Sentencia nº 00189 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Febrero de 2007

Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2007
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2005-4803
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Recurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G. EXP. Nº 2005-4803

El ciudadano General de Brigada de la Guardia Nacional M.E.A.E., con cédula de identidad Nº 3.957.547, asistido por el abogado J.H.M.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.448, mediante escrito presentado ante la Sala el 12 de julio de 2005, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-031298 de fecha 13 de junio de 2005, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA (hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA), mediante el cual se acordó pasarlo a situación de retiro, como consecuencia de una medida disciplinaria.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 13 de julio de 2005 y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

En diligencia de fecha 14 de julio de 2005, el recurrente otorgó poder Apud-Acta al abogado J.H.M.V., antes identificado y en fecha 20 del mismo mes y año, éste, en nombre de su representado, solicitó la correspondiente decisión sobre la medida cautelar solicitada.

Mediante diligencia del 11 de octubre de 2005, el recurrente y su apoderado judicial solicitaron se dictase sentencia.

Por sentencia Nº 06226 publicada en fecha 16 de noviembre de 2005, la Sala admitió el recurso de nulidad, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación respecto de la caducidad de la acción y declaró improcedente la acción de amparo ejercida en forma cautelar, ordenando pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 30 de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación, previa revisión de las causales de inadmisibilidad referidas a la caducidad de la acción, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la Defensa y Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.

Cumplidas las notificaciones, el 1º de febrero de 2006 fue librado el cartel respectivo, el cual fue retirado y consignado un ejemplar de su publicación, en término oportuno.

En fecha 9 de marzo de 2006, el referido Juzgado dejó constancia en el expediente, que en esa misma fecha había sido consignado por la abogada Z.C.V., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 50.212, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, escrito de promoción de pruebas y poder que le había sido otorgado. De la misma manera, el 14 del mismo mes y año, el recurrente, asistido de abogado consignó escrito de promoción de pruebas. Ambos escritos quedaron reservados hasta la oportunidad de vencimiento del lapso de promoción correspondiente.

Adjunto a oficio Nº MD CJ DD 665 de fecha 15 de marzo de 2006, el Ministerio de la Defensa remitió a la Sala copia certificada del expediente administrativo requerido, el cual fue agregado a los autos y se ordenó formar pieza separada con dicho expediente.

Por autos separados de fecha 28 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió, cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, las pruebas promovidas por ambas partes. Asimismo ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En auto del 30 de marzo de 2006, se acordó pasar el expediente a la Sala, por cuanto había concluido la sustanciación.

El 18 de abril de 2006, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

En fecha 6 de abril de 2006, se recibió oficio Nº 06-1674 emanado de la Presidencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, adjunto al cual remitió la decisión dictada por dicha Sala en fecha 17 de febrero del mismo año, por la cual declaró “NO HA LUGAR” a la solicitud de revisión presentada por el recurrente de la sentencia Nº 06226, dictada por esta Sala y publicada el 16 de noviembre de 2005.

El 26 de abril de 2006, comenzó la relación de la causa y se indicó que el acto de informes tendría lugar el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha.

Mediante escrito del 27 de abril de 2006, los ciudadanos M.E.A.E. (el recurrente) y J.H.M.V. (su apoderado judicial), recusaron a la Magistrada Y.J.G., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, alegando que al decidir el amparo cautelar, “…expresó claramente su juicio respecto del fondo de lo debatido”.

En escrito de la misma fecha, tanto el recurrente como su apoderado judicial, solicitaron que fuese el Magistrado L.I. Zerpa, quien decida el presente asunto, alegando que se encontraba en esta Sala otro expediente que conoce el mencionado Magistrado, referido a la destitución que fuese objeto el recurrente como Presidente de la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional (CABISOGUARNC).

El 18 de mayo de 2006, la Sala difirió el acto de informes para el día 27 de julio de 2006.

En fecha 26 de julio de 2006, la Magistrada Y.J.G. negó y rechazó que en el caso bajo análisis se hubiese verificado la causal de recusación invocada por el recurrente. Asimismo, advirtió que la representación judicial del accionante tampoco sujetó dicha actuación al límite temporal que contempla el encabezado del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al estar fundada dicha recusación en un supuesto prejuzgamiento sobre el mérito de la causa, el cual según el recusante se produjo en la sentencia que resolvió sobre el amparo cautelar, publicada el 16 de noviembre de 2005; el término para ejercer el derecho de recusación era tres (3) días y éste se presentó después de cinco (5) meses, razón por la cual solicitó que dicha recusación fuese declarada extemporánea. En decisión Nº AP-02 de fecha 26 de julio de 2006, la Sala declaró inadmisible la referida recusación.

El 27 de julio de 2006, oportunidad fijada para el acto de informes, comparecieron el recurrente y su apoderado judicial, las representantes de la República y del Ministerio Público, expusieron sus argumentos orales y consignaron sus conclusiones escritas.

Mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2006, el recurrente y su apoderado judicial presentaron “observaciones” al escrito de informes presentado por la representante del Ministerio Público.

Por oficios Nros. 5417 y 5418 de fecha 26 de julio de 2006, la Sala remitió al recurrente y al Ministro de la Defensa, sendas copias certificadas del Auto de Presidencia Nº AP-02, dictado en igual fecha, mediante el cual se declaró improcedente la recusación incoada contra la Magistrada Y.J.G..

En fecha 26 de octubre de 2006, concluyó la relación y se dijo “Vistos”.

I ANTECEDENTES

El caso sujeto a examen tuvo su origen en la Resolución Nº DG-031298, de fecha 13 de junio de 2005, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual se decidió a pasar al ciudadano General de Brigada (GN) M.E.A.E. “a la situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. En tal sentido, la prenombrada Resolución estableció:

“Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; oída previamente la opinión del C. deI., realizado el 12 de Mayo de 2005, según Resolución Nº DG-030839 de fecha 15 de Abril de 2005, a tenor de lo establecido en los Artículos 280, 286 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordada relación con el Artículo 3º literal “ñ” del Reglamento de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional y los Artículos 3º y 5º del Reglamento de los Consejos de Investigación, se realizó la reunión para calificar las infracciones que pudo haber cometido el General (…). El referido Oficial General se le notificó mediante Comunicación Personal No. 00719-05 del 21 de Abril de 2005, del lapso de diez (10) días hábiles de que disponía contados a partir de su notificación, para que acompañado de su abogado si lo deseaba tomara conocimiento de los recaudos que conforman su expediente y presentara sus descargos los cuales se encuentran insertos en el expediente administrativo, todas debidamente suscritas por el Oficial General. El Oficial General sometido a C. deI. hizo acto de presencia a la audiencia para la cual fue debidamente notificado mediante Notificación Personal No. 00854-05 de fecha 06 de Mayo de 2005 donde se le informan los días de audiencia del Acto; siendo esta su tercera y última oportunidad, otorgándosele el derecho de palabra previsto en el artículo 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, a objeto de presentar los alegatos tendentes a desvirtuar los hechos que se le atribuyen, alegatos estos que fueron oídos ampliamente por los miembros integrantes del C. deI.. El cuerpo colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo, apreció que el mencionado Oficial General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al: 1) Desconocer la autoridad del Sr. Ministro de la Defensa quien en uso de sus facultades conferidas según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales lo nombra como Presidente de la Caja de Ahorros y Bienestar Social de la Guardia Nacional (CABISOGUARNAC) y al momento de relevarlo del cargo se resistió a la entrega del mismo siendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar para dar cumplimiento a la Resolución Nº 029105 de fecha 210CT2004, donde consta la designación del General de Brigada (GN) F.F.G.. 2) Irrespetar la investidura del Sr. Ministro de la Defensa y del Comandante General del Componente Guardia Nacional, a través del escrito de fecha 03 de Noviembre de 2.004, dirigido al Ciudadano General de División (GN) M.R.G....del cual se extrae lo siguiente: ‘…Le quiero manifestar mi profundo malestar, aunado a una inmensa cantidad de asociados que incrédulamente nos sorprendió su actitud tan vil, grosera y traicionera…Le hago de su conocimiento que a raíz del daño moral, familiar y profesional que tanto usted, como el Ministro de la Defensa me han causado, he iniciado a partir de ayer una serie de acciones dirigidas a que se conozcan con exactitud por todos los asociados de CABISOGUARNAC y por la opinión pública nacional e internacional de los hechos que dieron origen a mi salida del cargo como Presidente de CABISOGUARNC…’. La conducta desplegada por el ciudadano General de Brigada (GN) M.E.A.E. (…), atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo al no observar lo previsto en los Artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; además transgredió con su conducta lo previsto en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, constituyendo tales circunstancias un hecho evidente; así como los Artículos 2 y 3 ejusdem, además de lo establecido en el Artículo 117 que textualmente dice (…) con las agravantes que al efecto establece el Artículo 114 ejusdem que textualmente dice (…). Realizado el estudio de los hechos el Cuerpo Colegiado recomienda: Que el prenombrado Oficial General sea pasado a la situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”. “En consecuencia, previa decisión del Señor Presidente de la República Bolivariana de Venezuela se pasa a la situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA al ciudadano General de Brigada (GN) M.E.A.E. (…). Quedando CERRADO el presente C. deI. de acuerdo al artículo 50 del citado Reglamento (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayados de la Sala).

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señaló el accionante en su escrito recursivo, que el procedimiento administrativo sancionatorio que tuvo como resultado su pase a retiro, se inició con la notificación de fecha 21 de abril de 2005, de la Resolución Nº DG-030839, del mismo mes y año, mediante la cual el Ministerio de la Defensa, por disposición del Presidente de la República, acordó someter a C. deI. al querellante “…a fin de estudiar y calificar su conducta, dada la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario”, las cuales, según expone más adelante, estarían “relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional (…), así como del contenido de la Revista elaborada por CABISOGUARNAC…”.

Al respecto sostuvo que en virtud de la referida notificación, compareció ante la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, para conocer la causa y solicitó por escrito de fecha 25 de abril de 2004, copia de las actuaciones contenidas en el respectivo expediente, a objeto de preparar sus alegatos de descargos, sin recibir respuesta a esta petición, por ello la ratificó y obtuvo el 27 del mismo mes y año, “una comunicación por parte de aquella Jefatura en la cual se le participa que las actuaciones fueron declaradas de carácter confidencial, razón por la cual no se le puede expedir copias”. (Negrillas del original).

Igualmente indicó que ante la mencionada negativa, interpuso un amparo constitucional ante la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, el cual para la fecha de la presentación de este recurso, es decir, el 12 de julio de 2005, según alegó, no había sido admitido.

Asimismo manifestó, que llegado el momento de comparecer, lo hizo y denunció su inconformidad con la celebración de dicha audiencia, por cuanto la consideró inconstitucional e ilegal por “…tener que comparecer a un acto de descargo absolutamente a tientas, dotados de escasos datos y aquellos que pudiésemos memorizar en torno a los motivos por los cuales se había previamente ordenado aquella investigación…”. Además expresó en esa ocasión, que su comparecencia no debía interpretarse como reconocimiento a la competencia de dicho Organismo, para sustanciar y decidir los hechos constitutivos de la apertura de la investigación.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Con base en los hechos antes descritos, el recurrente procedió en fecha 12 de julio de 2005, a solicitar la nulidad de la Resolución Nº DG-031298 del 13 de junio de 2005, emanada del Ministro de la Defensa ante esta Sala Político-Administrativa y a tal efecto expuso lo siguiente:

1. Alegó los vicios de “incompetencia” y “abuso de poder” del órgano emisor del acto.

  1. En lo que se refiere al vicio de incompetencia, señaló que “…por imperativo constitucional que (sic), son ella y la ley, las que definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, encontramos que, aquellos hechos citados y relacionados a una Caja de Ahorros poseen (sic) establecidos por ley específicos medios de control; a saber: Uno (sic) El atribuido por ley su ejercicio a órganos específicos de la administración (sic); y Segundo, otro atribuido a los particulares, cuando ostentan dentro de la Asociación Civil condición de asociados…”. Así, expresó que “El artículo 74 de la Ley de Cajas de Ahorro (sic) y Fondos de Ahorro (sic) en el texto de sus ordinales 1º, 5º, 6º, 7º y 12º (sic) establecen como competencias de la Superintendencia de Cajas de Ahorro (sic) órgano adscrito al Ministerio de Finanzas funciones de control y vigilancia sobre ese tipo de asociaciones por parte del Estado venezolano...”. Que de igual manera, en el ordinal 13 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Administración Pública expresa con carácter privativo, que tales facultades de control y vigilancia sobre dichas asociaciones al ser competencia de la mencionada Superintendencia, dependen jerárquicamente del Ministerio de Finanzas, como órgano administrativo al cual está adscrita la misma.

    En tal sentido, expresó que con respecto al segundo y último medio legal de control, que de haberse cometido alguna irregularidad o vicio en los actos preparativos o durante la asamblea, establecía el artículo 17 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, que rige ese tipo de asociaciones, un lapso para que un determinado porcentaje de asociados, acudiera ante los órganos jurisdiccionales competentes para solicitar su nulidad.

    Agregó, que resultaba forzoso concluir que indefectiblemente de las disposiciones constitucionales y legales antes mencionadas, devenía una clara incompetencia para el órgano emisor del acto impugnado

  2. Expuso el accionante en cuanto al vicio de abuso de poder que “…al extralimitar el órgano emisor de la Resolución funciones atribuidas por ley, y sancionar como en efecto lo hizo al querellante, no sólo extraorbito (sic) aquéllas sino que, invadió como se expuso las de otro órgano de la administración (sic), lo que por demás le llevó a incurrir en un claro abuso de poder y consecuente usurpación de competencias, para hacerse reo de nulidad que le imputa a una actividad así el artículo 138 de la Constitución…”.

    Seguidamente denunció que “ese abuso en el ejercicio del poder acarrea trasgresión de lo dispuesto en el artículo 141 de la misma ley, el cual determina como fin de la administración (sic) pública (sic) servir eficazmente a los ciudadanos con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Lo que lógico por argumento en contrario nos lleva a expresar como cierre de este aparte que jamás para perjudicarlos como efecto o a consecuencia de una actividad como la denunciada lo hizo”.

    2. Igualmente le imputó a la Resolución sancionatoria, la violación al principio de tipicidad, al alegar la inexistencia de delito o falta en los hechos que motivaron la apertura de la investigación que finalizó en la citada Resolución, los cuales quedaron expresados así en dicho acto de apertura: “Por cuanto este Despacho ha tenido conocimiento sobre presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional … así como el contenido de la Revista elaborada por CABISOGUARNAC, se ordena abrir la presente investigación”.

    Al respecto alegó el recurrente, que en cuanto a las irregularidades en la modificación de los Estatutos de la citada Caja de Ahorros, ya anteriormente quedó expresado que la facultad para controlar o demandar por esas razones le corresponde a otro órgano de la Administración Pública y además de ello, si ese acto y el de “publicar una revista que es el segundo, puede constituir una conducta típicamente antijurídica prevista en una ley preexistente y en consecuencia sancionada con una pena, para poder finalmente determinarla como delito o falta”. (Negrillas y subrayado del original).

    En el mismo sentido, expresó que el ordinal 6º del artículo 20 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, prevé como una facultad de la Asamblea General de Delegados, reformar cuando así lo juzgue conveniente para su vida social, el contrato estatutario que los rige. Por lo tanto señaló, que siendo convocada una Asamblea, consideró beneficioso para ésta algunas reformas estatutarias, las cuales finalmente se aprobaron en la forma legalmente establecida, con lo cual aduce que no se encuentra previsto en nuestro derecho una norma legal que sancione como falta o delito dicha acción.

    De la misma manera expresó que el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece como impedimento para la Administración, crear sanciones a través de actos administrativos, modificar las legalmente establecidas, al tiempo que el numeral 3 del artículo 19 de la citada Ley, reputa absolutamente nulo aquel acto administrativo cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución y por tanto al alegar el recurrente el contenido de la antes citada norma, expresó que a pesar de ello fue sancionado.

    3.- Por otra parte, alegó el principio de caducidad confundido con la institución de la prescripción de la acción, al expresar que el auto de apertura de la investigación, específicamente en cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos que se investigarían, dispuso: “Por cuanto este Despacho ha tenido conocimiento sobre presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional, registrados en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Departamento Libertador del Distrito Capital, en fecha once de junio de 2004, así como el contenido de la Revista elaborada por CABISOGUARNAC, publicada en el mes de Marzo de 2004…”. (Negrillas y subrayado del original).

    Seguidamente expuso que tanto en el auto de apertura de la investigación como en la Resolución sancionatoria invocó la Administración como fuente de aquéllas el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres meses. Por otro lado, alegó que “…se desprende del concepto de caducidad antes citado; así como del auto de apertura de la investigación, que fue en junio 2004, cuando tuvo lugar el menos remoto de los hechos y desde entonces, hasta el 11.11.2004, fecha de apertura de la investigación habría transcurrido en demasía el lapso de tres meses que fija como caducidad el legislador en el citado artículo (…), es decir, el indefectible e indetenible transcurso del tiempo, había extinguido la posibilidad jurídica de accionar para sancionar aquellos actos (…)”.

    4.- Señaló otros vicios que según el recurrente contiene el acto sancionatorio, tales como el falso supuesto de hecho e incongruencia. Al respecto expresó, que las irregularidades por las cuales se le abrió la investigación administrativa, fueron por una parte, la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros del Componente militar a que pertenecía y por la otra, el contenido de una Revista elaborada por la citada Caja de Ahorros. Sin embargo, el contenido de la Resolución sancionatoria, se fundamentó en “que el mencionado Oficial General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al 1) Desconocer la autoridad del Sr. Ministro de la Defensa quien en uso de sus facultades conferidas según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales lo nombra como Presidente de la Caja de Ahorros y Bienestar Social de la Guardia Nacional (…) y al momento de relevarlo del cargo se resistió a la entrega del mismo haciendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar para dar cumplimiento a la Resolución Nº 029105, de fecha 210CT2004, donde consta la designación del General (…). 2) Irrespetar la investidura del Sr. Ministro de la Defensa y del Comandante General de la Guardia Nacional, a través del escrito de fecha 03 de Noviembre de 2.004, dirigido al Ciudadano General de División GN M.R. GONZÁLEZ…”.

    En tal sentido, expuso que “…al contrastar (…) los motivos por los cuales se ordenó abrir la averiguación y a (sic) las conclusiones que llega la administración en su Resolución final, deja de (sic) claro y notorio relieve como conclusión que ninguna relación guardan ninguno de aquellos hechos que denominaríamos supuestos de hecho que originaron la investigación, con los razonamientos que motivan la citada Resolución”. Por ello sostiene que la recurrida Resolución adolece del vicio del falso supuesto de hecho y de incongruencia, que tales vicios llevan a una falta de decisión expresa, positiva y precisa que conducen al llamado vicio de inmotivación o errónea motivación, por lo cual solicitan además la nulidad de la Resolución sancionatoria.

    Por todas las antes mencionadas razones, niega que tales hechos constituyan delitos o faltas y en el supuesto de que así estuviesen tipificados, alega que la oportunidad procesal para su sanción había caducado.

    5. Alegó además, la violación de derechos constitucionales, tales como el derecho al debido proceso y a la defensa.

    Sostuvo, que “la Administración en la etapa de sustanciación de la causa administrativa negó de manera clara e indubitable el acceso y demás derechos que de igual índole asisten por imperio constitucional al querellante, con lo cual trasgredió tales garantías y le sumió en una de las formas que ha determinado pacíficamente la casación y esa Sala como de indefensión…”.

    Asimismo, señaló que cuando la Administración declaró el expediente administrativo como confidencial, le cerró el acceso a las actas del referido expediente y todo lo que por efecto de ella implicaba, se tradujo en una violación flagrante por parte de la Administración al derecho del administrado, consagrado en los artículos 28, 49 ordinales 1º, , , 51 y 143 de la Carta Magna, así como el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la facultad inclusive de copiar las actuaciones del proceso.

    Igualmente, indicó que el vicio de inmotivación o errónea motivación se convirtió en indefensión para el administrado, por ello sostiene que “el acto administrativo recurrido carece de esa necesaria y correcta motivación, es decir, adolece de una clara motiva que perfectamente apuntalada en los hechos investigados, en supuestas alegaciones y probanzas de autos le lleve a concluir en su definitiva Resolución”.

    Finalmente, alegó que expulsado como fue de la Fuerza Armada Nacional, en virtud de la referida Resolución, se constituye por efecto en una violación de la garantía al libre desenvolvimiento de la personalidad, pues tuvo que abandonar el ejercicio de su profesión y pasar a retiro, lo cual no le permite llegar a la honrosa condición de retirado en la oportunidad legal, alegando un daño irreparable que le impide ascender a grados superiores, afectando el respeto a sus derechos como persona y como militar profesional de carrera, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 22 y 25 de la Constitución vigente.

    Por todas esas razones, solicitó sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.

    IV

    ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

    La abogada A.M.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 41.626, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República, en el escrito de informes, solicitó que el presente recurso de nulidad fuese declarado sin lugar, por las siguientes razones:

    En principio sostuvo dicha representación, que el recurrente no señaló de manera clara y precisa los vicios de los cuales, según él, adolece el acto administrativo impugnado, presentando una serie de consideraciones de manera generalizada. Sin embargo, desvirtuó las denuncias formuladas de la siguiente manera:

    En cuanto a la denuncia de usurpación de competencias por parte del Ministerio de la Defensa al Ministerio de Finanzas, al someterlo a una averiguación administrativa y posteriormente retirarlo del Componente Militar, manifiesta dicha representación, que según la citada Resolución sancionatoria, la Administración militar para dictar el aludido acto sancionatorio se fundamentó en normas legales cuyos supuestos de hecho fueron constatados por el órgano sancionador, que expresamente establecen las sanciones en caso de faltas militares y de acuerdo con dicha normativa, el ciudadano Ministro de la Defensa tiene la facultad, conferida por el ciudadano Presidente de la República, para nombrar y relevar de los cargos militares a los oficiales y sub-oficiales activos en cualquiera de los Componentes Militares, es decir, para sancionarlos.

    Respecto a la alegada violación del principio de tipicidad, en la cual se alegó la inexistencia de delito o falta en los hechos que motivaron la apertura de la investigación, sostuvo que debe ser rechazada, por cuanto dicha Resolución sancionatoria está fundamentada en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en el Reglamento de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, en el Reglamento de los Consejos de Investigación y en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por los hechos imputados y debidamente comprobados en la investigación administrativa.

    En lo relativo a la denuncia de los vicios de falso supuesto de hecho, inmotivación e incongruencia que denunció el recurrente, señaló que en el presente caso, la Administración ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria, por presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional y el recurrente asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al desconocer la autoridad del ciudadano Ministro de la Defensa, quien según la facultad conferida por el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales lo nombró como Presidente de la referida Caja de Ahorros y al momento de relevarlo de dicho cargo, se resistió a entregarlo, siendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar. Que investigados estos hechos y de acuerdo al Informe final, se recomendó someter al recurrente a C. deI., dando como resultado la recomendación del pase a retiro por medida disciplinaria del recurrente. Por tanto, este acto administrativo se dictó ajustado a derecho, sin contener los vicios de inmotivación, falso supuesto de hecho, ni incongruencia, por lo cual solicitó fuesen desechadas dichas denuncias.

    En lo atinente al alegato del recurrente de que había interpuesto un amparo constitucional ante la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, que para la fecha de la presentación del presente recurso de nulidad, es decir el 12 de julio de 2005, no había sido admitido, dicha representación señaló, que esta acción fue declarada inadmisible mediante sentencia de la referida Sala Nº 2767 de fecha 3 de diciembre de 2004, lo cual evidencia la falsedad de tal afirmación.

    Por las razones expuestas, solicitó la Procuraduría General de la República la declaratoria sin lugar del presente recurso.

    V

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    La ciudadana R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, en la oportunidad de la consignación de los informes, presentó los alegatos acerca del presente asunto, los cuales pueden resumirse en los siguientes términos:

    Que el ciudadano Ministro de la Defensa para tomar la decisión objetada, se fundamentó en lo previsto en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales que prevé tal actuación, por considerar dicho organismo que el recurrente había infringido normas relativas al comportamiento que todo militar activo debe respetar. Por su parte el recurrente estimó que con esta decisión, la Administración incurrió en los presuntos vicios de incompetencia y abuso de poder, la presunta violación de los principios de tipicidad y caducidad, así como los vicios de falso supuesto de hecho, incongruencia e inmotivación.

    Sobre el particular, señaló que el Ministro de la Defensa al dictar la referida decisión, se fundamentó en los artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 86, 2, 3, 117 con las agravantes dispuestas en las letras b), e), f), g) h) e i) del 114 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que se refieren a las obligaciones y extremos a los que debe sujetarse el militar en servicio activo, por lo que considera dicha representación, que la actuación efectuada por el organismo castrense, se ejecutó respetando la normativa legal.

    Consideró además, que las causas que produjeron el acto administrativo impugnado, son en primer lugar, las presuntas irregularidades cometidas en la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional, así como del contenido de una revista que elabora y publica CABISOGUARNAC; en segundo lugar, fueron los hechos ocurridos con ocasión de la materialización del acto administrativo de entrega y recepción de la Jefatura de la mencionada Caja de Ahorros, pues el recurrente no respetó la decisión tomada por el ciudadano Ministro de la Defensa, en la Resolución Nº DG-029105 de fecha 21 de octubre de 2004, que designaba al ciudadano General de Brigada (GN) F.F.G. como nuevo Presidente de dicha Caja de Ahorros y se negó a efectuar la respectiva entrega al nuevo Presidente; en tercer lugar, la distribución de un Comunicado denominado “A TODOS LOS ASOCIADOS DE CABISOGUARNAC”, elaborado y distribuido por el recurrente, hecho posterior a la entrega del cargo, el cual estaba dirigido a todo el personal militar y civil que laboraba en la citada Caja de Ahorros, a través del cual emitió su versión personal del hecho ocurrido; y finalmente la remisión de un Comunicado suscrito por el recurrente, dirigido al ciudadano General de División (GN) M.Á.R.G., a través del cual se irrespetó en su contenido la investidura tanto del Comandante General de la Guardia Nacional como la del ciudadano Ministro de la Defensa.

    Señaló dicha representación, que el acto impugnado es el resultado de la actividad sancionatoria y disciplinaria de la Administración, que en este caso estaba representada por el ciudadano Ministro de la Defensa.

    Por tanto, expresó dicha representación, que la actuación del organismo castrense, se ejecutó respetando la normativa legal, actuación que a su juicio, se realizó ajustada a derecho, puesto que el ciudadano Ministro de la Defensa lo hizo autorizado por el ciudadano Presidente de la República. En consecuencia, no hubo en dicha actuación incompetencia del órgano al dictar el acto recurrido, ni extralimitación en el ejercicio de las competencias que tenía para ello el Ministro de la Defensa, como máxima autoridad en lo que respecta a la actividad castrense en función al comportamiento de un personal militar.

    De la misma manera, considera que no hubo abuso de poder por parte del organismo administrativo al dictar el acto impugnado, por cuanto lo decidió tomando en cuenta las diversas actuaciones que se produjeron a lo largo del procedimiento que se llevó a efecto y en el cual el recurrente participó activamente, de acuerdo a la revisión efectuada al expediente, por lo que no percibe ni desmedido uso de las atribuciones que por ley fueron conferidas ni se ejerció la misma en forma excesiva.

    Consideró la representante del Ministerio Público que aun cuando en principio se abrió la averiguación administrativa por dos presuntas irregularidades “…la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Bienestar Social de la Guardia Nacional y las presuntas irregularidades que se presentaron en ‘…el contenido de la revista elaborada por CABISOGUARNAC, publicada en el mes de marzo de dos mil cuatro”, posteriormente, sobrevino el desconocimiento que hizo el recurrente de la autoridad del ciudadano Ministro de la Defensa, quien lo designó como Presidente de la referida Caja de Ahorros y al relevarlo de dicho cargo, éste se resistió a la entrega de la citada Caja, aunque posteriormente accedió a ello. Finalmente, la sanción impuesta se tomó, como consta en actas del expediente administrativo, por el irrespeto y la insubordinación que cometió el recurrente tanto en el acto de celebración del C. deI., como a través del escrito de fecha 3 de noviembre de 2004 y el manifiesto suscrito por el accionante, denominado “A TODOS LOS ASOCIADOS DE CABISOGUARNAC”, contra los ciudadanos Ministro de la Defensa, al Comandante General de la Guardia Nacional y al Comandante General de la Guardia Nacional.

    En lo referente a la violación del principio de tipicidad, el Ministerio Público señaló, que no existe en el presente caso tal violación, ya que se aplicó rigurosamente la sanción correspondiente, una vez reunidos los elementos necesarios para tomar la decisión, la cual se hizo en total apego a los supuestos que indican las normas para su cabal aplicación.

    Con respecto a la vulneración del principio de caducidad, estimó dicha representación, que éste no fue transgredido, puesto que en el presente recurso hubo actividad en el proceso desde que se ordenó la apertura de la investigación administrativa al recurrente en fecha 11 de noviembre de 2004, cuando se sometió a C. deI. en fecha 15 de abril de 2005, para estudiar y calificar su conducta por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinarios, hasta culminar con el acto administrativo impugnado.

    Por último señaló, en cuanto a la configuración de los vicios de falso supuesto de hecho, incongruencia e inmotivación, que no se desprende de la Resolución impugnada, que el Ministerio de la Defensa haya aplicado erróneamente el articulado legal que le sirvió de fundamento para dictarlo, sino por el contrario, de los dispositivos señalados anteriormente se desprende total correspondencia con la norma aplicada, las cuales se dieron como consecuencia de las supuestas actuaciones, que a juicio de la Administración cometió el recurrente. Que tampoco existe incongruencia, por cuanto señaló que la investigación se abrió por hechos originados por la conducta asumida por el recurrente y que fueron razones suficientes para que la Administración los subsumiera dentro de los dispositivos legales que se prevén para el caso.

    En cuanto a la denuncia de inmotivación, señaló la representante del Ministerio Público que se aprecia claramente que el recurrente conocía con anterioridad los hechos que se originaron y que dieron base legal a la Administración para que dictara el acto administrativo impugnado. Hechos éstos que por demás el mismo recurrente señaló conocer, como lo hizo a través del escrito de fecha 28 de abril de 2005 enviado al ciudadano Secretario de los Consejos de Investigación para Oficiales Generales, donde expresó: “…la presente tiene por objeto ratificarle (…) del expediente que se me instruye y cursa ante ese Departamento (…) habiendo sido notificado de mi deber de comparecer a exponer mis alegatos en contra…”, por lo cual estima dicha representación que este alegato debe ser desestimado por la Sala.

    De acuerdo a lo expuesto, la representante del Ministerio Público solicitó que el presente recurso de nulidad fuese declarado sin lugar por este Alto Tribunal.

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Planteada la controversia en los términos en que ha quedado expuesta, efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por las partes, procede la Sala a pronunciarse y lo hace en los siguientes términos:

    1.- En primer lugar, debe este órgano jurisdiccional decidir sobre la denuncia de “usurpación de competencias”, “incompetencia” o “abuso de poder” del organismo militar sancionador, al sostener el recurrente que según la Ley de la Caja de Ahorro y Fondos de Ahorro y la Ley Orgánica de Administración Centralizada (hoy Ley Orgánica de la Administración Pública), era la Superintendencia de Cajas de Ahorro, órgano adscrito al Ministerio de Finanzas, el que tenía atribuida las funciones de control y vigilancia sobre todas las Cajas de Ahorro, entre ellas, la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional, es decir, que el Ministerio de la Defensa había usurpado e invadido las funciones del Ministerio de Finanzas, al someterlo a una averiguación administrativa y posteriormente sancionarlo con el retiro como medida disciplinaria, por presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la referida Caja de Ahorros y el contenido de la Revista de ese órgano.

    La Sala observa al respecto, que los motivos por los cuales el organismo castrense ordenó una investigación administrativa al recurrente, se relacionaban con ciertas irregularidades que se le imputaron con motivo de su desempeño como Presidente de la citada Caja de Ahorros; sin embargo, las causas que llevaron a aplicarle la sanción de retiro como medida disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, fueron por haber infringido con su conducta, normas relativas al comportamiento que todo militar debe respetar, tal como lo dispuso la Resolución impugnada al establecer:

    El cuerpo colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en el expediente administrativo, apreció que el mencionado Oficial General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al: 1) Desconocer la autoridad del Sr. Ministro de la Defensa, quien en uso de sus facultades conferidas según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales lo nombra como Presidente de la Caja de Ahorros (…) y al momento de relevarlo del cargo se resistió a la entrega del mismo siendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar para dar cumplimiento a la Resolución Nº 029105 de fecha 21OCT2004, donde consta la designación del General de Brigada (GN) F.F.G.. 2) Irrespetar la investidura del Sr. Ministro de la Defensa y del Comandante General del Componente Guardia Nacional, a través del escrito de fecha 03 de Noviembre de 2.004, dirigido al Ciudadano General de División (GN) M.R.G. … del cual se extrae lo siguiente: ‘…le quiero manifestar mi profundo malestar, aunado a una inmensa cantidad de asociados que incrédulamente nos sorprendió su actitud tan vil, grosera y traicionera …Le hago de su conocimiento que a raíz del daño moral, familiar y profesional que tanto usted, como el Ministro de la Defensa me han causado, he iniciado a partir de ayer una serie de acciones dirigidas a que se conozcan con exactitud por todos los asociados de CABISOGUARNAC y por la opinión pública nacional e internacional de los hechos que dieron origen a mi salida del cargo como Presidente de (…)’…La conducta desplegada por el ciudadano General de Brigada (…), atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo al no observar lo previsto en los Artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; además trasgredió con su conducta lo previsto en el Artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, constituyendo tales circunstancias un hecho evidente; así como los Artículos 2 y 3 ejusdem, además de lo establecido en el Artículo 117 que textualmente dice (…), con las agravantes que al efecto establece el Artículo 114 ejusdem que textualmente dice (…) b), e), f), g), h) e i) …

    (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de la Sala)..

    Ahora bien, se observa que el recurrente denunció la “incompetencia” como “usurpación de competencias” en las que presuntamente habría incurrido el Ministerio de la Defensa, al invadir la esfera de competencias atribuidas al Ministerio de Finanzas.

    Así, en principio se evidencia al folio 59 de la pieza denominada “Anexo A”, la Orden del Comandante General de la Guardia Nacional de fecha 4 de julio de 2003, quien cumpliendo instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa por disposición del Presidente de la República designó el C. deA. de la citada Caja de Ahorros, en el cual recayó el nombramiento del Oficial recurrente como Presidente de la misma, posteriormente, en igual forma, dicho funcionario fue relevado del cargo y nombrado otro Oficial del mismo rango, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional de 1995, que dispone:

    El Ministerio de la Defensa, en ejecución de las órdenes del Presidente de la República, será la más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno, organización, instrucción y administración de las Fuerzas Armadas Nacionales

    .

    En tal sentido, el artículo 19 de la citada Ley establece que “El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las Leyes y Reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

    Además de ello, el artículo 20 eiusdem señala: “La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

    De acuerdo con la normativa jurídica antes citada y siendo el Oficial recurrente un militar activo y de alto rango, el cargo que ocupaba en la referida Caja de Ahorros que tiene expresamente establecido un carácter eminentemente militar, lo obtuvo por el nombramiento que le hiciera el Comandante General de la Guardia Nacional por disposición del ciudadano Presidente de la República y en la misma forma fue relevado de dicho cargo.

    Por otra parte, la Sala observa que en la publicación en marzo de 2004 de la Revista CABISOGUARNAC, PRESENTE Y FUTURO, el Oficial recurrente hizo comentarios y aseveraciones, que pudieron dar lugar a la infracción contenida en el numeral 41 del artículo 117 eiusdem, que establece: “Censurar los actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos, ya sea entre militares y civiles”.

    Igualmente evidencia la Sala, que en la oportunidad de la realización del C. deI., el Oficial recurrente irrespetó la autoridad del ciudadano Presidente de la República, quien lo nombró como Presidente de la citada Caja de Ahorro, por cuanto al relevarlo de ese cargo, se resistió a la entrega, siendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar para dar cumplimiento a la referida orden presidencial y en este caso, no sólo irrespetó la autoridad e investidura del ciudadano Presidente de la República, sino la del Ministro de la Defensa y del Comandante General de la Guardia Nacional, infringiendo de esa manera la norma establecida expresamente en el antes citado artículo 62 de la entonces vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    Asimismo, consta en el expediente administrativo, inserto de los folios 81 al 84 de la pieza denominada “Anexo A”, que el mencionado Oficial, a través de escritos, emitió conceptos ofensivos y graves contra los altos funcionarios militares antes mencionados y los amenazó con hacer del conocimiento público nacional e internacional las que según él fueron irregularidades cometidas al sancionarlo con el retiro del mencionado cargo, especialmente en su escrito de fecha 3 de noviembre de 2004, dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional ciudadano General de División (GN) M.R.G.. Hechos éstos que finalmente, fueron las causas de la aplicación de la máxima sanción, tal como lo señaló dicha Resolución: “En consecuencia, previa decisión del Señor Presidente de la República Bolivariana de Venezuela se pasa a situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA al ciudadano (…).

    Por tales hechos, la Sala aprecia que la conducta desplegada por el General de Brigada de la Guardia Nacional M.E.A.E., atentó contra los principios que reglan la disciplina militar, sobre todo de un Oficial activo de alto rango, como era el recurrente, infringiendo de esa manera, lo dispuesto en los artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, que disponen:

    23. Todo militar, cualquiera que sea su grado, clase o empleo, deberá ser (…) respetuoso con el superior, atento con el subalterno, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta

    .

    32. No puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su Patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames vicios

    .

    38. El militar deberá ejercer las funciones de su empleo con verdadero espíritu de abnegación y sacrificio. El amor propio, el egoísmo, la vanidad y la ambición destruyen la autoridad moral que requiere todo oficial para alcanzar de sus subordinados la obediencia y la buena voluntad en todo lo relativo al servicio

    .

    39. La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno, implican quebrantamiento de las leyes del honor militar

    .

    44. Los superiores deberán educar con el ejemplo y la insinuación; estarán obligados a ejercer el derecho de corrección, no como simple prerrogativa de mando y cuando convenga a sus intereses privados, sino como un deber impuesto en toda circunstancia

    .

    48. Corresponderá al militar observar y hacer cumplir siempre la norma moral, que le impone el cumplimiento del deber común, bajo forma imparcial, justa, equitativa, sin perjudicar a los subordinados y sin favoritismos de ninguna clase

    .

    Así pues, la Sala observa que en la sanción impuesta por el organismo administrativo al Oficial investigado, se respetó el ordenamiento jurídico vigente para dicha oportunidad, es decir, dicha sanción estuvo ajustada a derecho, por cuanto el ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional, actuó autorizado por el ciudadano Presidente de la República, revisó la conducta del citado funcionario en su condición de militar activo, mas no el funcionamiento correcto o no de la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional como tal. Lo que evidencia que en dicha actuación no hubo “incompetencia” o “usurpación de competencias” del organismo castrense al dictar el acto impugnado, como máxima autoridad en lo que respecta a la actividad castrense con relación al comportamiento del personal militar. Así se declara.

    Asimismo, se aprecia que no hubo “abuso de poder” por parte del organismo castrense cuando dictó el acto impugnado, por cuanto decidió tomando en cuenta las diversas actuaciones que se produjeron a lo largo del procedimiento que se llevó a efecto y en el que el recurrente participó activamente, de acuerdo a la revisión efectuada al expediente, por lo que la Sala percibe que la Administración militar no hizo uso desmedido de las atribuciones que por ley tiene conferidas ni ejerció las mismas en forma excesiva. Así se declara.

    2.- En lo que se refiere a la denuncia de violación del “principio de tipicidad”, en la cual se alegó la inexistencia de delito o falta en los hechos que motivaron la apertura de la investigación administrativa que finalizó en la Resolución sancionatoria, la Sala observa que el ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional por disposición del ciudadano Presidente de la República, mediante Resolución Nº DG-031298 de fecha 13 de junio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, oída previamente la opinión del C. deI. realizado el 12 de mayo de 2005, según Resolución Nº DG-030839 de fecha 15 de abril de 2005, de acuerdo con lo establecido en los artículos 280, 286 y 287 eiusdem, concordada con el literal “ñ” del artículo 3 del Reglamento de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional y los artículos 3 y 5 del Reglamento de los Consejos de Investigación, ordenó conforme a lo dispuesto en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, pasar a situación de retiro por medida disciplinaria al General de Brigada (GN) M.E.A.E., al considerar “Que la conducta desplegada por el ciudadano (…) atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo al no observar lo previsto en los Artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; además transgredió con su conducta lo previsto en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, constituyendo tales circunstancias un hecho evidente, así como los Artículos 2 y 3 ejusdem, además de lo establecido en el artículo 117 (…) con el agravante que al efecto establece el artículo 114 ejusdem (…)”.

    Al respecto, la Sala aprecia que esta denuncia está íntimamente vinculada con el alegato del recurrente de no existe una norma jurídica que declare como falta o delito la realización de una asamblea en una asociación civil o la publicación de una revista y en tal sentido dicha decisión había incurrido en suposición falsa.

    La Sala advierte que no existe la referida violación, por cuanto la investigación administrativa aun cuando se abrió en principio por dos causas relacionadas con presuntas irregularidades cometidas por el Presidente de la referida Caja de Ahorros, sin embargo, la sanción impuesta al recurrente se aplicó una vez reunidos los elementos necesarios que determinaron faltas disciplinarias cometidas durante la realización del C. deI., en comunicaciones enviadas por el recurrente, entre ellas, la del 3 de noviembre de 2004 al ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional, en un manifiesto dirigido a los asociados de la Caja de Ahorros y en la negativa a aceptar el relevo del cargo que hiciera el citado Comandante General de dicho Componente militar, por instrucciones dadas por el Presidente de la República, hechos éstos que quedaron demostrados y la Fuerza Armada Nacional está facultada por la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, el Reglamento de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, el Reglamento de los Consejos de Investigación y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, para aplicar la sanción impuesta al recurrente y por tanto, tal decisión se hizo en total apego a los supuestos que indican dichas leyes, por lo cual debe desecharse la violación del referido principio de tipicidad alegado. Así se declara.

    3.- En cuanto al alegato de violación del “principio de caducidad confundido con la prescripción de la acción”, por cuanto fue denunciado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Al respecto, se aprecia que el señalado artículo prevé que “La facultad para imponer castigos, por una falta cometida, prescribe a los tres meses, en cada caso”. Así, pues se observa que el aludido lapso de prescripción se interrumpe cuando se inicia el procedimiento disciplinario.

    No obstante, ha precisado la Sala en sentencia Nº 128 de fecha 29 de enero de 2002, que “…independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres meses en que opera la prescripción, éste no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad disciplinaria…”.

    De tal manera que, aplicadas las anteriores nociones al caso analizado, se observa en el folio 1º de la pieza Nº 1 del expediente administrativo que la Inspectoría General de la Guardia Nacional abrió al recurrente el expediente administrativo Nº CG-IG-1953 de fecha 11 de noviembre de 2004, por “Presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional, así como del contenido de la Revista elaborada por Cabisoguarnac publicada en el mes de marzo de 2004” y finalizó dicha investigación el 11 de marzo de 2005, en ésta última fecha, por oficio Nº 0178 (folios del 1º al 17 de la pieza Nº 3 del expediente administrativo), el Oficial Sustanciador remitió al Comandante General de dicho Componente militar, el informe final en el que recomendó “A. Que el ciudadano General de Brigada (GN) M.A.E. (…), sea sometido a C. deI., de conformidad con lo establecido en el artículo 286 en concordancia con el artículo 280, ambos de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales por haber infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, en su artículo 117, apartes 10, 11, 45, 51, 52 con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 114 del referido Reglamento Castrense en sus literales b), c), e), f), h) e i). B. Otra a criterio de la Digna Superioridad…”.

    Al folio 18 de la pieza administrativa antes mencionada, se encuentra manuscrita la decisión del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional, en la cual expresó: “Formalizar su envío al Superior Despacho de la Defensa, para que se solicite su (sic) C. deI., por las graves faltas cometidas ya que son inaceptables e intolerables en un Señor General”.

    Al respecto, en el folio siguiente (19), se encuentra copia certificada de oficio Nº CG-IG-SUB-DIA-0224 de fecha 29 de marzo de 2005, por el cual el Sub-Inspector General de la Guardia Nacional remite el expediente administrativo Nº CG-IG-114-04 al Jefe del Comando de Personal de dicha Fuerza “a los fines de darle cumplimiento a la decisión tomada por el Señor Comandante General de la Guardia Nacional”. El día 30 del mismo mes y año, el Jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar de dicho Comando remitió copia del expediente mencionado al Consultor Jurídico del Despacho, con la finalidad de que emitiera opinión legal del caso, requisito necesario para tramitar el C. deI. respectivo. Dicho Consultor Jurídico el mismo día remitió el dictamen requerido, recomendando que el Oficial investigado fuese sometido al citado C. deI., con la finalidad de que ese órgano colegiado califique los hechos que dieron origen al expediente administrativo, al existir suficientes evidencias que determinaban la responsabilidad en los hechos planteados.

    Así corre inserto al folio 37 de la misma pieza administrativa, el oficio Nº CG-CP-DAP-DDJM-DOS-124 de fecha 31 de marzo de 2005, en el cual el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional le solicitó al Comandante General de dicha Fuerza, la apertura del C. deI. al Oficial investigado “por las presuntas faltas cometidas durante su gestión como Presidente de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Guardia Nacional (CABISOGUARNAC)”. De seguidas, se encuentra el oficio Nº 02733 dirigido por el ciudadano Ministro de la Defensa al recurrente, en el cual le notificó el contenido de la Resolución Nº DG-031298 de fecha 13 de junio de 2005, mediante la cual se decidió, por disposición del ciudadano Presidente de la República, pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria.

    De lo antes expuesto, se evidencia que en fecha 11 de noviembre de 2004, la Administración castrense tuvo conocimiento de las presuntas faltas cometidas por el recurrente durante su gestión como Presidente de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional. A partir de esa fecha se ordenó abrir la averiguación administrativa respectiva, cumplido todo el procedimiento legalmente establecido, es el 31 de marzo de 2005, que el Comandante General de la Guardia Nacional solicitó la apertura del C. deI. y el 15 de abril de 2005 se acordó someterlo a C. deI., que se realizó el 13 de junio de 2005, después de oír la exposición del recurrente y analizar los elementos probatorios que reposaban en el expediente administrativo, decidió sancionarlo en ese mismo acto con el retiro como medida disciplinaria, no precisamente por las irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la citada Caja de Ahorros ni por el contenido de la Revista elaborada por CABISOGUARNAC, sino por los alegatos que expuso en dicho Consejo, a los documentos que se encontraban en el expediente y los demás hechos antes mencionados, como fueron la negativa a entregar la presidencia de la referida Caja de Ahorros, la comunicación que dirigiera al Comandante General de la Guardia Nacional y el Manifiesto a los asociados.

    Ahora bien, se evidencia que es el 31 de marzo de 2005, cuando el Comando respectivo al determinar definitivamente las faltas cometidas por el Oficial investigado, ordenó someterlo a un C. deI., el cual se celebró el día 13 de junio del mismo año y sin embargo, como antes se ha señalado, las faltas por las cuales se ordenó la apertura del C. deI., no fueron las causas que originaron el retiro del Oficial de la Fuerza respectiva, sino lo expuesto por el mismo Oficial en dicho Consejo y otros hechos concatenados con su exposición, que el cuerpo colegiado consideró que atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al transgredir con su conducta normas expresas que rigen la Fuerza Armada Nacional, por lo cual en el mismo acto el referido cuerpo colegiado acordó el retiro del Oficial como medida disciplinaria.

    En consecuencia, la Sala observa que en este caso no transcurrió lapso alguno que condujera a la prescripción de la acción sancionatoria del órgano administrativo castrense aplicable al recurrente; por tanto, la Sala desecha la alegada denuncia de prescripción. Así se declara.

    5.- De seguidas pasa la Sala a analizar la denuncia del recurrente, en cuanto a que se le violaron los “derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa”, cuando la Administración castrense presuntamente le negó o restringió el acceso a las actas contenidas en el expediente administrativo, lo cual adujo le produjo indefensión.

    En cuanto a la violación de dichos derechos, es preciso acotar que la Sala ha sido constante en reiterar sus distintas manifestaciones, entre éstas, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    En concreto, señaló el recurrente que entre las condiciones que rodearon la sustanciación y finalmente la resolución de la causa administrativa, en primer lugar, en el inicio del procedimiento ante la Comandancia General de la Guardia Nacional, ésta remitió las actas procesales al Ministerio de la Defensa para su sustanciación y trámite correspondiente, el cual en principio le dio acceso y posteriormente, cuando solicitó la posibilidad de fotocopiarlas, el referido Ministerio declaró dichas actas como confidenciales, que tal situación le impidió tener acceso a las referidas actas, especialmente fotocopiarlas, lo cual lo colocó en una situación de indefensión, por tanto, la sustanciación del procedimiento le lesionó sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 28, 49 numerales 1, 3, 4, 51 y 143, así como el 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la facultad, inclusive, de copiar las actuaciones del proceso. De igual manera, señaló que el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que todos los actos de una investigación son reservados para los terceros, no así para el imputado, para sus defensores, o por la víctima, o sus apoderados.

    En el folio 1º de la pieza Nº 1º del expediente administrativo del presente caso, corre inserta un acta, donde se establece que el inicio de la investigación fue el 11 de noviembre de 2004 y la finalización el 11 de marzo de 2005, emanada de la Inspectoría General de la Guardia Nacional y calificada como “Confidencial”, en la cual se deja sentado que el referido expediente tiene el Nº CG-IG-114-04, se indica que las causas de dicha acta son “Presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros de la Guardia Nacional, así como del contenido de la Revista elaborada por CABISOGUARNAC, publicada en el mes de marzo de 2004” y se identifica al involucrado como el General de Brigada (GN) M.A.E..

    A los folios 80 al 83 de la citada pieza administrativa, aparece Acta de fecha 21 de octubre de 2004, mediante la cual se hace del conocimiento del General de Brigada (GN) M.E.A.E., la designación del nuevo Presidente de la Caja de Ahorros y vista la negativa del mencionado Oficial saliente a hacer entrega de la misma, se dejó constancia de la presencia un Fiscal Militar con Competencia Nacional. Finalmente en Acta subsiguiente, inserta al folio 84 el mencionado Oficial saliente hizo entrega de la referida Caja de Ahorros.

    Al folio 178 del expediente administrativo ya referido, aparece el acta de notificación de entrevista al General de Brigada (GN) M.A.E., para que compareciera en calidad de testigo ante la Sub Inspectoría General de la Guardia Nacional, en su parte final, está firmado por el Instructor y por el citado General. Al folio 179 aparece acta de fecha 14 de enero de 2005, donde se dejó constancia de la comparecencia del General de Brigada (GN) M.A.E. “quien manifestó su voluntad de no rendir declaración como testigo…”.

    Al folio 61 del expediente principal aparece inserta la Orden de Investigación Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2004, suscrita por el Inspector General de la Guardia Nacional.

    En el folio 188 de la segunda pieza del expediente administrativo aparece “Acta de Notificación de Derechos” de la Inspectoría General de la Guardia Nacional dirigida al recurrente, donde se le informa de la averiguación que se encuentra abierta en su contra y se le concede de acuerdo con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos un plazo de diez (10) días para que presentara sus pruebas y alegatos; además de ello, se le informó que podía ser acompañado por un profesional del derecho de su confianza y tener acceso a las actas que conforman dicho expediente. Cumplido dicho lapso, sin que el Oficial investigado hubiese comparecido, el 25 de febrero de 2005, se ordenó librarle notificación de entrevista, lo cual se cumplió el mismo día y fue recibido por el recurrente el día 1º de marzo del mismo año.

    En el folio 190, de la misma pieza administrativa antes mencionada, consta que el día 1º de marzo de 2005, una Comisión del referido Comando se trasladó hasta la residencia del recurrente para notificarle de la apertura de la investigación administrativa que se le había abierto, no encontrándose presente, le fue entregada la mencionada notificación a su cónyuge, ciudadana E.S. deA., quien fue autorizada vía telefónica por su esposo para recibirla.

    En acta de fecha 3 de marzo de 2005, emanada de la Comandancia General de la Guardia Nacional (inserta al folio 191 de la segunda pieza del expediente administrativo), se dejó constancia de lo siguiente. a) que había comparecido el General de Brigada (GN) M.E.A.E., b) que tuvo acceso a las actas que forman el expediente administrativo, c) que manifestó su voluntad de comparecer nuevamente el día 7 del mismo mes y año y d) firmó la referida acta.

    Inserto a los folios del 192 al 198 del referido expediente, se encuentra oficio Nº 497 de fecha 25 de febrero de 2005, del General de Brigada (GN) F.A.F.G., Presidente de la Caja de Ahorros y Bienestar Social del Personal de la Guardia Nacional, dirigida al Comandante General de la Guardia Nacional, mediante el cual adjunta comunicación recibida del recurrente, en la que esgrime una serie de acusaciones en su contra y contra el ciudadano Ministro de la Defensa.

    Al folio 44 del expediente principal se encuentra inserta una comunicación dirigida por el recurrente al Secretario de los Consejos de Investigación para Oficiales Generales, en la cual ratifica la remitida el 25 de febrero de 2005 y solicitó se le expidiera copias de la pieza Nº 3 del expediente administrativo.

    Al folio 45 de dicho expediente, se encuentra inserto oficio de fecha 27 de abril de 2005, como acuse de recibo de la anterior comunicación, en la cual el Secretario de los Consejos de Investigación le informa al funcionario investigado que su solicitud fue considerada improcedente, por cuanto el expediente administrativo se encontraba clasificado como “Confidencial”.

    A los folios 49 al 59 del expediente principal se encuentra inserto escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2005 por el recurrente ante el ciudadano Ministro de la Defensa, Inspector General de la Fuerza Armadas, Jefe del Estado Mayor Conjunto, Comandantes Generales de los Componentes de la Fuerza Armada Nacional y demás Miembros integrantes de los Consejos de Investigación para Oficiales Generales, en el cual señaló en forma sucinta los alegatos que en forma oral había expuesto el día 7 de mayo del mismo año, oportunidad de su comparencia.

    Inserto a los folios 40 al 41 del expediente principal se encuentra oficio Nº 02733 de fecha 13 de junio de 2005, mediante el cual el ciudadano Ministro de la Defensa le notifica al General de Brigada (GN) M.E.A.E., que por Resolución Nº DG-031298 de la misma fecha y disposición del ciudadano Presidente de la República, el C. deI. había decidido pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria. Además en dicha Resolución se le informó que disponía del recurso administrativo de reconsideración ante el ciudadano Ministro de la Defensa y del recurso de nulidad ante la vía contencioso-administrativa

    De manera que con base a lo antes señalado, la Sala aprecia que mal puede el recurrente denunciar que se le violaron sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, por cuanto se evidencia del expediente administrativo y sus anexos que fue debidamente sustanciado el procedimiento administrativo, en tal sentido, a) fue notificado de su apertura b) se le emplazó para que acudiera al C. deI., c) conoció los pormenores de los hechos imputados, tanto así que solicitó se le permitiera fotocopiar las actas que componían el expediente respectivo, lo cual le fue negado por cuanto la Administración castrense había declarado dichas actuaciones como materia “Confidencial”.

    Ahora bien, la Sala aprecia que al solicitar el recurrente copia simple de la pieza Nº 3 “informe final” del expediente administrativo, el Secretario de los Consejos de Investigación del Estado Mayor Conjunto del Ministerio de la Defensa, mediante oficio de fecha 27 de abril de 2005, le informó que dicha solicitud no era procedente, por cuanto dicho expediente se encontraba clasificado como “Confidencial”.

    Al respecto, dispone el Reglamento para la Clasificación, Seguridad y Manejo de las Informaciones, Documentos y Materiales Clasificados de las Fuerzas Armadas en su artículo 1º que dicho reglamento tiene por objeto establecer las normas y los procedimientos para proteger las informaciones, documentos y material clasificado de las Fuerzas Armadas Nacionales, del conocimiento y difusión a personas no autorizadas, señalando en su artículo 19 como regla general la no reproducción de la información clasificada como “Confidencial” y en este caso, aun cuando la Administración castrense no informó al Oficial investigado los motivos de la declaratoria de confidencialidad del expediente respectivo, tal situación no configuró necesariamente una limitación arbitraria del acceso del expediente, por cuanto en el mismo citado oficio, se le informó lo siguiente: “Así mismo, en respeto a sus derechos legítimos consagrados en nuestra carta magna, específicamente (sic) el principio de seguridad jurídica y debido proceso, le recalco que usted se encuentra dentro del lapso legal para revisar, leer y copiar cualquier información contenida en el expediente, que considere necesaria para que ejerza su derecho a la defensa y presente su descargo en la oportunidad legal que corresponda ante la instancia competente”. En consecuencia, demostrado como fue en líneas anteriores, el acceso del recurrente a las actas administrativas, se declara improcedente esta denuncia. Así se declara.

    Asimismo, a partir de la notificación del recurrente, en cuanto al sometimiento al C. deI., se fijaron las distintas audiencias para que ejerciera su derecho a la defensa; igualmente se produjeron suficientes oportunidades procedimentales para llevar ante el Componente de la Guardia Nacional sus pruebas y alegatos y luego al asistir al C. deI. respectivo, pudo exponer los argumentos que consideró apropiados para satisfacer su derecho a la defensa.

    En el caso que se analiza, la Resolución que determinó el pase a retiro del Oficial recurrente, encuentra su fundamento en el dictamen emitido con ocasión de la realización del C. deI., que como tal tiene su base legal en los artículos 23, 32, 38, 39, 44, 48, 62, 240, 280, 286, 287 y 288 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, 3 literal “ñ” del Reglamento de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, 3 y 5 del Reglamento de los Consejos de Investigación y 2, 3, 86 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con las agravantes establecidas en el artículo 114 eiusdem, por ser éstos los instrumentos que regulan la materia y en concordancia con otras normas administrativas, como las establecidas en los artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, necesarias para dar sustento al procedimiento. Por consiguiente, al verificarse que el procedimiento aplicado a este caso está conforme con el señalado por las leyes antes mencionadas, esta Sala desestima por infundado el alegato de violación a la garantía del debido proceso y al derecho a la defensa. Así se declara.

    Asimismo, el recurrente en su escrito recursivo alegó, que el acto administrativo impugnado se encontraba afectado por los “vicios de falso supuesto de hecho” que condujo, según el recurrente, a una “inmotivación” del referido acto y al “vicio de incongruencia”.

    Se aprecia que el recurrente alegó tanto el vicio de falso supuesto como el de inmotivación del acto recurrido, razón por la cual debe señalarse que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal ha dejado sentado que invocar el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho conjuntamente o consecuencialmente con la ausencia de motivación, resulta en ciertas ocasiones contradictorio, pues en determinados casos, como en el de inmotivación absoluta, se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo.

    Por lo cual se considera incompatible que, como en el presente caso, por un lado, se exprese como errada la fundamentación del acto y por otro, que se desconocen los mismos y por consiguiente, debe desestimarse el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente. Así se declara.

    A todo evento, se evidencia que el vicio de “falso supuesto” que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el referido órgano aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho-, no denunciado en el presente caso.

    Ahora bien, en lo atinente a la denuncia de “falso supuesto de hecho” e “incongruencia”, señaló el recurrente que éste se configuró cuando la Administración abrió la averiguación administrativa por unas presuntas irregularidades relacionadas con la modificación de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Bienestar Social Personal de la Guardia Nacional y el contenido de la Revista elaborada por dicha Caja de Ahorro y los hechos que motivaron la Resolución sancionatoria, fueron : “1) Desconocer la autoridad del Sr. Ministro de la Defensa quien en uso de sus facultades conferidas según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales lo nombra como Presidente de la Caja (…) y al momento de relevarlo del cargo se resistió a la entrega del mismo haciendo necesaria la intervención de la Fiscalía General Militar (…), 2) Irrespetar la investidura del Sr. Ministro de la Defensa y del Comandante General de la Guardia Nacional, a través del escrito de fecha 03 de Noviembre de 2.004, dirigido al ciudadano General de División GN M.R.G. …”.

    Seguidamente, debe la Sala entrar a analizar las pruebas cursantes en el expediente administrativo, y determinar si efectivamente, el órgano recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, al basarse en hechos falsos, tal como lo denuncia la parte actora.

    Especialmente, es menester destacar parte del contenido de la comunicación del recurrente dirigida al Comandante General de la Guardia Nacional, de fecha 3 de noviembre de 2004, inserta a los folios 81 al 84 de la pieza denominada “Anexo A” del expediente administrativo, en la que expuso lo siguiente:

    …1. A raíz de los acontecimientos ocurridos el 21 de Octubre del 2004 CABISOGUARNAC, donde por orden del Ministro de la Defensa y de su persona, se cometió en contra de mí, el acto mas bochornoso, ilegal e irresponsable jamás imaginado, al destituirme como Presidente del C. deA. de CABISOGUARNAC, le quiero manifestar mi profundo malestar, aunado a una inmensa cantidad de asociados que incrédulamente nos sorprendió su actitud tal vil, grosera y traicionera, en contra de la talla de un oficial General (…), al respecto le hago de su conocimiento que a raíz del daño moral, familiar y profesional que tanto usted, como el Ministro de la Defensa me han causado, he iniciado a partir de ayer una serie de acciones dirigidas a que se conozcan con exactitud por todos los asociados de CABISOGUARNAC y por la opinión pública nacional e internacional de los hechos que dieron origen a mi salida del cargo (…). 2. A partir de este momento a usted y al General F.F. nombrado ilegítimamente presidente de CABISOGUARNAC los hago responsables del daño patrimonial y pérdidas de la imagen institucional de CABISOGUARNAC si por la negligencia o dolo no se desarrollan las acciones (…). 3 (…) De igual forma le anexo a esta comunicación escrito de mi autoría intelectual y material con el cual pretendo que los asociados de (…) conozcan la realidad de los hechos y además tratar de limpiar mi moral, mi reputación, mi dignidad personal, familiar y profesional, dañada por el acto irresponsable de mi destitución a no cumplir una orden impartida por su persona que pretendía colocarme al margen de la ley a la cual me debo (…)

    . (Negrillas de la Sala).

    Además, tal como lo señala el recurrente, consta anexo al expediente administrativo, otra comunicación suscrita por él, que lleva por título “A TODOS LOS ASOCIADOS DE CABISOGUARNAC”, donde expresa entre otras cosas:

    …Hoy 2-11-2004, cumplo con informarle en relación a la situación actual de la Caja de Ahorros (…), El (sic) día 21 de octubre de 2004 por orden del Ministro de la Defensa, fui destituido como Presidente de (…), por las siguientes razones (…) LA CAJA DE AHORRO ES UN BIEN COLECTIVO DE TODOS LOS GUARDIAS NACIONALES (…) ES DECIR TODOS SOMOS DUEÑOS DE ELLA. NO ES DEL MINISTRO DE LA DEFENSA NI DEL COMANDANTE GENERAL (…) ANTE LA INCOMPETENCIA, LA ILEGALIDAD Y EL ABUSO DE AUTORIDAD DE QUIENES HAN ASUMIDO EN FORMA ARBITRARIA LA DIRECCIÓN DE LA MISMA POR ORDEN DE QUIEN NO TIENE COMPETENCIA…

    . (Mayúsculas del original y subrayado nuestro).

    Como puede apreciarse de la antes parcialmente transcritas comunicaciones, se observa que el recurrente actuó con absoluto irrespeto e insubordinación contra quienes correspondía nombrar al nuevo Presidente de la Caja de Ahorros y Bienestar Social de la Guardia Nacional, tal como lo indicaban los Estatutos modificados, esto es, al Comandante General de la Guardia Nacional y al ciudadano Ministro de la Defensa, conteniendo incluso uno de dichos escritos amenazas de informar a la opinión pública nacional e internacional acerca de lo sucedido en la oportunidad de ser relevado del cargo de Presidente de la mencionada Caja de Ahorros, los cuales constituyen uno de los hechos que dieron lugar a la aplicación de las sanciones disciplinarias previstas en los artículos 23, 32, 38, 39, 44 y 48 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, además de infringir con su conducta lo previsto en el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios, así como los artículos 2 y 3 eiusdem y lo previsto en el artículo 117 del mismo Reglamento, que textualmente expresa:

    Se consideran como faltas graves en un militar:

    41. Censurar los actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos, ya sea entre militares o entre civiles;

    51. Cometer por odio o venganza cualquier acto contra el superior, aunque éste no se encuentre en servicio activo, siempre que no constituya delito; (…)

    .

    Con las agravantes establecidas en el artículo 114 de dicho Reglamento:

    b) Cometer varias faltas a la vez;

    e) Ser ofensiva a la dignidad militar;

    f) Abusar de la autoridad jerárquica o funcional;

    g) Ser cometida en presencia de un inferior;

    h) Ser cometida con premeditación;

    i) Ser cometida en presencia de tropa o público

    .

    Por lo tanto, concluye la Sala que la Administración efectuó una correcta apreciación y calificación de los hechos derivados de la conducta asumida por el recurrente y aplicó las normas jurídicas correspondientes. Es decir, la investigación se abrió por hechos originados en la conducta asumida por el recurrente y que dieron razones suficientes a la Administración para calificarlas dentro de los dispositivos legales que se prevén para esos casos, situación que conduce a desestimar la denuncia de “falso supuesto de hecho” alegada. Así se declara.

    En cuanto al “vicio de incongruencia”, la Sala destaca que doctrinariamente se ha reconocido y así lo ha interpretado este M.T., respecto al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ratificado una vez más, que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, si no pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.

    En razón de los precedentes razonamientos y conforme a los autos, deduce la Sala que lo denunciado como vicio de incongruencia por el recurrente, se refiere a lo anteriormente expuesto, en cuanto a que la Administración inició la averiguación administrativa, a su decir, por unos hechos y finalmente lo sancionó por otros hechos, por tanto señaló que no se adecuaron los alegatos en uno y otro caso.

    Sobre dicho particular, este órgano jurisdiccional observa que del contenido del acto impugnado no se advierte un error de concordancia lógica y jurídica entre las irregularidades que dieron origen a la apertura del procedimiento administrativo y la decisión tomada en el mencionado C. deI., que condujo a la Administración castrense a sancionar con el retiro como medida disciplinaria al recurrente, por consiguiente, considera que con respecto a esta denuncia son igualmente válidos los argumentos expuestos en líneas anteriores, sobre el falso supuesto de hecho, para desechar en esta oportunidad la denuncia de incongruencia presentada por el recurrente. Así se declara.

    Alegó por otra parte el accionante, que le fue vulnerado su “derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad”, al considerar que la sanción impuesta le coartó su carrera profesional, pues le impide alcanzar la máxima jerarquía dentro de la Institución castrense; al respecto, estima conveniente esta Sala señalar que la carrera militar está sometida a ciertos lineamientos y parámetros de conducta que deben cumplir los miembros de los distintos componentes de la Fuerza Armada Nacional, los cuales se encuentran recogidos en las leyes y reglamentos que rigen la institución y cuya observancia deberá ser rigurosa, por la especial trascendencia de la actividad que se desarrolla.

    De tal manera que imponer al recurrente la medida disciplinaria de retiro, por haber incurrido en las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con las agravantes establecidos en los literales b), e), f), g), h) e i) del artículo 114 del mismo Reglamento, no constituye una violación grave al derecho que se alega, toda vez que ello se ajustó a la atribución dada a la Administración castrense, ejercida a los fines de mantener la disciplina y decoro de la Fuerza Armada Nacional. Así se declara.

    Desechados como han sido los argumentos del recurrente, esta Sala debe declarar sin lugar el presente recurso de nulidad y así finalmente se decide.

    VII

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano M.E.A.E., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-031298 de fecha 13 de junio de 2005, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA (hoy, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA).

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y remítase el expediente administrativo al Ministerio de la Defensa. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta - Ponente

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En siete (07) de febrero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00189.

    La Secretaria,

    S.Y.G.