Decisión nº PJ0192012000255 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 7 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar
PonenteManuel Alfredo Cortes
ProcedimientoIndemnización De Daños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, A. y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP02-V-2010-001401

ANTECEDENTES

El día 05 de octubre de 2010, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y recibida por ante este Tribunal en la misma fecha 05-10-10, demanda por indemnización de daños y perjuicios, intentada por la ciudadana A. delC.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.985.851 y de este domicilio, representada por el abogado H.P.S., con I.N. 93.430, y de este mismo domicilio contra los ciudadanos M.T.C., M.E.L. y Tienda Naturista La Diferencia SRL., los dos primeros venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-14.969.413 y V-5.553.609 y de este domicilio y la tercera debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar bajo el Nº 54, folios 442 al 450, tomo A-61 de fecha 01 de septiembre del año 1999, ubicada en la Avenida Cruz Verde, local Nº 08, sector Cruz Verde de esta Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, representados por el abogado A.I., con Inpreabogado Nº 65.221, respectivamente y de este domicilio.

Alega la parte actora en su escrito de demanda:

Que el día 25 de agosto del año 2008 su poderdante acudió a la Tienda Naturista La Diferencia, SRL., ubicada en el Sector Cruz Verde de esta Ciudad Bolívar, a realizarse un tratamiento especial para glúteos, por un aviso que ubicó en el Diario El Progreso.

Dice que dicho tratamiento costaba dos mil quinientos bolívares fuertes (Bs. 2.500,00), procediendo su poderdante a cancelar la cantidad de trescientos bolívares fuertes (Bs. 300,00) quedando pendiente la cantidad de dos mil doscientos bolívares fuertes (Bs. 2.200,00).

Aduce que el tratamiento tuvo una duración de seis (06) meses, donde fue inyectada a nivel de sus glúteos a fin de endurecer la parte que se había caído, pero que lamentablemente el medicamento utilizado no fue el indicado y en vez de mejorar el endurecimiento de los glúteos lo que hizo fue producir un decaimiento total de los mismos quedando en un estado peor de que cuando se comenzó el tratamiento.

Señala que al notar este problema le reclamó a la persona encargada de inyectarle el tratamiento y al no recibir una explicación satisfactoria acudió ante los propietarios del establecimiento para que ellos procedieran a resarcirla del daño causado, sin recibir una respuesta satisfactoria para el problema surgido.

Arguye que al no encontrar ninguna respuesta satisfactoria acudió al Centro Médico de Adelgazamiento Perfect Body Fast, ubicado en el Centro Comercial Orinokia Mall Plaza Santo Tome, Piso 2, Galería 17, sector Alta Vista, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo caroní del estado Bolívar para constatar los daños causados por el tratamiento anterior.

Narra que además de los problemas físicos comenzó a sufrir de problemas emocionales, lo cual la llevó a seguir un tratamiento psicológico en el IPASME de Ciudad Bolívar, ya que esta mala praxis le ha traído consecuencias y ha gastado una cantidad de dinero considerable ya que tiene que consumir unos medicamentos costosos y seguir un tratamiento de terapias a fin de corregir la flacidez de los glúteos ocurrida con el primer tratamiento colocado de forma equivocada.

Que demanda el pago de los daños siguientes: 1.) La cantidad de doscientos cuatro mil bolívares (Bs. 204.000) por concepto de lucro cesante. 2.) La cantidad de doscientos cuarenta y un mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 241.848) por concepto de daño moral. 3.) La cantidad de trescientos treinta y cuatro mil ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 334.152) por concepto de gastos de medicinas.

El día 06 de octubre 2010 se admitió la demanda y se ordenó emplazar a la demandada a fin de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación para dar contestación a la demanda.

Los días 10 y 16 de febrero de 2011 los ciudadanos M.E.L. y M.T.C., en su carácter de demandados, asistidos por el abogado A.I., presentaron escrito, mediante el cual quedaron tácitamente citados.

El día 26 de mayo de 2001, los ciudadanos M.T.C. y M.E.L., asistidos por el abogado A.I.C., presentaron escrito dando contestación a la demanda en los términos siguientes:

Que sin constituir una aceptación de su parte de los hechos narrados por la parte actora en su libelo, los mismos hacen referencia a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., cuando la actora señala que presuntamente acudió a dicha tienda a realizarse según, a su decir, un tratamiento especial para sus glúteos, lo cual rechazan y niegan.

Solicitaron la intervención como tercero interesado a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

Opusieron como punto previo la falta de cualidad, por cuanto la parte actora señala en su libelo que presuntamente fue a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., a aplicarse un supuesto tratamiento para sus glúteos, lo cual rechazan y niegan.

Niegan y rechazan que la ciudadana A. del carmen M.S., haya acudido el día 25 de agosto de 2008 a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., a realizarse un tratamiento especial para sus glúteos, por un aviso que ubicó en el Diario El Progreso.

Niegan y rechazan los hechos invocados por la demandante, ya que ni ellos ni la Tienda Naturista La Diferencia SRL., hacen este tipo de tratamiento para glúteos, ni han publicado ningún aviso en la prensa ni en el Diario El Progreso, relacionado con este tipo de tratamiento o con la tienda naturista la diferencia.

Niegan y rechazan que la ciudadana A. delC.M.S., haya acudido por seis meses a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., a aplicarse un tratamiento para sus glúteos, como también niegan y rechazan que ese supuesto negado tratamiento se le hubiese aplicado por seis meses, ya que nunca se le aplicó.

Niegan que ellos como demandados le hayan aplicado tratamiento alguno en sus glúteos o para reafirmar o endurecer los mismos durante el presunto negado tiempo de que dice la actora que fue a dicha tienda naturista a aplicarse ese supuesto tratamiento de glúteos.

Niegan y rechazan que la ciudadana A. delC.M.S. cancelara trescientos bolívares (Bs. 300) por ese supuesto negado tratamiento de glúteos que dice haber recibido.

Niegan y rechazan que hayan quedado pendiente la cantidad de Bs. 2.200 por concepto de ese supuesto negado tratamiento que ella dice le fue aplicado en sus glúteos.

Niegan y rechazan que la Tienda Naturista La Diferencia SRL., le haya facturado y cobrado a la actora alguna suma de dinero por concepto de un supuesto negado tratamiento para sus glúteos, por tal motivo, niegan y rechazan que la Tienda Naturista La Diferencia SRL., le cobrara o presupuestara la cantidad de Bs. 2.500 para hacerle a la actora ese supuesto negado tratamiento para sus glúteos, toda vez que negaron que dicha tienda haga ese tipo de tratamiento.

Niegan y rechazan cobro alguno a la actora, ya que nunca le han hecho ningún tipo de tratamiento médico para sus glúteos ni tampoco le han inyectado ningún tipo de medicamento o sustancia en su cuerpo.

Niegan y rechazan que la actora haya acudido al Centro Médico de Adelgazamiento Perfec Body Fast, ubicado en el Orinokia Mall Santo Tome, piso 2, galería 17, sector Alta Vista de Puerto Ordaz, para constatar los supuestos negados daños en su cuerpo por el presunto negado tratamiento en sus glúteos que falsamente ella dice que se aplico en la Tienda Naturista La Diferencia SRL., dicha negativa radica en que ni ellos, ni la Tienda Naturista La Diferencia SRL., o su personal o dependientes, le aplico tal tratamiento en sus glúteos, pues lo cierto es que ellos no aplican ese tipo de tratamiento ni se le inyecto absolutamente nada en su cuerpo.

Niegan y rechazan que la actora este tomando algún tipo de medicina o recibiendo algún tipo de tratamiento o terapias medicas o psicológicas a raíz de la supuesta negada mala praxis por el presunto negado tratamiento de glúteos que ella manifestó que recibió en la Tienda Naturista La Diferencia SRL.

Niegan y rechazan que sean responsables o causantes de que presuntamente la actora este recibiendo algún tipo de tratamiento o terapia médica o psicológica, ya que nunca le hicieron ningún tipo de tratamiento en sus glúteos, ni nunca le inyectaron a la actora algún medicamento sustancia para reafirmar o endurecer sus glúteos.

Niegan y rechazan que la actora sufra un daño moral, producto de una mala praxis por parte de la Tienda Naturista La Diferencia SRL., o de su personal o dependientes, toda vez que negaron que allí se le aplicara un tratamiento para sus glúteos, ni se le inyectó absolutamente nada en su cuerpo, ni en glúteos.

Niegan y rechazan que tanto ellos como Tienda Naturista La Diferencia SRL., tenga que pagarle a la demandante la cantidad de doscientos cuatro mil bolívares (Bs. 204.000) por el supuesto negado concepto de lucro cesante, ya que no son responsables de ninguna baja o pérdida económica en los ingresos de dicha ciudadana, además no les consta a que se dedica, por tal motivo rechazan y niegan que venda productos de belleza o cosméticos y que perciba por ello un promedio de un mil bolívares mensuales (Bs. 1.000).

Niegan y rechazan que tanto ellos como Tienda Naturista La Diferencia SRL., tenga que pagarle a la actora la cantidad de doscientos cuarenta y un ochocientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 241.848) por concepto de daño moral.

Niegan y rechazan que tanto ellos como Tienda Naturista La Diferencia SRL., tenga que pagarle a la demandante la cantidad de trescientos treinta y cuatro mil ciento cincuenta y dos bolívares (Bs. 334.152) por concepto de gastos de medicina o tratamiento médico.

Niegan y rechazan que tanto ellos como Tienda Naturista La Diferencia SRL., tenga que pagarle a la demandante o ser condenados a pagarle la cantidad de setecientos ochenta mil bolívares (Bs. 780.000) por los conceptos anteriormente señalados ni el equivalente que señala la parte actora de doce mil unidades tributarias (12.000 UT).

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

Llegada la oportunidad de dictar sentencia el tribunal lo hace con fundamento en las siguientes consideraciones:

La demandante aduce que el 25 de agosto de 2008 acudió a la sede de la persona jurídica demandada Tienda La Naturista SRL., para realizarse un tratamiento especial de glúteos cuyo costo fue de dos mil quinientos Bolívares. Dice que el tratamiento tuvo una duración de seis meses durante los cuales fue inyectada en esa zona del cuerpo para endurecerlos. Alega que dicha medicación produjo un decaimiento total de los mismos quedando en peor situación que cuando acudió a recibirla. Afirma que esa situación le ha ocasionado problemas físicos y emocionales y para solventarlos ha debido someterse a terapias que ha supuesto la erogación de una considerable cantidad de dinero.

Por las razones anteriores demanda a los ciudadanos M.T.C. y M.E.L. propietarios de la Tienda Naturista La Diferencia SRL.

Estos al contestar la demanda solicitaron el llamado de TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., en calidad de tercero interesado.

Afirmaron que carecen de cualidad pasiva porque como personas naturales no son responsables de los presuntos daños que supuestamente causaron los trabajadores del establecimiento mercantil TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL.

Alegaron su falta de interés para sostener como demandados este proceso por cuanto en la demanda se narra un supuesto pago a un establecimiento mercantil (TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL.) por un tratamiento estético de lo cual resulta que ellos, en calidad de socios, no pueden responder porque la sociedad tiene personalidad jurídica diferente.

Finalmente, negaron los hechos expuestos en la demanda.

  1. - ACERCA DE LA FALTA DE INTERÉS DE LOS DEMANDADOS. El Juzgador considera que la defensa de los litisconsortes pasivos es infundada. Con leer el libelo se cae en cuenta que la accionante ha propuesto su acción en contra de M.T.C. y M.E.L. en su condición de propietarios del establecimiento mercantil en el cual supuestamente fue sometida a tratamiento. Esa sola circunstancia, que la actora los haya individualizado como sujetos pasivos de su pretensión lo inviste del interés para contradecir la demanda.

    Los demandados por el solo hecho de serlo ya tienen interés para contradecir. Es por esa razón que el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil dispone que para proponer la demanda se requiere interés actual, sin decir nada respecto del interés para contradecirla porque este siempre lo tendrá la parte accionada. Si en una demanda por indemnización de daños procedentes de un accidente de tránsito el actor pide la citación de un sujeto que no es propietario, conductor ni asegurador, legitimados pasivos conforme a la Ley de Trasporte Terrestre, el citado en calidad de demandado siempre tendrá que comparecer para oponer su falta de cualidad ya que de no hacerlo se expone a que se dicte sentencia en su contra la cual de quedar definitivamente firme se ejecutará sobre su patrimonio por más que nada haya tenido que ver con el accidente que produjo los daños reclamados por su adversario.

    Lo mismo sucede si una persona causa una lesión corporal a otra que demanda la reparación de ese daño, pero por error señala como demandado a un sujeto que tiene el mismo nombre y apellido que el agente del daño (homonimia). En este caso el citado en calidad de demandado tiene que comparecer para oponer su falta de cualidad; si no lo hace o si comparece, pero no opone las defensas pertinentes tendrá que soportar el peso de una eventual ejecución sobre su patrimonio.

    Por las razones expuestas se desestima la falta de interés procesal alegada por los litisconsortes pasivos y así se decide.

  2. - FALTA DE CUALIDAD PASIVA. Los demandados aducen que son socios de la sociedad mercantil en la que supuestamente la actora fue sometida al procedimiento que le produjo la lesión. Que la sociedad mercantil y los socios tienen personalidad jurídica diferenciada conforme lo dispone el artículo 201-4 del Código de Comercio.

    En la demanda se lee que la parte actora propuso su pretensión en contra de los señores M.T.C. y M.E.L. en calidad de propietarios del fondo de comercio TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., así expresamente lo establece en su libelo.

    La señora A.M. narra que acudió al referido establecimiento mercantil el 25-8-2008 para someterse a un tratamiento especial para glúteos el cual tuvo un costo de dos mil doscientos Bolívares.

    Como fundamentos de derecho aduce los artículos 1195 (responsabilidad solidaria cuando son varios los agentes del daño) y 1196 (integralidad de la reparación) del Código Civil.

    Es en su escrito de informes que la parte actora invoca la responsabilidad por hecho ajeno que previene el artículo 1191 del Código Civil.

    El artículo 1191 del Código Civil reza:

    Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

    La demandante narra que acudió el 25-8-2008 a la Tienda Naturista La Diferencia SRL., ubicada en el sector Cruz Verde, avenida Cruz Verde, local nº 8, parroquia Catedral de esta ciudad para realizarse un tratamiento especial para glúteos atendiendo a un aviso publicado en el diario El Progreso cuyo costo se le dijo era de Bs. 2.500,00 de los cuales abonó Bs. 300,00. No dice quien fue la persona que en calidad de sirviente o dependiente le aplicó la inyección de las sustancias nocivas para su cuerpo.

    De esta narración es posible concluir no tiene aplicación la previsión del artículo 1191 del Código Civil en primer lugar porque la cualidad de dueño o principal del establecimiento o fondo de comercio donde la demandante habría sido intervenida la tiene la persona jurídica TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., y no las personas naturales que suscriben sus acciones. Es la persona jurídica la que debe figura como arrendataria o propietaria del local en donde funciona la tienda, es la persona jurídica la que debe tener la propiedad o posesión de los bienes muebles, utensilios, equipos y productos que utiliza para conseguir su objeto social y es la persona jurídica la que debe reputarse patrono (principal o director en el lenguaje del Código Civil) del trabajador o dependiente responsable directo del daño. Los artículos 201-4 y 312 del Código de Comercio apuntalan lo aquí expuesto. No tiene aplicación el artículo 1191 CC porque la demandante nada dijo respecto de la identidad del dependiente que incurrió en mala praxis. Sin la individualización del agente inmediato del daño (el dependiente) la actora no podría probar su culpa y sin esta comprobación no opera la responsabilidad del agente mediato (dueño, principal o director)

    El vínculo contractual se estableció, sin duda alguna, entre la señora A.M. y la sociedad de responsabilidad limitada TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., cuya acta constitutiva estatutos corre inserta en los folios 59 al 71. La legitimación pasiva la tiene la sociedad de comercio que goza de personalidad jurídica y a la cual tiene que atribuirse el daño que presuntamente sufrió la demandante.

    Es cierto que en el auto de admisión se ordenó el emplazamiento de los socios de la referida sociedad de responsabilidad limitada, sin embargo esto no es óbice para que la falta de cualidad pasiva de tales socios impida que se dicte sentencia de fondo que resuelva si la sociedad es responsable del daño corporal que alega la actora y si debe reparar ese daño en la medida en que ha sido solicitado por ésta. Es verdad que la sociedad no fue citada expresamente ni consta en autos que haya presentado una contestación propia. No obstante, los demandados sí pidieron su intervención como tercero, pero la citación no pudo efectuarse dentro del lapso de 90 días de suspensión de la causa que prevé el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

    Ahora bien, en autos cursa el acta constitutiva estatutos de la sociedad de comercio TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL. En ese documento, aportado por los mismos demandados, consta que los señores M.T.C. y M.E.L. son sus únicos accionistas, a partes iguales, y a la vez son sus administradores. Su presidenta es M.T.C. y su vicepresidente E.L.. De todo esto se concluye que las personas naturales demandadas son al mismo tiempo representantes legales de la sociedad de comercio en la que la actora habría sido tratada fallidamente. No se explica, por tanto, cómo la sociedad de comercio que fue llamada por las mismas personas que ejercen su administración y representación no pudo ser emplazada en tiempo hábil para que interviniera en el proceso. Los demandados pidieron su intervención alegando que ellos no tenían cualidad pasiva en su carácter de socios; no obstante, durante el lapso de suspensión de la causa (90 días) no fue posible su citación a pesar de que ellos fueron, se insiste, quienes pidieron la intervención de la compañía en calidad de tercero interesado.

    El alguacil, a instancias de la parte actora, acudió los días 20 y 29 de julio; 10 de agosto y 29 de septiembre y 7 de octubre de 2011, a la avenida Cruz Verde, sector Cruz Verde, donde tiene su sede la compañía de responsabilidad limitada TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA, sin que pudiera localizar a sus representantes legales, los cuales sorprendentemente reaparecieron después que venció el lapso de suspensión del proceso para pedir la reposición de la causa en un escrito del 21-11-2011 y para promover pruebas dentro del lapso correspondiente.

    Nuestra Constitución determina que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la Justicia (artículo 257). En otras palabras, el proceso está al servicio de la Justicia y no al revés. Por consiguiente, cuando las instituciones procesales son usadas para impedir la eficaz administración de Justicia el Juez está obligado a remediar tal situación lo que de ordinario consigue declarando la nulidad del acto procesal (caso del dolo o fraude) o interpretando la institución para que su aplicación no se erija en valla que enerve la pronta y justa solución de los litigios. Esto último es lo que ha sucedió con la interpretación que sobre las normas que regulan la perención ha venido realizando la Sala de Casación Civil en los últimos años.

    El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil es la norma que autoriza al Juez aún de oficio a reprimir los actos contrarios a la majestad de la Justicia como la colusión y el fraude procesales o el abuso de derecho. A juicio de este sentenciador los demandados incurrieron en un claro abuso de derecho cuando solicitaron la intervención de la sociedad de comercio TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., por considerar que tenía interés en la causa, siendo ellos sus únicos socios y representantes legales, para, acto seguido, ocultarse durante el lapso de suspensión del proceso impidiendo que se concretara su citación (esta vez como representantes de la compañía) con lo cual demoraron indebidamente el proceso sin alguna finalidad útil.

    Los demandados abusaron de su derecho a pedir la intervención de su representada por cuya razón conforme al tenor del artículo 17 el Juez debe tomar las medidas necesarias establecidas en la ley para prevenir o sancionar tal falta. A tales fines el sentenciador observa que después de que se admitió la intervención forzada de la sociedad de comercio, el 27-6-2011, el apoderado de los señores M.E.L. y M.T.C., a la sazón representantes legales de la compañía, intervinieron para pedir la reposición de la causa. Con esta actuación se produjo la consecuencia prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la citación tácita de la compañía, pues si bien el poder lo otorgaron los demandados en su propio nombre no es posible afirmar seriamente que ellos no estaban en pleno conocimiento de que por su propia petición estaba pendiente la intervención de su representada.

    Así pues, se concluye que la sociedad TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., fue debidamente emplazada para que diera contestación a la cita, integrándose de esta manera un litisconsorcio entre ella y las personas naturales demandadas, pero sin que la falta de contestación produjera el efecto previsto en los artículos 362 y 383 del Código de Procedimiento Civil porque la contestación que dieran los señores M.L. y M.C. la benefician por disposición del artículo 148 eiusdem.

    Lo expuesto por los demandados M.L. y M.C. es cierto respecto de su falta de cualidad. La parte actora en su libelo adujo que el presunto tratamiento médico fue contratado con la persona moral TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., no con personas naturales, en virtud de lo cual los codemandados en su condición de socios no responden personalmente de las obligaciones de fuente contractual o delictual asumidas por la compañía conforme lo prevé el artículo 201, ordinal 4º, del Código de Comercio. Por tanto, los ciudadanos M.L. y M.C. carece de legitimación pasiva en este proceso y así expresamente se decide. Esta declaratoria implica que no existe comunidad jurídica entre los accionistas y la compañía por lo cual el Juez esta facultado para dictar un fallo independiente en relación con la responsabilidad de ésta última. Así se decide.

    Por si los anteriores argumentos no bastaran el Juzgador quiere apuntar que al contestar la demanda los señores M.L. y M.T.C. lo hicieron con argumentos que denotan su intención manifiesta de ejercer la defensa de la persona jurídica por lo cual, también por este motivo, habría que concluir que al ser ellos al mismo tiempo los únicos socios y representantes legales de TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA sus alegatos y defensas aprovechan a esta última y que ellos siempre entendieron que la verdadera demandada en la causa era la persona jurídica.

    En efecto, en el escrito que riela entre los folios 51 al 55 se plantean alegatos como estos:

    “NEGAMOS Y RECHAZAMOS que la ciudadana ANTONIETA DEL CARMEN MARTÍNEZ SUÁREZ (…) haya acudido el 25 de agosto de 2.008, a la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., a realizarse un tratamiento especial para los glúteos (…)

    “NEGAMOS Y RECHAZAMOS que la ciudadana ANTONIETA DEL CARMEN MARTÍNEZ SUÁREZ (…) haya acudido el 25 de agosto de 2.008, a la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., a realizarse un tratamiento especial para los glúteos (…) por un aviso que publicó en el DIARIO EL PROGRESO.

    NEGAMOS Y RECHAZAMOS que la ciudadana ANTONIETA DEL CARMEN MARTÍNEZ SUÁREZ (…) haya acudido por seis meses a la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., a aplicarse un tratamiento para sus glúteos (…)

    Asimismo, NEGAMOS Y RECHAZAMOS que la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., le haya facturado y cobrado a la Actora alguna suma de dinero por concepto de un supuesto negado tratamiento para sus glúteos (…)

    Los anteriores y otros alegatos que el Juzgador considera innecesario transcribir son indicadores de que desde el inicio del proceso los codemandados M.C. y M.L. intervinieron en el proceso en defensa de la persona jurídica que ellos representan. Así se establece.

    3.- EXAMEN DEL MÉRITO. EXAMEN DEL MATERIAL PROBATORIO.

    A la demandante le correspondía probar el nexo contractual en virtud del cual ella y compañía TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., acordaron que la primera se sometería a un tratamiento que implicaba la inyección de unas sustancias en los glúteos que producirían su endurecimiento. Este es un hecho afirmado por la actora y corresponde a ella la carga de la prueba por prevenirlo el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Junto con la demanda produjo los siguientes medios probatorios:

    I.- Una copia fotostática de un supuesto anuncio publicado en la prensa en el cual se lee CENTRO PROFESIONAL MEDICINA INTEGRAL Y ESTÉTICA. Dra. M.C. de L.. (0424) 901.26.70. Av. C.V. nº 8 Ciudad Bolívar Edo. B.T.. (0285)615.12.32.

    En el anverso se lee:

    Centro Profesional Medicina Integral y Estética. Homeopatía. Acupuntura. Terapia N.. Terapia del dolor. N.. Le ofrecemos la mejora alternativa unisex para embellecer su cuerpo. Aumento de glúteos, busto, piernas, y pantorrilla, celular, manchas, cicatrices, acné, envejecimiento prematuro (…).

    Este supuesto aviso producido en copia fotostática carece de credibilidad. La demandante debió producir el ejemplar del periódico en el cual constan los datos y símbolos probatorios que permiten determinar que en efecto se trata de un aviso publicado en tal diario regional o local en la edición correspondiente a un día determinado.

    II.- Una factura en original con el número 0646 emanada de TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., el 25-8-2008, por Bs. 300,00 reflejándose un saldo pendiente de Bs. 2.200,00 por un supuesto abono de tratamiento

    Este documento no fue desconocido en la oportunidad correspondiente por lo que se tiene por reconocido. ¿Qué demuestra este instrumento? Simplemente que la demandante abonó a la demandada trescientos Bolívares por un “tratamiento”.

    Esta factura es insuficiente para comprobar que el tratamiento al cual alude es el mismo que fue narrado en la demanda, una intervención corporal que consistió en inyectar a la actora en los glúteos para endurecerlos. El vocablo “tratamiento” bien puede aludir a una intervención corporal cualquiera –la narrada por la actora u otra distinta- o bien la venta inducida de medicamentos o productos naturales para su ingesta por el paciente.

    1. Las otras documentales producidas por la actora serían, si se examinaran aisladamente unas de otras, ineficaces para demostrar: a) que la demandante fue sometida a un tratamiento de inyecciones en los glúteos por la demandada; b) que por mala praxis en la aplicación del tratamiento esa zona corporal de la actora fue lesionada. Las documentales en cuestión son:

  3. - Un informe médico emanado de un tercero, la Dra. S.H., que no fue ratificado por vía testimonial y carece de valor probatorio.

  4. - Un informe médico del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio del Poder Popular para la Educación, suscrito por la Dra. V.R., psiquiatra-sicoterapeuta, que diagnosticó a la demandante, después de describir los síntomas y estado mental, trastorno depresivo mayor ansioso como secuela de un tratamiento de embellecimiento.

    Este documento administrativo demuestra que la demandante padece un trastorno depresivo como secuela de un tratamiento de belleza, es decir, comprueba el daño moral que afirma en el libelo.

  5. - El informe médico emanado de la misma institución denominado EVOLUCIÓN tiene el mismo valor probatorio que el anterior. Comprueba que la señora A.M. sufre de depresión, no que ese cuadro clínico haya sido producido por la parte demandada.

  6. - Igual consideración merecen los documentos EVALUACIÓN CLÍNICA INTEGRAL que cursan en los folios 102 y 103, las 22 constancias médicas que cursan entre los folios 104 al 110, todos emanados del IPASME. En ellos se certifica que la actora sufre de trastorno depresivo con ansiedad y que periódicamente asistió a consultas en las dependencias de ese organismo.

  7. - 11 facturas agregadas en los folios 111 al 113 que serán analizadas en el capítulo dedicado a analizar la procedencia de la indemnización por gastos médicos.

    1. De la extensa lista de testigos promovidos por la demandante únicamente comparecieron E.M.B., M.O. de M. y V.D.R.R.H..

      M.O. de M. no le merece fe a este J. porque a todas las preguntas se limitó a contestar con un repetido sí señor que impide que se conozca cómo conoce los hechos sobre los cuales fue interrogada. La prueba palmaria de que esta testigo no conoce los hechos litigiosos aparece en la respuesta a la única pregunta que le hizo el apoderado de la parte demandada referida a cómo le constaba que la señora M.M.S. acudió el 25-8-2008 a la Tienda Naturista La Diferencia dijo que ella, la demandante, se lo dijo y porque es su amiga. Esto denota que M.O. de M. no conoce los hechos personalmente y, además, por la relación de amistad que le une con la actora es sospechosa su parcialidad en el caso.

      El testimonio de E.B. es igualmente ineficaz. Esta ciudadana se limitó a responder lacónicamente sí me consta, sí me consta también o sí se y me consta, pero sin expresar así fuera someramente alguna circunstancia que hiciera creíble su declaración, por ejemplo, que acompañó a la demandada a efectuarse el tratamiento, que en esa época ella trabajaba en la tienda o, en fin, que en ese mismo tiempo se sometió al mismo tratamiento o una similar y allí conoció a la demandante. Además, dijo poseer 9º grado de instrucción, dato que sin lugar a dudas la descalifica para asentir afirmativamente cuando fue preguntada si le constaba que el tratamiento al que fue sometida A.M. no fue el adecuado y le produjo el decaimiento de los glúteos que le afectó física y emocionalmente.

      V.R. (folio 11, 2ª pieza) declaró que la demandante acudió por primera vez a su consultorio el 24-4-2009 con un estado de angustia por depresión y a partir de esa fecha la ha tratado recetándole medicamentos como seniden, stilnox y rivotril; declaró que en la primera consulta la demandante le dijo que había sido víctima de una mala praxis durante un tratamiento en los glúteos realizado en la Tienda Naturista La Diferencia. Admitió ser la autora de los informes médicos que cursan en autos producidos por la accionante. Al ser repreguntada contestó que es siquiatra, con 11 años de servicios, que no tiene conocimientos, porque no es su especialidad, del tipo de operación a que fue sometida la señora A.M., pero desde la primera consulta eran notorias las deformidades en su zona glútea que pudo constatar mediante el examen físico y palpaciones del área afectada que le permitió observar cicatrices, engrosamiento de la piel, nodulaciones, aumento de tamaño anormal en la zona baja, dijo que la información acerca del supuesto tratamiento y el lugar donde le fue practicado se la dio la propia paciente.

      Esta testigo es creíble. Es una profesional de la medicina, especializada en psiquiatría, que presta servicios en una institución pública y trató a la demandante diagnosticando un trastorno depresivo ansioso. Al juzgador le parece sincera su afirmación de que examinó y palpó la zona corporal afectada observando engrosamiento de la piel, nódulos, aumento anormal del tamaño en ciertos sectores.

      La demandada, por su parte, promovió:

    2. Acta constitutiva y estatutos de la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., este documento ya fue analizado para determinar que los ciudadanos M.L. y M.T.C. son socios y administradores de la compañía.

    3. Permisos sanitarios expedidos por las autoridades de salud. Estos son documentos administrativos. En el folio 127 está agregado un permiso sanitario expedido por el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar con el número CN-B-Nº 026 y en el folio 128 el permiso de funcionamiento expedido por el mismo organismo con validez de un año, entre el 20 de octubre de 2009 y el 20 de octubre de 2010. Estos documentos simplemente comprueban que la demandada estaba autorizada para operar como establecimiento de salud entre octubre de 2008 y octubre de 2010.

    4. Informes al Ministerio del Poder Popular para la Salud para que indicara:

      Que el complemento alimenticio mega-chel tabletas está registrado en ese organismo con el número A-75.522. Si en el año 2008 se encontraba registrado en ese organismo. Si es un complemento alimenticio de vitaminas, minerales y hierbas. Con el mismo objeto promovió informes a la empresa Nature´s Sunshine Products de Venezuela CA.,

      Al Ministerio del Poder Popular para la Salud para que indicase:

      Si el complemento de vitamina C, 1000 mg., marca NOW, está registrado con el número P.N. 98-0613. si se encontraba registrado en el año 2008.

      Al instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, Dirección Regional de Drogas y Medicamentos para que indicase:

      Si a la compañía TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA le fueron expedidos los permisos sanitarios en los años 2007, 2008 y 2009. Si esos premisos la autorizaban la venta de productos naturales aptos para el consumo humano.

      En los folios 192 y siguientes cursa la respuesta del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar. En la comunicación de fecha 03 de enero de 2012/ISPEB-SA-DDMC/Nº 001-12 se lee que en el año 2007 no se le otorgó permiso sanitario por tener publicidad en periódico local de productos naturales no autorizados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud. Que en el año 2008 no solicitó el permiso correspondiente. Que en el año 2009 sí le fue otorgado el permiso sanitario nº 039, previa solicitud escrita y acta de inspección.

      En el folio 18 de la 2ª pieza cursa el informe de Nature´s Sunshine Products de Venezuela CA., en que señala que el producto mega-chel es un complemento alimenticio que está registrado en el Ministerio del Poder Popular para la Salud con el numero A-75.522, es apto para el consumo humano y se vende en envases de 90 tabletas que se administran por vía oral y no tiene propiedades medicinales porque es un alimento.

      En el folio 21, 2ª pieza, cursa una comunicación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar en la que indica que esa institución decomisó a la demandada los productos hepa-renal y pulmobrón plus forte porque no contaban con registro sanitario y le fue suspendido el permiso sanitario hasta que retirase la publicad del diario El Luchador.

      Finalmente, en el folio 26, 2ª pieza, esta agregada la comunicación nº 08999 del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria en la que informa que el producto “vitamina C 1000mg with rose hips, tabletas, marca Now, desde el año 2001 ha sido excluido del concepto producto natural y no debe ser comercializado como tal.

      Estos documentos emanados del Instituto de Salud Publica del Estado Bolívar, del Ministerio del Poder Popular para la Salud y del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria son documentos administrativos que merecen plena fe porque en el debate probatorio no fueron desvirtuados por prueba en contrario. En los informes se mencionan unos productos que se administran oralmente, un complemento alimenticio “mega-chel” y vitamina c en tabletas, en concentración de 1000 miligramos, cuya venta como producto natural estaba prohibida desde el año 2001 y, también, que a la demandada le decomisaron unos productos sin permiso sanitario: heparenal y pulmobrón plus forte, que ocasionaron que le fuera suspendido el permiso sanitario.

      H.B. (folio 3, 2ª pieza) dijo que trabajo como despachador de medicinas naturales en el establecimiento de la demandada desde mayo de 2008 hasta diciembre de 2009, que en ese lugar no observó que se hicieran tratamientos estéticos para los glúteos porque allí se vendían medicamentos naturales, polivitamínicos, que tampoco se vendían medicamentos para ser utilizados en implantes de ese tipo; cuando fue repreguntado acerca de si conocía a la doctora M.R. declaró que sólo a los clientes que llevaban los récipes recetados por ella y que en ningún momento esa doctora pasaba consulta en ese establecimiento.

      Este testigo si bien sus dichos son creíbles y merecen fe, sin embargo, su declaración resulta un tanto irrelevante, pues que durante su estadía en la tienda no haya observado que allí se hicieran tratamientos estéticos no implica que esas intervenciones en verdad no se efectuaran.

      M.R. de R. (folio 14, 2ª pieza) reconoció en contenido y firma el récipe médico que corre en el folio 126 de la 1ª pieza. En ese instrumento se relacionan unos productos: megachel tabletas, vitamina C 1000 mg., Requinia, G. biloba, Glucosaminet chondrontin, cáscara sagrada, etc.

      La testigo dijo que el producto megachel es un multivitamínico, que la señora A.M. acudió a su consultorio el 25-8-2008 por dos motivos, debido a un tratamiento de glúteo que ella misma refirió se lo habían realizado en una estética llamada Premiun ubicada en los altos del edificio situado al lado del Diamante Express y en segundo lugar por un síndrome de hipertensión. En lo que respecta al tratamiento de glúteos la aconsejó que asistiera a un especialista cuando observó la deformación e irregularidades en esa parte del cuerpo; dijo que la paciente le manifestó que la intervención estética fue realizada antes del 25-8-2008, que nunca la refirió a la demandada para que se hiciera una intervención de esa naturaleza y que conoce que la demandada opera un establecimiento dedicada a la venta de productos naturales aptos para el consumo humano.

      En el folio 16, 2ª pieza, cursa una comunicación del Colegio de Médicos del Estado Bolívar, en respuesta a una petición de informes de este órgano judicial, en la que señalan que la ciudadana M.R. esta inscrita en esa asociación gremial bajo el nº 2.504, libro 8, nº MSAS 60.197 y que en esa fecha (16-12-2011) no presentaba problemas de naturaleza deontológico o gremial.

      La información del Colegio de Médicos aporta datos que sustentan la credibilidad de la testigo ya que confirma su condición de profesional universitaria del área de la salud y que no ha sido sometida a alguna investigación disciplinaria. En consecuencia, el Juzgador valora como ciertas sus declaraciones respecto de que recetó ciertas medicinas naturales a la demandante y que observó que ella presentaba deformidades en sus glúteos. No obstante, su declaración respecto de que tales deformidades fueron el resultado de un tratamiento aplicado en un establecimiento denominado P., según le fue referido por la propia accionante, está en contradicción con los indicios que dimanan de las otras pruebas que cursan en autos –como se verá más adelante-; además, este hecho no fue alegado en la contestación y en autos no existe algún dato que explique la razón por la que la demandante habría optado por proponer su pretensión en contra de la TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., y sus socios-administradores M.L. y M.C. en vez de hacerlo contra el verdadero agente del daño (supuestamente Premiun).

      Lo normal es que la víctima accione contra el agente del daño; si por una razón desconocida incoa su acción contra una persona inocente el ordenamiento jurídico le proporciona a esta los medios de defensa que permitan enervar la demanda infundada. La falta de cualidad y el hecho de un tercero son mecanismos que habrían permitido a la demandada traer a los autos argumentos y medios probatorios que convencieran al Juez que nada tuvo que ver con los daños que reclama su adversaria y que, por el contrario, es un tercero el que debe responder.

      Aún sin proponer la falta de cualidad o el hecho del tercero expresamente la parte demandada pudo alegar que fue otra persona –Premiun- y no ella quien realizó la intervención corporal dañosa promoviendo pruebas que al menos por vía de indicios apuntalaran su versión: producción del acta constitutiva del tercero si se trata de una persona jurídica, inspecciones judiciales en la sede del tercero para acreditar las actividades que allí se efectúan, testimoniales, petición de informes a las autoridades administrativas encargadas de autorizar el funcionamiento de ese establecimiento, testimoniales, etc.

      En vista que no existen en autos elementos de convicción que apuntalen la versión de que la demandante se hizo intervenir una zona de su cuerpo en un establecimiento denominado P. el Juzgador considera que lo declarado por la Dra. M.R. respecto de que la señora A.M. dijo que el tratamiento le fue practicado en otro fondo de comercio constituye una respuesta cuya veracidad es dudosa y no merece fe.

      En el expediente están plenamente comprobados estos hechos:

  8. - Que la demandante sufre de un trastorno depresivo y ansiedad, hecho que demuestran fehacientemente las constancias médicas emanadas del Instituto de Previsión Social del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

  9. - Que la demandante presenta daños de consideración en los glúteos, hecho que dimana de las declaraciones de las profesionales de la salud M.R. y V.R..

  10. - Que la demandante recibió un tratamiento en la sede de la demandada.

    En autos fueron acreditados otros hechos plenamente que sirven para comprobar la naturaleza del tratamiento que recibió la demandante. Tales hechos son:

  11. - Que la demandante sufrió la incautación de unos productos sin registro sanitario comercializados con las denominaciones HEPA RENAL y PULMOBRÓN PLUS FORTE y por esta razón se le suspendió el permiso sanitario hasta que retirase la publicidad que aparecía en el diario El Luchador. Esto aparece comprobado con el documento administrativo que cursa en el folio 21 de esta pieza identificado con el nº ISPEB-SA-DDMC/nº 174-12.

  12. - Que la demandada comercializaba igualmente otro producto no natural, un medicamento, denominado vitamina C, 1000 mg., with rose hips, tabletas, marca Now. Este hecho lo comprueba el informe (documento administrativo) del servicio autónomo de contraloría sanitaria que cursa en el folio 26, 2ª pieza. No consta en autos que la demandada hubiera estado autorizada para vender este medicamento.

  13. - Que la demandada ofrecía al público productos naturales no autorizados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud en el año 2007 razón por la cual no se le autorizó ese año el permiso sanitario. Así lo acredita el documento administrativo emanado del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar que riela en el folio 192 de la 1ª pieza.

  14. - Ese mismo documento (ISPEB-SA-DDMC/Nº 001-12 demuestra que en el año 2008 la demandada no contaba con el correspondiente permiso sanitario.

  15. - Junto al oficio mencionado en el numeral 1 de este capítulo (nº ISPEB-SA-DDMC/nº 174-12) la autoridad de salud regional remitió una copia de unas publicaciones aparecidas en el diario El Luchador, dos anuncios publicitarios ofreciendo al público los productos HEPARENAL y PULMOBRÓN PLUS FORTE. Esta copia se presume –hasta prueba en contrario, lo cual no sucedió- que son traslado de un ejemplar cuyo original cursa en un expediente administrativo. No se trata de un documento privado, sino de una publicación diaria que cuenta que ciertos símbolos probatorios de su autenticidad: la fecha de publicación (Ciudad Bolívar, sábado 10 de noviembre de 2007) y el nombre del diario (El Luchador). La credibilidad de esta publicación se soporta igualmente en otro documento público administrativo, el oficio señalado en el número 3 de esta misma sección.

    En esta publicación se observa que los anuncios referidos a los productos HEPARENAL y PULMOBRON PLUS FORTE los ofrece una TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA localizada en el sector Cruz Verde, local nº 8 de esta ciudad. Este es el mismo lugar donde la demandada opera un fondo de comercio del mismo nombre ya que allí se trasladó el alguacil el 4-11-2010 y ubicó a los administradores de la compañía M.L. y M.T.C.. Este es el mismo lugar donde fue localizado el señor M.L. para notificarlo del fallo interlocutorio que decidió una petición de reposición de la causa y la cuestión previa de ilegitimidad del apoderado actor.

    Este dato es importante porque al lado de los anuncios que ofrecen los productos Heparenal y Pulmobrón plus forte, aparece otro aviso en que la Dra. M.T.C. se anuncia como medico cirujano, especialista en medicina homeopática, medicina tradicional china, reflexología y estética corporal, entre otros. Al final del aviso se identifica a una TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA localizada en el mismo sector Cruz Verde, sector Cruz Verde, local nº 8, Ciudad Bolívar.

    El Juzgador conoce, por máximas de experiencia, que la llamada medicina estética implica, no siempre, pero sí frecuentemente, actos de intervenciones corporales en las personas, es decir, la manipulación interna del organismo con herramientas especiales (escalpelos, cánulas, por ejemplo) y la introducción de sustancias químicas (anestésicos, biopolímeros y otras) o aparatos de la más variada composición (implantes, grapas quirúrgicas) con el fin de modificar la apariencia externa del cuerpo humano. Las máximas de experiencia son el conjunto de conocimientos que provienen de las reglas de la lógica, las ciencias y la cultura que pueden ser aprehendidos por cualquier ciudadano común en un espacio y tiempo determinado. En palabras de la Casación Civil (sentencia nº 510/21-9-2009) las máximas responden al saber o conocimiento normal o general que todo hombre de cierta cultura tiene el mundo y de sus cosas en el estado actual de información que poseemos’. Una máxima de experiencia es, verbigracia, el conocimiento que tiene cualquier ciudadano de que si no usa ropa adecuada en el Himalaya morirá por congelamiento.

    Así pues, en el caso que no ocupa está plenamente comprobado que a la demandada se le suspendió el permiso sanitario en el año 2007 por conductas no cónsonas con la ética que debe observar toda persona que comercializa productos para la salud (sean medicamentos o productos naturales) y que en el año 2008 no solicitó el referido permiso. Por tanto, cuando en el año 2008 la demandada atendió a la demandante para tratarla lo hizo sin contar con la habilitación que otorga la autoridad sanitaria regional; recuérdese que también es un hecho plenamente probado que la demandante recibió un “tratamiento” de TIENDAS NATURISTA LA DIFERENCIA SRL. En el mismo orden de ideas, del informe emanado del Instituto de Salud Pública se colige que la socia y presidenta de la compañía accionada se anunciaba como médico cirujano especialista en medicina estética, entre otras especialidades, ofreciendo sus servicios en la misma dirección donde funciona el fondo de comercio operado por la persona jurídica demandada.

    Todo lo anterior configura un cúmulo de indicios serios, graves y concordantes de que el tratamiento a que se refiere la factura que produjo la actora junto con su demanda, la cual quedó reconocida al no ser impugnada, implicó tal como se narra en el libelo una intervención corporal en la zona indicada por la señora A.M. para inyectarle sustancias que supuestamente mejorarían el volumen de sus glúteos, pero que en definitiva condujeron a un desenlace que está plenamente probado en autos: la deformación de esa zona del cuerpo.

    En la cuestión de hecho (quaestio facti) que le toca resolver al sentenciador hay dos hechos base que fueron fijados sin lugar a dudas por el material probatorio aportado por las partes, ambos se sitúan en los extremos: 1) la demandante recibió un “tratamiento” de la demandada; 2) la demandante sufrió daños en la zona del cuerpo que indica en su libelo.

    Entre ambos hechos se sitúan otros que permiten a través de un encadenamiento lógico unir ambos extremos: 1) la compañía demandada no contaba con aval sanitario en el año 2008 cuando vendió “un tratamiento de salud” a la actora; 2) en el año anterior a la demandada se le suspendió el permiso sanitario por ofrecer productos de dudosa eficacia (heparenal y pulmobrón plus forte); 3) La demandada ha vendido como complemento vitamínico una sustancia clasificada como medicamento desde el año 2001 (vitamina C, 1000 mg, marca Now); 4) una accionista y vicepresidente de la compañía se anunció en un diario local como médico cirujano especialista en medicina estética ofreciendo sus servicios en el mismo local de la compañía; 5) por máximas de experiencia el juez conoce que la medicina estética con frecuencia implica realizar intervenciones corporales para implantar materiales o inyectar sustancias que modifican la apariencia externa del organismo humano.

    Salvo lo señalado en el numero 5 los hechos arriba enunciados fueron comprobados con medios de prueba documentales y testimonios que merecen plena fe, pero que por no estar referidos directamente al hecho que debía probar la demandante, cual es que su contendiente le inyectó unas sustancias que le deformaron cierta parte del cuerpo (la región glútea) sirven respecto de este hecho como meros indicios, pero por su gravedad y concordancia conducen al Juez a presumir que en efecto la demandada, por órgano de una persona natural, por supuesto, sí intervino el cuerpo de la demandante causándole la lesión que le produjo el sufrimiento espiritual (ansiedad, estado depresivo). Así se decide.

  16. - REPARACIÓN DEL LUCRO CESANTE

    El examen del material probatorio hecho en capítulos precedentes demuestra que la demandante alegó que labora como docente en horario matutino de lunes a viernes y que en las tardes se dedica a la venta de productos de belleza y cosméticos, actividad que le genera unas ganancias mensuales de Bs. 1.000,00, y afirma que debido a la lesión que sufrió no ha podido dedicarse a esta última actividad porque le es imposible permanecer de pie durante largos periodos y no puede caminar con normalidad. Nada de esto fue probado en este proceso. La demandante no trajo a los autos prueba de que es vendedora de productos de belleza y de las ganancias mensuales que le genera esa actividad. La pretensión de indemnización del lucro cesante es, por tanto, improcedente.

  17. - DAÑO MORAL.

    La demandante probó el daño físico que afirmó en su libelo y el sufrimiento que deriva de esa lesión; asimismo, el Juzgador por vía de presunción estableció que el daño es imputable a la sociedad de comercio TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., por cuya virtud procede la indemnización del daño moral para cuya fijación el Juzgador toma en cuenta los siguientes aspectos:

  18. - La sociedad demandada es generadora de empleos y la actividad económica a la que se dedica –venta de productos naturales- permite calificarla como una pequeña empresa. La indemnización que debe pagar debe ser proporcional, sin exageraciones que pudieran afectar su operatividad.

  19. - La demandante afirmó que es docente a medio tiempo. La indemnización a que tiene derecho debe ser igualmente proporcional a esta actividad, pues lo que se persigue es acodarle una reparación que compense en la medida de lo posible el sufrimiento de que ha sido víctima, no enriquecerla. En la misma situación el sufrimiento de una modelo, por ejemplo, tiene que ser indemnizado con una mayor cantidad de dinero si considera que para ella su cuerpo es esencial para su desarrollo profesional en tanto que para una docente es su capacidad intelectual el elemento de mayor valoración. El juzgador no desconoce que en todo ser humano –hombre o mujer- su bienestar espiritual descansa en gran medida en su salud física y, para no pocas personas, en la adaptación de su cuerpo a ciertos estereotipos fijados en el subconsciente colectivo por los medios de comunicación y la industria del entretenimiento. No obstante, pareciera obvio, por lo menos para este sentenciador, que para cierto grupo de personas (modelos, actores y actrices, personajes públicos) la apariencia corpórea tiene mayor relevancia que para otros profesionales.

    Desde esta perspectiva, sin menospreciar el dolor que aqueja a la señora A.M., el sentenciador considera que ella está en mejores condiciones, como docente, para sobrellevar las lesiones que describió en su demanda que cualquier hombre o mujer que se dedique a labores más frívolas.

  20. - El grado de contribución de la víctima en la producción del daño. Este Tribunal considera reprochable que la señora A.M. como educadora haya consentido en someterse a una intervención que suponía la inyección de sustancias en su organismo en una tienda naturista. Como profesional universitario estaba en el deber de saber que esa tipo de prácticas únicamente pueden realizarse en hospitales públicos o privados (clínicas) debidamente autorizados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud. No es posible que a diario ciudadanos venezolanos irresponsablemente acudan a salones de belleza, “estéticas”, gimnasios, tiendas naturistas, “perfumerías”, salones de masajes y establecimientos similares, operados por seudoprofesionales de la medicina, en los cuales se someten a dietas o inyecciones de sustancias desconocidas, supuestamente naturales. El grado de informalidad con la que se condujo la demandante lo revelan los recaudos que produjo con la demanda para probar el tratamiento a que fue sometida, una factura redactada con términos genéricos, sin acompañamiento de algún examen previo (preoperatorios), sin estudios que descartasen posibles reacciones alérgicas o de otra naturaleza, sin informes médicos del procedimiento a utilizar y las sustancias que serían inyectadas. Así proceden normalmente los centros estéticos que abundan en nuestro país. No se concibe que una educadora que debe leer a diario los periódicos o informarse por otras vías (radio, televisión) de lo que acontece en Venezuela desconociera los riesgos de permitir la inyección de sustancias desconocidas en su cuerpo.

    A diario los periódicos venezolanos y los noticiarios informan sobre los riesgos, a veces fatales, de someterse a este tipo de prácticas ilícitas que se esconden tras la fachada de negocios aparentemente inocuos.

    El diario El Nacional en su edición del 28 de noviembre hogaño informaba la muerte de 5 mujeres que se sometieron a cirugías no permitidas. En esa misma noticia se daba cuenta de una lista de 19 personas que fueron denunciadas en la Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud por presuntamente estar implicadas en la inyección de biopolímeros o en la fabricación, distribución y/o venta de productos para tratamientos estéticos sin permiso sanitario. Allí se alude a una estadística no oficial según la cual desde el año 2010 en una página electrónica (página web) se habían registrado 2.500 denuncias relacionadas con la práctica ilegal de la medicina. Esta es una situación a la que se debe poner coto sancionando a los comerciantes inescrupulosos que arriesgan la salud de los venezolanos y venezolanas. Pero igualmente es censurable la inconciencia de quienes se someten a cirugías ilegales o consumen productos de procedencia dudosa que son ofrecidos en centros que por sus características externas, por su ubicación, por su deficiente equipamiento, el más elemental sentido común desaconsejaría aceptar los tratamientos que allí se ofrecen.

  21. - Gravedad de la lesión. Otro elemento que debe considerarse al fijar el monto de la reparación del daño moral es la mayor o menor importancia del daño. En este proceso se sabe con certeza que la demandante sufrió una lesión en sus glúteos, pero ella no ofreció algún elemento probatorio que nos dijera si esa lesión produjo alguna incapacidad temporal o permanente a la señora A.M.. Si se trata de una lesión que requiere de tratamientos quirúrgicos o que es de aquellas que sanan espontáneamente. El dato objetivo de que disponemos es que la lesión se encuentra localizada en una zona no expuesta del cuerpo. De acuerdo con esto el grado de aflicción de la víctima es menor que el de otra persona que sufre una herida en el rostro o que sufre la amputación de una extremidad. El Código Penal toma en cuenta estas circunstancias para calificar el delito de lesiones personales en gravísimas o graves. Finalmente, es obvio que la deformación descrita por la parte actora no compromete a futuro su vida o su capacidad de procrear.

    Dado el conjunto de circunstancias enunciadas en los 5 numerales de este capítulo es criterio de quien suscribe este fallo que la indemnización reclamada por la señora A.M.S. debe reducirse considerablemente atendiendo a su propia conducta culposa en la producción del daño. Por consiguiente, se fija la indemnización que deberá pagar la demandada en CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00). Así se decide.

  22. - REPARACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE-GASTOS DE MEDICINA

    En la demanda se reclama el pago de trescientos treinta y cuatro mil ciento cincuenta y dos Bolívares (Bs. 334.152,00) que supuestamente es el costo de las medicinas y terapias de los que deberá depender la demandante durante el resto de su vida útil que ella fija en 204 meses a razón de Bs. 1.638,00 mensuales.

    La más autorizada doctrina patria admite que el daño futuro es resarcible. Sin embargo, la obligación de reparar no puede extenderse hasta el infinito ya que sin límites precisos la responsabilidad del agente terminaría por convertirse en una carga insoportable. En este proceso la demandante probó que ha acudido a consultas con psiquiatras que atienden el estado depresivo que padece por la lesión corporal que le provoco una reacción adversa a las sustancia que fueron inyectadas en su organismo. Pero ninguna pericia probatoria o declaración de un testigo experto consta en autos que avale la afirmación de la demandante de que deberá someterse a unas supuestas terapias para corregir la flacidez de la zona corporal dañada durante lo que resta de su vida útil o que deba ingerir los medicamentos B. y Carboxilipoclasia durante el mismo periodo.

    Las facturas que cursan en los folios 11 al 113 son documentos emanados de terceros (S.H., Farmahorro, Farmatodo) que no fueron ratificados por vía testimonial por lo que carecen de valor probatorio.

    En este punto conviene aclarar que cuando una persona acude a una farmacia, salón de belleza, clínica, centro de estética corporal, etc., para adquirir medicamentos, productos naturales o someterse a algún tipo de intervención corporal (implantes internos o externos, inyección de sustancias químicas) se establece entre el cliente y la persona natural o moral que opera el establecimiento una relación de fuente contractual. De esta manera entre el cliente que acude a una farmacia a comprar medicamentos y la persona que opera ese fondo de comercio se perfecciona un contrato de compraventa. En los demás casos podríamos aseverar que se perfecciona, bien en forma verbal o por escrito, alguna subespecie del contrato de servicios no regulada especialmente por el Código Civil que sólo se ocupa del contrato de obras.

    El que en estos casos las partes (paciente o cliente por un lado y médico, masajista, peluquero, esteticista, farmacéutico, por el otro) estén vinculados por un contrato no impide la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil delictual o extracontractual, pues en la ejecución de un contrato puede acontecer que una de las partes incurra en un hecho ilícito que cause un daño que tendrá que ser reparado integralmente; esta es una consecuencia inmediata de la teoría de la unidad de la culpa civil que ha sido recientemente acogida, con carácter de doctrina vinculante, por la Sala Constitucional en la sentencia nº 1126/3 de agosto de 2012.

    En este sentido, respecto de las terapias para corregir la flacidez de los glúteos a las que según la demandante deberá someterse durante lo que queda de su vida útil el Jurisdicente observa que el artículo 1274 del Código Civil limita la responsabilidad del deudor a los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo.

    Lo que afirma la actora no es que su contraria parte haya actuado intencionalmente (dolo), sino que lo hizo con impericia. Esta aseveración tiene por base los argumentos empleados en la redacción del libelo en que se dice, por ejemplo, que: “Lamentablemente el medicamento utilizado no fue EL (sic) indicado” o “Toda esta mala praxis ha traído como consecuencia que mi poderdante (…) tiene que consumir unos medicamentos costosos y seguir un tratamiento de terapias a fin de corregir la flacidez de los glúteos ocurrida con el Primer Tratamiento colocado de forma equivocada”

    Partiendo de la premisa de que la actora tácitamente admite que los daños que sufrió no fueron causados intencionalmente (con dolo) sino por un obrar culposo de la demandada (impericia) tenemos que concluir que las terapias de rehabilitación o correctivas son un daño que no pudo preverse al tiempo de la celebración del contrato de servicios, pues obviamente nadie puede anticipar que una intervención estética va a resultar tan dañina para la “paciente” que ésta tendrá que someterse de por vida a esas supuestas terapias.

    Lo expuesto lleva a este sentenciador a rechazar la indemnización a que se contrae este capítulo básicamente porque la demandante no probó los supuestos gastos por compra de medicinas ni que se este sometiendo a una determinada terapia correctiva que deba prologarse por toda su vida útil y, aunque lo hubiera probado, ese sería un daño no indemnizable por imprevisible al tiempo de la celebración del contrato. Así se decide.

  23. - DENUNCIA DE OFICIO.

    Dada la gravedad de los hechos denunciados este Tribunal ordena notificar del fallo mediante oficio a:

  24. - Al Ministerio Público a fin de que si lo estima procedente inicie las investigaciones encaminadas a determinar si TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., o sus administradores, ha incurrido en algún hecho punible tipificado en la Ley de Ejercicio de la Medicina, en la Ley de Medicamentos o en otro texto legal.

  25. - Al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios para que si lo considera procedente inicie la investigación administrativa que permita determinar si TIENDA NATURISTA LA DIFERENCIA SRL., incurre o ha incurrido en algún ilícito contrario a su obligación de protección a la salud y seguridad de las personas.

  26. - Al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Bolívar para que si considera que hay mérito para ello inicie un procedimiento disciplinario a la señora M.T.C. por los hechos comprobados en este expediente, en particular para que investigue si incurrió o ha incurrido en las faltas previstas en el artículo 113, ordinales 6 y 7, de la Ley de Ejercicio de la Medicina.

    DECISIÓN

    En fuerza de las consideraciones precedentes, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda por indemnización de daños y perjuicios incoada por A. delC.M.S., representada por el abogado H.P.S., en contra de M.T.C. y M.E.L. por carecer los demandados de cualidad pasiva y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda contra la sociedad de comercio Tienda Naturista La Diferencia SRL., representada por su apoderado judicial A.I.C..

    En consecuencia, se condena a Tienda Naturista La Diferencia SRL., a pagar en concepto de indemnización del daño moral ocasionada a la demandante la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00).

    No hay condena en costas.

    P., regístrese y déjese copia para el archivo del tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho de este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, A. y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los siete (7) días del mes de diciembre del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez,

    Abg. M.A.C..

    La Secretaria,

    Abg. S.C.

    En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las DOS Y CUARENTA minutos de la tarde (2:40 p.m.).

    La Secretaria,

    Abg. S.C..

    MAC/SCH/editsira.-

    Resolución Nº PJ0192012000255

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