Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07293

Mediante escrito presentado en fecha 08 de octubre de 2013, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 09 del mismo mes y año, el abogado E.A. MEJÍAS RENGIFO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.075, apoderado judicial de MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

En fecha 16 de octubre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en fecha veintiuno (21) de octubre de 2013, emplazar al SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos y el expediente personal de MARNEG M.M.I.. Igualmente se ordenó notificar al CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS y al ALCALDE DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS.

En fecha 10 de febrero de 2014, este Juzgado Superior dictó dispositivo del fallo en la presente querella, declarando CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por MARNEG M.M.I., identificado en autos. (Ver folio 156 del expediente judicial).

En fecha 14 de mayo de 2015, se abocó al conocimiento de la causa E.L.M.P., en virtud de su designación como Juez de este tribunal, mediante sesión de la Comisión Judicial de fecha 23 de enero de 2015, y con tal carácter suscribe la presente decisión (Ver folio 175 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 10 de febrero de 2014, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de la Resolución Nº DC-034-2013, contenida en el Oficio Nº DGTH-1347-2013, de fecha veinte (20) de septiembre de 2013, mediante la cual se remueve del cargo de Asistente Administrativo I a MARNEG M.M.I., como consecuencia de ello sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo, se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de producirse la remoción, el pago de los salarios caídos actualizados, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad, computo de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales.

En este sentido debe señalarse que no aparece controvertido en autos que MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, es funcionaria adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, desde el 16 septiembre de 2005, desempeñándose como Asistente Administrativo I, siendo notificada de su remoción el 20 de septiembre de 2013.

De manera que, para resolver el fondo de lo peticionado, conviene en primer lugar aclarar que al tratarse en el caso concreto de una actuación lesiva a los derechos e intereses de un funcionario adscrito a Dirección de Administración y Finanzas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, su régimen estatutario es el que se contiene en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, la representación de la parte querellante, alega como punto previo la Incompetencia del ciudadano J.A.P.D.. Indican, que para la validez del acto administrativo, es necesario que quien lo haya dictado sea competente, es decir, que tenga facultad expresa conferida por norma jurídica preexistente.

Señalan que esa irregularidad, constituye una ilegalidad de orden público que vicia el acto de nulidad absoluta, y así solicitan sea decidido.

Aclarado lo anterior, debe advertirse en primer lugar que la hoy querellante, esgrime como fundamento de la nulidad que solicita, que el Acto Administrativo adolece de vicios e infringe los siguientes principios y garantías constitucionales:

i) Violación a la garantía constitucional de la reserva legal, ya que se reguló una materia que por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador.

Señalan que la Constitución establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública; la carrera es la regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción. La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. Toda regulación estatutaria en sus diversos aspectos, es de reserva legal según lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna;

ii) Violación al a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso, al fundamentar sus elementos de derecho en el contenido del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal;

iii) Violación al derecho de estabilidad por tratarse de un Funcionario Público, esto es a razón de que se ha dicho que la carrera es la regla, por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción. La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal.

iv) Vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, se fundamentó dicho acto en hechos falsos, aplicando erróneamente las normas procedimentales para ponerle fin a la relación de empleo con la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS; y

v) Vicio de inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales del mismo, son basados en un falso supuesto normativo, pues el cargo de Asistente Administrativo I, es un cargo de carrera administrativa, no es un cargo de Funcionario de Alto Nivel.

Por otra parte, la querellante, impugna el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal, ya que la controversia planteada se basa en que dicho manual establece cargos para los empleados de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, sin respetar las reglas jurídicas y técnicas, y sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, que norma los cargos de la administración pública.

La impugnación está dirigida a discutir la exactitud, veracidad y legalidad del Manual, porque excede en sus conclusiones a la técnica y ha debido la Administración tomarlas en el contenido de una Ordenanza Municipal.

Indican que la Resolución infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, razón por la cual se impugna ya que debe ser declarada nula, por desconocer la igualdad y estabilidad en la carrera municipal.

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellada, señala con relación a la incompetencia alegada por la querellante, que la resolución que origina la querella esta suscrita por el Contralor Municipal H.J.C., y el Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría del Municipio Vargas, lo que realiza es la notificación de la resolución.

Por otra parte, alegan que no se infringió la garantía constitucional de la reserva legal, por cuanto el Manual Descriptivo de Cargos correspondientes a la Contraloría del Municipio Vargas, está ajustado a lo previsto en el texto constitucional y las leyes que regulan la materia. El fundamento de de la Resolución DC-034-2013, que remueve del cargo a MARNEG M.M.I., está estrictamente relacionado con el Manual Descriptivo de Cargos, que aplica la Contraloría.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a analizar la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver el punto previo alegado por la parte querellante, relacionado con la incompetencia de ciudadano J.A.P.D. para suscribir la Resolución DC-034-2013 de fecha 11 de septiembre de 2013.

En relación a este punto, en Sentencia Nº 8111 de fecha 30 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se establece:

Por ello, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, la cual surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y llevará aparejada la nulidad absoluta del acto inficionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la que se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división h.p. surgir dos modalidades del mismo vicio, a saber, la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 eiusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

Como se observa, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras decisiones, en sentencia Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando lo siguiente:

(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. (…)

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto

.

Se ratifica en el precitado fallo, la tesis expuesta en párrafos precedentes, en el sentido de que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo supuesto encaja la incompetencia que surge como consecuencia de la usurpación de autoridad alegada por el querellante, claro esta, siempre que se acredite que ésta sea evidente y grosera, pues lo contrario, sólo originaría la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem”.

Ahora bien, observa este Tribunal que en relación a este particular, riela al folio trescientos cincuenta y uno 351 del expediente administrativo, la Resolución Nº DC-034-2013 de fecha 11 de septiembre de 2013, mediante el cual se remueve del cargo de Asistente Administrativo I a MARNEG M.M.I., suscrita por el ciudadano H.J.S.C., en su carácter de Contralor Municipal designado por concurso público, a través de Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2010, emanado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Vargas y publicada en la Gaceta Municipal Nº 146-2010 de fecha 28 de junio de 2010.

En tal sentido, mal puede alegar la parte querellante que dicha Resolución fue suscrita por J.A.P.D., ya que consta en el expediente administrativo de la presente causa, específicamente en el folio trescientos cuarenta y nueve (349) que fue suscrita por el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas ciudadano H.J.S.C., en ejercicio de las atribuciones conferidas por ley. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa de seguida este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa y a tal efecto se observa que, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad remover del cargo de Asistente Administrativo I a MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, fundamentándose en que la hoy querellante ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser un cargo de confianza, según las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal.

Considera necesario éste Juzgador realizar un análisis en cuanto a los vicios alegadas en los siguientes términos:

En relación al vicio de inmotivación y falso supuesto alegado por el querellante, observa quien decide, que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce evidentemente una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite comprobar la existencia de uno u otro, en razón que se tratan de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, afirma la Jurisprudencia que cómo podría alegarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Al respecto, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00339, dictada en fecha 03 de abril de 2013, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

(…)

Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto esta Sala ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.

En efecto, esta M.I. ha señalado que ‘(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’ (…)’. (Vid sentencia de esta Sala, N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. CONFERRY).

Así, se ha puntualizado que ‘(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella’ (Vid, entre otras, sentencias de esta Sala, Nros. 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.; 00043 del 21 de enero de 2009, caso: E.T.R.d.A.; y 00545 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A.). Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios.

(…)

De manera que, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, simultáneamente con el vicio de falso supuesto, este Tribunal de conformidad con el criterio jurisprudencial antes transcrito, debe forzosamente declarar improcedente el vicio de inmotivación. Así se decide.

Del vicio de Falso Supuesto, alegado por la parte querellante, se observa que la misma, señala que la Administración fundamentó dicho acto en hechos falsos por lo que aplica erróneamente las normas procedimentales para ponerle fin a la relación de empleo.

Planteado lo anterior, debe indicarse entonces, que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior y una vez examinados los alegatos, se desprende de la presente causa que la remoción del cargo de Asistente Administrativo I realizado mediante la Resolución Nº DC-034-2013, se fundamenta en que dicho cargo es de Confianza y, por ende, de Libre Nombramiento y Remoción según el Manual Descriptivo de Cargos correspondientes a la Contraloría del Municipio Vargas, por lo que las normas aplicables son las contenidas en los artículos 19 en su segundo aparte y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En dichas normas se basó la Administración para remover del cargo antes identificado a la Funcionaria MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, cargo que ocupaba desde el 10 de enero de 2013.

Las funciones que desempeñaba la querellante según la Resolución Nº DC-034-2013 eran las siguientes:

Facilitar los flujos comunicacionales y administrativos de su unidad de adscripción, mediante la prestación de servicios secretariales, de archivo y correspondencia, de acuerdo con las instrucciones impartidas por su supervisor inmediato; Transcribir memoranda, oficios, informes, credenciales, comunicaciones y otros similares, con el fin de dar soporte comunicacional a las actividades que desarrolla su unidad de adscripción; Redactar comunicaciones varias a solicitud de su supervisor inmediato, con el fin de facilitar sus procesos comunicacionales; Realizar la recepción, registro, distribución y archivo de la correspondencia no confidencial, que ingresa a su unidad, con el fin de salvaguardar la integridad de los soportes físicos de información y lograr su ubicación oportuna, en caso de ser solicitados; Llevar registro y seguimiento de solicitudes de los bienes y servicios que requiere su unidad de adscripción, con el fin de contribuir a que se tramiten de manera oportuna; Llevar la agenda de audiencias y reuniones de su supervisor inmediato con el fin de contribuir al óptimo aprovechamiento de su tiempo; Atender a personas que acuden a su unidad de adscripción en busca de audiencias o información, con el fin de orientarlos en cuanto a las acciones a seguir

(…)

Ahora bien, pasa este tribunal a evaluar si efectivamente las funciones que desempeñaba la querellante en ejercicio del cargo de Asistente Administrativo I concuerdan con las características de un cargo de confianza o si por el contrario, se trata de un cargo de carrera; dichas categorías se encuentran establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, por lo que este Juzgador considera inevitable determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, para lo que ineludiblemente debe estudiarse el contenido de dicho artículo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

De la norma supra citada, se deduce que la regla general a los fines de establecer los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismos sean de carrera, todo en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y una forma de garantizar la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de alto nivel o de confianza, así como los de elección popular, entre otros. En este mismo sentido, debe advertirse que los cargos de confianza están determinados porque sus funciones comportan un alto grado de confidencialidad.

A los fines de establecer la naturaleza del cargo ostentado por la ciudadana querellante, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley

.

Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando:

i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o

iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

En vista de ello, riela a los folios trescientos doce (312) y trescientos trece (313) del expediente administrativo, Manual Descriptivo de Cargos, en el que se señala que el cargo de Asistente Administrativo I pertenece al Área de Servicio de Apoyo Secretarial, y en el que el propósito general es facilitar los flujos comunicacionales y administrativos de la unidad en la que esta adscrita, mediante la prestación de servicios secretariales, de archivo y correspondencia, de acuerdo con las instrucciones impartidas por su supervisor inmediato. También señala dicho Manual que se requiere para el desempeño de dicho cargo Educación Media completa, más cursos de técnicas secretariales y que debe tener conocimientos específicos en archivo y correspondencia, procedimientos administrativos y software relativo a sus funciones.

Por todo lo antes transcrito, considera este sentenciador, que el cargo que ocupaba MARNEG M.M.I., no implica el grado de confidencialidad y confianza que aduce la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, pues de su simple descripción se observa que no existe la potestad para quien ejerce dicho cargo de tomar decisiones de ninguna especie o girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, ni implican el manejo de información confidencial in stricto sensu, pues en principio toda la información que maneje un funcionario de carrera en el ejercicio de sus funciones, puede considerarse en algunos casos como confidencial, situación ésta que resulta lógica, en virtud que uno de los deberes de los funcionarios públicos de carrera es guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, respetando siempre los derechos de los administrados, de obtener la información necesaria en los asuntos en que éstos tengan algún interés legítimo. Asimismo las funciones desempeñadas por la actora tampoco comprenden actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, o de control de extranjeros ni de fronteras; por lo que éstas no coinciden con las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De allí, que es forzoso para éste Tribunal reconocer que de acuerdo al análisis efectuado en las líneas precedentes, las funciones inherentes al cargo de Asistente Administrativo I, ejercidas por la hoy querellante, puedan subsumirse en los supuestos de confianza, toda vez que las funciones realizadas, solo se circunscriben al cumplimiento de asignaciones bajo supervisión, las cuales deben ser reportadas a la Dirección de Administración y Finanzas, por lo que en ausencia de probanzas distintas, la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS incurrió sin lugar a dudas al dictar el acto administrativo recurrido, en una errónea interpretación al considerar y calificar dicho cargo como de confianza, y así se decide.-

Esgrimidas las consideraciones que anteceden, observa este Juzgador que la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, fundamentó el acto administrativo de remoción y retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando demostrado que la Administración aplicó erróneamente un régimen jurídico, al utilizar una normativa que no es la debida, quedando claro la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración aplicó al caso de marras una consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto hecho distinto a aquél que tal consecuencia se le imputa, tal y como se señaló en líneas precedentes. Así se decide.

De la violación a la Garantía de la Reserva Legal, observa este sentenciador, que las Contralorías de los municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, entre otras cosas, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del municipio, en sus respectivos ámbitos competenciales tal como es establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicado en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, vigente desde el 1° de enero de 2002, donde establece:

Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

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Cabe señalar, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.

Al evidenciarse la autonomía funcional de las Contralorías Municipales para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; y a nivel organizativo (determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias) y al ostentar la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, se logra comprobar que no se vulnero el principio de reserva legal denunciado por la parte querellante, en consecuencia este Tribunal desestima el alegato planteado. Así se decide.

En relación con la violación al Debido Proceso y al derecho a la defensa alegado por la querellante, en virtud de lo antes decidido, este tribunal considera que si se violo el derecho a la defensa y al debido proceso, al igual que el derecho de estabilidad del cual goza por ser Funcionaria Pública, ya que al no ser el cargo de Asistente Administrativo I un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la actora no podía ser retirada de su cargo sin que la Administración hubiese seguido el Procedimiento Disciplinario de Destitución establecido en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública para separar a un funcionario de carrera de su cargo. Así se decide.

Por todas las razones antecedentemente planteadas, este tribunal declara la Nulidad de la Resolución Nº DC-034-2013 de fecha 11 de septiembre de 2013, suscrita por el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas ciudadano H.J.S.C.. Así se decide.-

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, se ordena la reincorporación de MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, al cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS o a otro de igual nivel y remuneración, e igualmente se ordena el pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, a saber, en fecha 20 de septiembre de 2013, hasta su efectiva reincorporación.-

A los fines de determinar con toda precisión el monto que ha de pagarse a la hoy querellante, este Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

II

DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este administrador de justicia del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara CON LUGAR la querella interpuesta por MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, debidamente asistida por el abogado E.A. MEJÍAS RENGIFO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.075, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, y en consecuencia se pasa a precisar el dispositivo del fallo:

PRIMERO

Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada bajo el Nº DC-034-2013 de fecha 11 de septiembre de 2013, suscrita por el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas ciudadano H.J.S.C..-

SEGUNDO

Se ORDENA a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS proceda a la reincorporación de MARNEG M.M.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.993.810, al cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación a dicho cargo.-

TERCERO

Se ORDENA practicar la experticia complementaria del fallo a los efectos de obtener con certeza el monto a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

SE ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

E.L.M.P.,

EL JUEZ

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ______ dando cumplimiento a lo ordenado.

P.M.G.L.,

EL SECRETARIO

Expediente Nº 07293

E.L.M.P./P.M.G.L./s.v.a.e.