prohíbe esa actividad de compra, venta y detentación de material de tal índole. (Art. 7 Ley Sobre Armas y Explosivos). Para ello conviene citar lo que al respecto ha precisado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo cuyo ponente fue el Magistrado Dr. L.O.H., que asentó:

   La doctrina ha señalado que el hecho material inicial del hecho ilícito es el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de Derecho debe observar, cumplir y acatar. Esa conducta preexistente es fijada por el legislador de dos grandes maneras, a saber:

   1º Puede consistir en una conducta que el legislador presupone y recomienda a todo sujeto de Derecho pero que no la especifica ni la enuncia de modo expreso, aunque sí la sanciona con la obligación de reparar que impone al infractor. Dicha conducta se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia.

   2º Puede consistir la conducta preexistente en una actuación positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados.

   Como consecuencia de lo expuesto, estaremos en presencia de un caso de hecho ilícito cuando el agente actúa en el supuesto del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil y también cuando infringe una obligación consagrada en un texto legal.

   (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC-00618-080806-06088.htm)

   A los fines de determinar la indemnización debida, se observa que si bien es cierto el instrumento fundamental de la demanda lo constituye las copias cerificadas del expediente penal N° “10C-2685” y que no obstante en dicha causa penal el aquí demandado no aparece como imputado ni nada que se le asemeje, también es cierto que la explosión de la granada como se ha venido reiterando ocurrió efectivamente y en el expediente penal quedaron evidenciadas las lesiones corporales sufridas por el actor, a saber:

   • Traumatismo cráneo encefálico severo complicado con fractura hundimiento parietal izquierdo. Conmoción cerebral, hematoma epidural, realizándosele craneotomía.

   • Fractura expuesta de tercio distal de ambos peronés.

   • Fractura conminuta de tercio medio tibia izquierda; fractura conminuta de tercio medio distal de tibia derecha complicada con lesión arterial. Se le realizó inmovilización de fractura de ambas tibias con férula posterior.

   • Fractura de tercio proximal de II metacarpiano derecho. Se realizó fijación con alambre de Kisner.

   • Se realizó anastomosis término-terminal de arteria tibial posterior derecha más ligadura de vena safena derecha.

   • Ameritó más o menos noventa días de asistencia médica.

   Generando como secuelas la parálisis del nervio cubital derecho; sección del tendón de índice derecho; transposición tendinosa y marcha claudicante.

   Todo lo cual, en atención a la doctrina de la Sala de Casación Civil primeramente reseñada, pone en evidencia y demuestra que el hecho generador del daño moral ocurrió.

   Este Sentenciador no guarda ningún tipo de duda en cuanto a que un accidente como el narrado en el libelo y demostrado en autos, pueda producir angustia, dolor y afección psíquica. Del mismo, se observa que el actor para el momento en que ocurrió el accidente, contaba con 30 años de edad recién cumplidos, llevaba una vida sin limitación física alguna, en virtud de lo cual podía realizar cualquier actividad propia de un hombre joven y capaz, siendo todo esto truncado por el suceso sufrido en el desempeño de su labor habitual con las consecuencias que le ha traído y, de acuerdo a lo postulado por el Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de la Sala Político Administrativa, que en fallo del 07 de julio de 2005 precisó:

   …el artículo 1.196 del Código Civil, norma que prevé la resarcibilidad de los daños morales, especifica muy concretamente que tales daños pueden ser acordados por el juez cuando hubieren ocurrido lesiones corporales.

   La indemnización por daño moral encuentra su fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, tomándose en cuenta para su valoración las circunstancias personales de la víctima, es decir, la edad, sexo y el nivel de incapacidad que le produjeron los daños.

   Debe indicarse que este derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente al causante del daño -como sucede en otros ordenamientos jurídicos- pues su fundamento es el de indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merece en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente. Advierte la Sala que para la determinación del monto de la indemnización no está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte actora ya que dicha cantidad se formula a los únicos efectos de la estimación de la demanda.

   (www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Julio/04622-070705-2000-0382.htm)

   Considera quien juzga que, de acuerdo a lo visto y analizado, la indemnización reclamada por el daño moral padecido y debida por el demandado al actor, producto del hecho ilícito de tener bajo su guarda una granada que, pensándose que era desperdicio o chatarra, se activó y explotó por manipulación inapropiada e imprudente por parte de un empleado a su cargo, a los fines de enmendar de algún modo el mal causado, entendiéndose que la reparación debe ser estimable en dinero con base en la apreciación de los hechos ocurridos, la misma debe ser fijada en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,00), en virtud de las limitaciones físicas a las que se ve sometido de por vida, impidiéndole llevar una vida plena y normal acorde con su edad, a la labor diaria que bien pudiera hoy realizar, amén de todo ese padecimiento de índole interno o psíquico que no se ve ni es cuantificable, razones por lo que en atención a todo lo antes narrado se concluye que el recurso de apelación resulta parcialmente procedente y como tal debe cumplirse con lo acordado. Así se decide.

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 12 de junio de 2007 por el abogado J.A.S.C., actuando con el carácter acreditado en autos contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 05 de junio de 2007.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por daños morales intentada por el ciudadano M.G.R. en contra del fondo de comercio Inversiones y Recuperadora Guyana inscrita en Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el numero 75, Tomo 7-B, domiciliada en la avenida Guyana calle 2 bis frente al mercado La Guayana, San C.E.T. representada por su propietario ciudadano D.A.M.Z., en consecuencia se ordena a pagar a la parte demandada la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS.80.000.000,00) al ciudadano M.G.R..

TERCERO

SIN LUGAR LA DEMANDA por daños materiales intentada por el ciudadano M.G.R. en contra de la empresa Mercantil Inversiones y Recuperadora Guyana inscrita en Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el numero 75, Tomo 7-B, domiciliada en la avenida Guyana calle 2 bis frente al mercado La Guayana, San C.E.T. representada por su propietario ciudadano D.A.M.Z..

CUARTO

SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la decisión de fecha 05 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por no haber sido confirmada la sentencia apelada.

Queda así REVOCADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 30 días del mes de noviembre de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 03:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. Nº 07-3001.