Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteVictor Gonzalez
ProcedimientoCobro De Bolívares

PARTE ACTORA: MARLYIN DEL VALLE G.H., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°, 6.499.478.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: M.R.P., C.A.R. y KNUT NICOLAY WAALE, D.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 61.872, 61.873, 36.856 y 33.269.

PARTE DEMANDADA: J.A.J.R. y OLY J.L.D.J., mayores de edad, de este domicilio, venezolanos, cónyuges y titulares de las cédulas de identidad N°. 3.482.128 y 3.884.484, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: P.A.I., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 28.645.

EXPEDIENTE: 9508

ACCION: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA).

MOTIVO: Apelación ejercida por la representación de la parte co-demandada ciudadana Oly J.L.d.J., en fecha 24/11/2006 y por la parte demandada ciudadano J.A.J.R., en fecha 28/11/2006, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de Cobro de Bolívares incoada por M.G.H., en contra de los ciudadanos J.A.J.R. y Oly J.L.d.J. antes identificados.

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por Cobro de Bolívares vía ejecutiva, mediante escrito libelar asignado por distribución al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según consta de nota de distribución de fecha 19 de diciembre de 2000, alegando el actor entre otras cosas lo siguiente:

• Que la ciudadana Marlyin del Valle G.H., concedió un préstamo a los ciudadanos J.A.J.R. y Oly J.L.d.J., todos identificados, por la cantidad de dieciséis millones ochocientos mil bolívares (Bs. 16.800.000,00), al uno por ciento (1%) de interés mensual, obligándose a devolver dicha cantidad en un plazo de cuatro (4) meses, los cuales serían fijos e improrrogables y que para garantizar el exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, constituyeron a favor de la demandante hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de veintiún millones doscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 21.216.000,00), sobre un apartamento propiedad de los demandados, distinguido con el número y letra (C-17-3), que forma parte del edificio N°. 3, de la planta 17, módulo “C” ubicado dicho edificio con frente a la avenida Washington puente 9 de diciembre, entre la autopista F.F. y la Avenida “E” de la Urbanización EL pinar, en Jurisdicción de la Parroquia San Juan de la Ciudad de Caracas y se encuentra registrado por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 28 de julo de 1982, bajo el N°. 13, Tomo 13, Protocolo Primero. Agregando que el citado documento se firmó el 23/05/2000 y nada han pagados los ciudadanos demandados.

• Afirma que es por ello que demanda a los ciudadanos antes mencionados para que paguen o a ello sean condenados por el tribunal, a las siguientes sumas; dieciséis millones ochocientos mil bolívares (Bs. 16.800.000,00), por concepto de capital de préstamo; cuatrocientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 448.000,00), por dos (02) meses y veinte (20) días de intereses al (12%) anual hasta el 13 de diciembre de 2000, fecha en que se interpone la demanda; ciento doce mil bolívares (Bs. 112.000,00), por dos (02) meses y veinte (20) días de intereses de mora a tres por ciento(3%) anual, más los intereses que se sigan venciendo, hasta la total cancelación.

• Solicitó asimismo, la indexación desde el momento de la mora hasta la cancelación del préstamo, así como las costas y costos del juicio y por último solicitó medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble el cual se hizo referencia. Fundamento su demanda de conformidad con los artículos 1.159 y 1.1160 del Código Civil, y 630 del Código de Procedimiento Civil.

Dicha demanda fue admitida mediante auto de fecha 12 de enero de 2001, ordenándose asimismo, la citación de la parte demandada ciudadanos J.A.J.R. y Oly J.L.d.J..

En fecha 08 de marzo de 2001, el Alguacil del a quo, ciudadano J.G.M., consignó recibo de citación debidamente firmado por el co-demandado J.A.J.R..

Motivado a la imposibilidad de practicar la citación personal de la co-demandada ciudadana Oly J.L.d.J., se procedió a librar cartel de citación de conformidad con lo establecido en lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de julio de 2001, se procedió a designar defensor ad-litem de la co-demandado Oly J.L.d.J., en la persona del abogado Peña L.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.238.

En fecha 25 de julio de 2001, el defensor designado aceptó el cargo y prestó juramento de ley y el alguacil del aquo dejó constancia en fecha 31 de octubre respecto a la citación del mismo.

En fecha 12 de noviembre de 2001, el defensor ad litem abogado L.E.P., en nombre de la codemandada Oly J.L.d.J., dio contestación a la demandada negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho, todos y cada uno de los argumentos narrados en el libelo de demandada, así como la procedencia y adecuación de los fundamentos de derecho invocados por la actora. Asimismo fijó su domicilio procesal y solicita se declare sin lugar la demanda.

Por escrito de fecha 15 de febrero de 2002, el ciudadano J.A.J.R., abogado en ejercicio, solicitó la reposición de la causa aduciendo que la parte actora confesó que el negocio jurídico que vincula a las partes en un contrato de mutuo garantizado con hipoteca, vinculo especialísimo que en virtud de la garantía que lo respalda adquiere particulares connotaciones que someten su ejecución a un procedimiento especial de carácter excluyente, citando el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.

Afirmó que la orden impartida por el legislador no permite otra interpretación cuando enfáticamente dice se hará y no puede subvertirse por cuanto habría violación a la expresada regla que es de orden público, agregando que el mismo legislador definió en el artículo 665 de la misma ley esa particular situación que permite apartarse de aquella regla citada.

Adujo que en caso que nos ocupa no aparece alegado y menos aún acreditado, que aquella única excepción hubiese surgido y sin embargo la parte actora acudió al procedimiento de vía ejecutiva a los fines de obtener la ejecución de su presunto crédito y violó las normas de derecho procesal.

Asimismo sustentó la solicitud de reposición de la causa al estado en que quedó en suspenso, es decir al estado de notificarse que se complementaria la citación de la co-demandada Oly J.L.d.J., en los términos prescritos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que esa falta de notificación violó su legitimo derecho a la defensa, al habérsele impedido dar oportuna contestación a la demanda. Alegando asimismo que la fijación del cartel de citación fue fijado tres meses luego de su publicación y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, ocurrió el decaimiento de la primera citación.

En fecha 22 de julio de 2002, la parte actora presentó informes por ante el aquo.

En fecha 10 de noviembre de 2006, el quo dictó sentencia declarando con lugar la pretensión.

En fecha 24 y 28 de noviembre la parte demandada apeló de la sentencia definitiva.

El 09 de enero de 2007, esta Alzada recibe el expediente, previo mecanismo de distribución, fijando el vigésimo día de despacho a los fines de que las partes consignaran los respectivos informes, dándole entrada al expediente en el archivo bajo el N° 9508.

Luego de haber solicitado la parte demandada la constitución de jueces asociados y haber sido designado los mismo a través del procedimiento previsto en la ley, la misma parte demandada renunció al derecho y solicitaron se lleve la causa por el procedimiento ordinario conforme lo dispone el 123 de la ley adjetiva.

Esta Alzada por auto de fecha 28 de mayo de 2007 y previa la renuncia por parte de la demandada respecto a los jueces asociados, ordenó se continuara por el procedimiento ordinario y fijó el vigésimo día de despacho, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes.

En fecha 04 de julio de 2007, la parte actora, ratifico sus informes presentados en fecha 12/02/2007 y la demandada presentó escrito de informes.

Informes en Alzada:

En fecha 04 de julio de 2007, la representación judicial de la parte co-demandada Oly Lopenza de Jiménez; ciudadano P.A.I., presentó escrito de informes e inicialmente hizo un recuento de lo ocurrido en el transcurso del proceso.

Además de ello, explanó unas series de conclusiones, a saber:

• Que el ciudadano Luís E Peña, se limitó a enviarle un telegrama en fecha 5 de noviembre de 2001, que de haber actuado diligentemente ha debido apersonarse a la dirección de su representada y obtener de ella suficientes elementos para enervar la acción. Agregando asimismo que el defensor omitió ejercer defensas obvias con lo cual violó su derecho a la defensa por cuanto debió solicitar la inadmisión de la demanda por ser improcedente su sustanciación.

• Afirmó que la actuación del defensor queda circunscrita a lo establecido en los artículos 1.684 y siguientes del Código Civil.

• Aseveró que la ciudadana Marlyin del Valle G.H., otorgó poder apud acta a los abogados M.P., C.A.R. y Knut Nicolay Walle, en fecha 09 de enero de 2001represenación otorgada en flagrante violación de normas de orden público, lo cual conlleva a la nulidad de todas las actuaciones del proceso, agregando asimismo que según el artículo 152 de la Ley Adjetiva el poder apud actas debe ser otorgado antes de la admisión de la demanda.

CAPITULO II

MOTIVA

Llegada la oportunidad de decidir, el tribunal observa:

Conoce esta Alzada las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la parte demandada ciudadanos P.A.I., apoderado de la condemandada ciudadana Oly Lopenza de Jiménez de fecha 24/11/2006 y J.A.J.R. de fecha 28/11/2006, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006, que declaró con lugar la pretensión de cobro de bolívares incoada por M.G.H., asistida por el profesional del Derecho M.R., en contra de los ciudadanos J.A.J.R. y Oly L.d.J..

Ahora bien, antes de entra a conocer materia de fondo de lo debatido, considera esta Alzada, resolver previamente alegatos referidos a la solicitud de reposición de la causa, invocada por la accionada, así:

Punto Previo:

De la reposición de la causa invocada por la parte codemandada ciudadano J.A.J.R..

Observa esta Alzada, que la parte demandada planteó que por ser el negocio jurídico invocado por la parte demandante un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, y en virtud de la garantía que lo respalda, se somete a un procedimiento especial de carácter excluyente previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con lo expuesto, el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil reza:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Sobre la base de lo transcrito, la ejecución de hipoteca se define como el procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente que se proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento sobre los bienes hipotecados con el fin de pagar al acreedor el crédito garantizado con el privilegio hipotecario.

En otras palabras el acreedor hipotecario posee un crédito privilegiado sobre los otros acreedores con privilegio inferior y que es un derecho preferente otorgado por la ley.

Según el autor O.P.A., en su obra De la Ejecución de Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria), define la ejecución de hipoteca, como “el procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al tribunal competente, para que este proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuara el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario”.

La obligación de pago de una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, tiene un procedimiento especial diseñado y desarrollado por el legislador a los fines de permitir la satisfacción de la deuda de forma expedita y conforme a la naturaleza de la garantía otorgada, así, se observa que el propio legislador en el artículo 66º supra citado, ordena que sea ése procedimiento y no otro, el que deba seguirse para la tramitación de la solicitud de ejecución del crédito garantizado con hipoteca.

Es de advertir, que sólo cuando no están llenos los extremos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, procede la demanda por vía ejecutiva del crédito garantizado con hipoteca, ello por mandato expreso del artículo 665 eiusdem.

De otra parte se observa que el documento traído a los autos como fundamental, demuestra la existencia una obligación garantizada con hipoteca, que está vencida; que la garantía hipotecaria está registrada en la Oficina Subalterna de registro correspondiente al inmueble y no se encuentra sujeta a condiciones, de allí entonces se puede concluir que el caso bajo estudio reúne las condiciones a los efectos de intentar ejecución a través del procedimiento previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y no por el procedimiento de vía ejecutiva, ello por cuanto no le es dable al justiciable elegir libremente entre el procedimiento mencionado, sino solo en los casos que falte uno de los requisitos previsto en el artículo 661 de la ley adjetiva; y por ser el procedimiento de ejecución de hipoteca, exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca. Además, permitir su trámite violaría el principio de legalidad de formas procesales que es dado por la norma para ser aplicado en determinado caso y que se encuentra preceptuado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que trascrito reza:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo

.

Todo cuanto se ha expuesto y aún cuando las partes litigantes manifestaren su acuerdo, no es potestativo de los administradores de justicia subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido y reforzado la tramitación de los juicios; pues su estricta observancia es materia ligada al orden publico, que por ninguna circunstancia puede ser relajado.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrado Isbelia P.V., en sentencia del 01 de agosto de 2006, lo siguiente:

Así, en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra I.C.S. y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Asimismo, en sentencia N° 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Banco Principal S.A.C.A., c/ Venmetal C.A., y J.B.J., la Sala ratificó el anterior pronunciamiento y señaló lo siguiente:

“...El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo

.

La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva

.

Asimismo, en sentencia N°00099 de fecha 12 de abril de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A. c/ Industrias Metálicas Andillano C.A., esta Sala reiterando los anteriores criterios jurisprudenciales, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

“...Ha sido jurisprudencia de esta Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

Conforme al criterio de esta Sala, el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva. En igual sentido, la Sala Constitucional, estableció lo siguiente:

“...el inminente procesalista venezolano J.A.F., en relación al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, señaló que:

…Esta disposición era necesaria y complementaria del juicio de ejecución de hipoteca, porque habiendo sido éste establecido sobre formas procesales rigurosas se determinó que hay casos en los cuales una obligación que si bien está garantizada con hipoteca no es posible exigir su cumplimiento dentro de este mecanismo, pues dejaría indefenso al deudor. Tales son todos los casos en que la obligación consiste en una suma determinada de dinero exigible y determinable, pero cuya liquidez ha sido establecida en ausencia del deudor. En estos casos no puede negársele a éste el derecho de discutir el monto de la obligación y para obtener tal determinación de una manera legalmente estricta sólo existe la garantía del juicio ordinario. En estos casos habrá que recurrir, obligatoriamente, al procedimiento de la ejecución de hipoteca en vía ejecutiva, tal como lo exige el artículo que comentamos, y no en la vía electiva en que lo permitía el artículo 537 del anterior Código de Procedimiento Civil, cuando establecía: ‘El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva’.(…)Como hemos visto en lo anteriormente expuesto el juicio de ejecución de hipoteca ha sufrido una gran transformación. Esto cuenta para los abogados anteriores a la puesta en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil. Hoy no es posible hablar de reconvención en el procedimiento de ejecución de hipoteca actual, ni de introducir incidencias para retardar la marcha del procedimiento. Una cosa de agregar antes de terminar y es que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, tal como lo establece expresamente el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 22 t 338 ejusdem…

Subrayado de la Sala. (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica A.B.. 1997. La Ejecución de Hipoteca. Pág. 277)

Al respecto la Sala de Casación Civil de éste Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha dejado clara la intención del legislador, a saber:

“…La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,). Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil…” (Subrayado y negrilla de esa Sala) (Sentencia SCC. del 3 de diciembre de 2001. Caso: Sofitasa C.A)

Ahora bien, evidentemente el demandante en la causa principal, debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en virtud de que éste último es un procedimiento alterno conforme al supuesto contenido en el artículo 665, citado supra; sólo en casos en que el acreedor no llene los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que no fue alegada por el Banco Industrial de Venezuela, en el juicio de origen al momento de interponer la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia.

En efecto la Sala aprecia de los autos (anexo 1 que riela de los folios 33 al 39), el contrato de hipoteca suscrito entre el hoy solicitante e Industrias Metálicas Andillano C.A., debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Cárdenas del estado Táchira el 15 de abril de 1988. Por lo que el demandante (hoy solicitante) debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto expresamente en el Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, observa esta Sala, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Texto Constitucional, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que el mismo no debe ser discrecional de las partes, de conformidad con el principio de seguridad jurídica y estado de derecho.

Por otro lado, se observa que, efectivamente la Sala ha asentado opinión, en cuanto al deber de los jueces de contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En la sentencia. Nº 389 del 7 de marzo de 2002. Caso: Agencia F.P. C.A., la Sala advierte que:

…el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión….

(Subrayado de la Sala).

En este sentido, advierte la Sala que la obligación de acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, era un mandato de ley, establecido como tal para lograr una mayor protección de la integridad del procedimiento, es decir, un formalismo procedimental, en el que su incumplimiento es una violación evidente de la norma y del principio de legalidad.

Observa la Sala, que los jueces al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben, pues, actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal, tal aseveración, la ha ratificado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, a saber:

Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.(…)A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no sólo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquiera de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva, como puede ocurrir en aquellos procedimientos ejecutivos donde, admitida una demanda que no podía ser tramitada sino por el procedimiento ordinario, se decreta ope legis un medida ejecutiva sobre un bien del demandado. Igual infracción al orden público se comete si, solicitada de conformidad con la ley la aplicación de un determinado procedimiento para tramitar la demanda interpuesta, el juez niega la solicitud y aplica un procedimiento no contemplado legalmente para dirimir la controversia o asunto sometido a su consideración. (…) Tomando en consideración todo lo antes indicado, advierte esta Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 4 de su artículo 49 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el Texto Constitucional establece en el primer aparte de su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, previsión que resulta complementada por lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los actos procesales han de realizarse en la forma prevista en el referido texto legal, y en las demás leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo.(…) En consecuencia, es criterio de esta Sala que la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al establecido de manera expresa en la ley para el trámite de la misma, resulta contraria al debido proceso, y que, de acuerdo con las infracciones a derechos constitucionales que se denuncien y ante la inexistencia de vías procesales idóneas para que el agraviado pueda impugnar oportunamente la actuación lesiva, puede el amparo constitucional ser una vía idónea y adecuada para restablecer la situación jurídica infringida. Así se declara. (Subrayado de la Sala). (SSC del 9 de octubre de 2002. Caso: J.D.R.. Exp. 01-2813).

Como puede observarse, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal reiteró lo establecido por esta Sala de Casación Civil, y dejó sentado que es obligatorio para los jueces resolver los problemas jurídicos tomando en consideración los principios y postulados constitucionales de derecho de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, que guarda relación con la legalidad de las formas procesales, y visualiza al proceso como un medio para la realización de la justicia.

En ese sentido, indicó que el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en la ley, para regular los casos de préstamos garantizados con hipoteca, no es de la discrecionalidad de las partes, sino un mandato de la ley; por tanto, es obligatorio para los sujetos procesales, esto es, para los justiciables y sentenciadores cumplir con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuando existan los supuestos legales que ponen en movimiento este procedimiento, para garantizar de esa manera, entre otros, los principios de seguridad jurídica, estado de derecho, tutela judicial efectiva invocados en la Constitución.

De allí que, es definitivo que el procedimiento de ejecución de hipoteca no es electivo sino obligatorio, exclusivo y excluyente en los casos de crédito garantizado con hipoteca, pues con ello se protege la integridad objetiva del procedimiento, en el que está interesado el orden público, para que la justicia sea efectiva. En otras palabras, las normas establecidas en las leyes, que regulan los procedimientos a seguir, para obtener justicia no pueden ser modificados por los particulares en función de sus intereses porque son de orden público; lo contrario, vulneraría de forma flagrante los principios constitucionales que rigen el fundamento actual de impartir justicia.

En este orden de ideas, es importante destacar que el “principio dispositivo sufre limitaciones aún en la rama civil, en nuestra época, resultantes del carácter público del proceso. Ya nadie considera que este pueda ser ‘cosas de las partes’ ... sino que, por el contrario hemos entrado en la concepción publicista del proceso, según la cual se ve en él un medio del cual se vale el Estado (personificación de la Sociedad) para alcanzar sus fines y asegurar la continuidad del orden jurídico”. (Vecovi, Enrique. Modernas Tendencias de los Principios Procesales. En: Libro Homenaje a L.L., Ediciones de la Contraloría General de la República, Caracas, 1975, p. 151).

Sobre la concepción publicista del proceso, esta Sala en sentencia N° 00308 de fecha 12 de abril de 2004, caso: R.R.S.T. c/ A.S.T., asumió lo siguiente:

“El autor Devis Echandía, por su parte, expresa el siguiente criterio:

... el proceso civil es un negocio particular y con un fin privado: la defensa de los intereses de los particulares. Pero hace más de cincuenta años que la doctrina universal archivó esa concepción privatista y la sustituyó por la publicista, que ve en el proceso civil el ejercicio de la jurisdicción del Estado, tan importante y de tan profundo interés público como en el proceso penal, e igualmente le señala un fin de interés público o general: la recta aplicación de la ley material y la administración de justicia para la paz y la tranquilidad sociales.

Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso civil sea justo y legal, el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas, y sin que la amistad o enemistad, el interés o el afecto, tuerzan o determinen sus decisiones. Por otra parte, si se concibe la jurisdicción como un deber del Estado frente al derecho de acción del particular y no solo como un derecho frente al deber de los particulares de someterse a ella es apenas obvio que se otorguen al juez los poderes suficientes para cumplir adecuadamente con tal deber.

Como lo observa muy bien CARNACINI la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil, nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derecho de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos) y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados), no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar al proceso la prueba de los hechos sobre los cuales debe versar su sentencia

. (Devis Echandia, Hernando. Estudios de Derecho Procesal. Bogota, Editorial ABC, Tomo II, 1980, pp. 451 y 452). (Negritas de la Sala).

Asimismo, el jurista P.C. ha sostenido:

...Como consecuencia del reforzamiento del principio de autoridad, han sido introducidas en el nuevo proceso civil numerosas disposiciones con las cuales se hace más extenso y se sanciona más rigurosamente el deber de los ciudadanos de ponerse a disposición de los órganos judiciales para colaborar en el logro de los fines de la justicia ... Carnelutti habla a este respecto de un ‘servicio público judicial’ netamente análogo al servicio militar, y no le falta razón, porque, en realidad, en estas disposiciones, que sujetan al interés público de la justicia no sólo los bienes, sino también la persona del ciudadano extraño al proceso, se afirma un verdadero y propio deber cívico, en fuerza del cual el interés privado se sacrifica a las finalidades superiores de una función pública

. (Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma, T. I, 1943, p. 337. Traducido al castellano por S.S.M.). (Negritas de la Sala)

La Sala acoge los anteriores criterios doctrinarios y jurisprudenciales, y al respecto establece:

En todo proceso civil intervienen dos aspectos fundamentales, los derechos sustanciales que se discuten en el proceso relacionados con el interés de las partes y el Derecho e interés del Estado de carácter público. Es decir, el proceso contempla el interés de las partes pero su finalidad última es la imposición del Derecho, esto es, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”. En palabras de Calamandrei:

...Creo que precisamente éste es el centro del problema: la finalidad del proceso; no la finalidad individual que se persigue en el juicio por cada sujeto que participa en él, sino la institucional, la finalidad que podría decirse social y colectiva en vista de la cual no parece concebible civilización sin garantía judicial ... el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta, o que la sentencia injusta sea cada vez más rara ... no es verdad que el proceso no tenga finalidad ... en realidad finalidad la tiene; y es altísima, la más alta que pueda existir en la vida: y se llama justicia

(Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Instituciones de Derecho Procesal. EJEA, Vol. III, 1973, pp. 208, 211 y 213). (Cursivas del texto).

De allí que, la satisfacción de los intereses privados de las partes es el resultado del proceso pero no su finalidad. En otras palabras, el principio dispositivo rige en el proceso pero está limitado por el carácter público, esto es, la finalidad del proceso, que es la justicia, y como garantía de esa finalidad, la ley le atribuyó al juez, entre otras, la facultad de custodiar el cumplimiento de las normas integrantes del orden público, como son las que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Por consiguiente, cuando el Juez hace uso de su facultad para declarar de oficio el incumplimiento de las disposiciones legales integrantes del orden público que rigen el procedimiento de ejecución de hipoteca, está atendiendo a la finalidad del proceso, la justicia, y no al resultado (interés de las partes), lo cual no infringe la ley sino por el contrario, atiende al carácter público del proceso sobre el principio dispositivo, toda vez que existen indicadores objetivos que le permiten dar preponderancia a esta finalidad.

Por estas razones, esta Sala de Casación Civil en armonía con el texto constitucional y las corrientes contemporáneas jurídicas que dan preeminencia a una justicia social, reitera los anteriores criterios jurisprudenciales y establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es obligatorio para la parte que pretenda reclamar un crédito garantizado con hipoteca, sin que pueda elegir discrecionalmente entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que sólo podrá acceder en forma excepcional, (cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, como lo indica el artículo 665 del mencionado Código, y que debe ser justificado por el demandante).

En resumen, esta Sala, en conformidad con el principio de legalidad procesal en concordancia con los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente, para que pueda hacerse efectiva la reclamación de un crédito garantizado con hipoteca; y, únicamente podrá acceder el demandante al procedimiento de vía ejecutiva, cuando se demuestre que no estén llenos los requisitos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Consecuente con este criterio de la sala, es entendido que el Juez debe velar por impartir justicia de forma adecuada, dentro del marco legal y darle una sana y lógica interpretación del sentido del significado de la palabra utilizada por el legislador, establecer de una manera clara el criterio utilizado para dar mayor entendimiento al justiciable respecto a la norma aplicable en cada caso.

En resumen, es de notar que en el caso bajo estudio, la parte actora, en su escrito de demandada, de ninguna manera justificó el hecho de haber elegido el procedimiento de vía ejecutiva; tampoco hizo notar que faltare alguno de los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para hacer uso de la vía ejecutiva; sin embargo este juzgador estudió exhaustivamente el documento fundamental de la demanda y constató que se encuentran llenos todos los requisitos previstos en la mencionada norma, verificando que hubo violación del principio de legalidad previsto en la ley; y como consecuencia de lo precedente y por ser de orden público; debe declararse inadmisible la demandada intentada por la parte actora ciudadana Marlyin Del Valle G.H., en contra de los ciudadanos J.A.J.R. y Oly J.L.d.J. y consecuentemente nulas todas las actuaciones ejercidas en el presente caso. Así se decide.

CAPITULO III

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Con lugar las apelaciones ejercidas en fecha 24 y 28 de noviembre de 2006, por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 10/11/2006, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

INADMISBLE la demanda incoada por Marlyin Del Valle G.H., en contra de los ciudadanos J.A.J.R. y Oly J.L.d.J., por cobro de bolívares vía ejecutiva.

TERCERO

En consecuencia, se revoca la sentencia recurrida de fecha 10 de noviembre de 2006 y la medida de embargo ejecutivo, decretada por el aquo, en fecha 12/02/2001, sobre el bien que se encuentra identificado en los autos.

CUARTO

Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los 13 días del mes de diciembre de 2007. Año 197º y 148º.

EL JUEZ.

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las 2:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, como está ordenado.-

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

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