Sentencia nº 01311 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2013
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-0968

X-2013-000053

Mediante Oficio N° 629 del 5 de junio de 2013 el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado contentivo de las “medidas cautelares” solicitadas con el recurso de nulidad, en fecha 22 de junio de 2012, por los abogados R.H.G. y B.B.G. (Nros. 18.296 y 15.397 de INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales del ciudadano A.A.P., quien a su vez actúa como Gerente General de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARTRASTO, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 7 de mayo de 1990, bajo el N° 74, Tomo 38-A-Pro.) y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MADLETA, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de abril de 1990, bajo el N° 12, Tomo 28-A-Pro.), contra el silencio administrativo que imputa al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT, en virtud del ejercicio del recurso jerárquico interpuesto contra el acta de fecha 6 de agosto de 2011, suscrita por la Gerente del Instituto Nacional de la Vivienda para el Distrito Capital y Estado Vargas y por la Ingeniero Residente de la obra, con ocasión del “recorrido por el desarrollo habitacional y los diferentes depósitos” de la construcción de viviendas que venían efectuando las recurrentes en el Estado Vargas.

El 6 de junio de 2013 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la solicitud de medidas cautelares.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LAS “SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES”

Los apoderados judiciales del Gerente General de las sociedades mercantiles recurrentes expusieron, como antecedentes del caso, que “La ingeniera X.A., en su condición de Gerente de INAVI-Región Capital y el Ingeniero O.A., con la cualidad de Gerente Técnico contratado por INAVI, (hoy contratista), (…) efectuaron una actuación, sin fundamento legal alguno que afectó los contratos suscritos con [sus] representadas los cuales describi[eron] a continuación…”. (Resaltado del escrito citado)

A tal efecto mencionaron que “En Abril de dos mil seis (2006), [sus] representadas suscribieron Contratos de Ejecución de Obras, con el extinto, FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), hoy asumida por el INAVI (…) signado con la nomenclatura No. CJ-C-06-113, con la Empresa CONSTRUCTORA MADLETA, C.A., para ejecutar la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE MICROURBANISMO PARA LA TERMINACIÓN DE LOS EDIFICIOS n° 2 Y 5 Y CONSTRUCCION DEL EDIFICIO N° 1 DE 12 PISOS MAS UNA PLANTA BAJA DE 3 APARTAMENTOS, 99 APARTAMENTOS POR EDIFICIOS, PARA UN TOTAL DE 297 APARTAMENTOS DE 66.80 MTS2, TIPO TUNEL CON ACOMETIDAS (ELECTRICIDAD, AGUAS BLANCAS Y TELEFONOS), EN EL DESARROLLO PLAYA GRANDE, C.L.M., ESTADO VARGAS” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que dicho contrato “fue totalmente ejecutado y entregado, en fecha 15 de noviembre de 2007, según Acta de Recepción Definitiva, aun más los apartamentos fueron adjudicados por FONDUR y se encuentran habitados en la actualidad”.

Que suscribieron igualmente “signado con la nomenclatura Nro. CJ-C-06-114 con la Empresa CONSTRUCTORA MARTRASTO, C.A., para ejecutar la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE MICROURBANISMO PARA LA TERMINACIÓN DE LOS EDIFICIOS n° 3 Y 4 y CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO N° 6 DE 12 PISOS MAS UNA PLANTA BAJA DE 3 APARTAMENTOS, 99 APARTAMENTOS POR EDIFICIOS, PARA UN TOTAL DE 297 APARTAMENTOS DE 66.80 MTS2, TIPO TUNEL CON ACOMETIDAS (ELECTRICIDAD, AGUAS BLANCAS Y TELEFONOS), EN EL DESARROLLO PLAYA GRANDE, C.L.M., ESTADO VARGAS’ contrato éste que fue totalmente ejecutado y entregado, en fecha 15 de noviembre de 2007, según Acta de Recepción Definitiva, encontrándose habitados y adjudicados, por FONDUR dichos apartamentos” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que luego se suscribieron dos (2) nuevos contratos, en fecha 17 de julio de 2007 “para la terminación definitiva del proyecto”, para lo cual “CONSTRUCTORA MADLETA, C.A., suscribió con FONDUR, el contrato N° CJ-C-07-379 para ‘CONSTRUCCIÓN DE MICROURBANISMO Y TERMINACIÓN DEL EDIFICIO N° 1, UBICADO EN SECTOR PLAYA GRANDE, C.L.M., ESTADO VARGAS” y que “CONSTRUCTORA MARTRASTO, C.A., procede a suscribir con FONDUR, el contrato N° CJ-C-07-378, para la ‘TERMINACIÓN DEL EDIFICIO N° 6, EN PLAYA GRANDE ESTADO VARGAS” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Alegaron que esos dos (2) contratos fueron objeto de modificaciones, por cuanto surgieron obras complementarias no previstas que causaron la necesidad de suscribir dos (2) nuevos contratos que establecieran que la “CONSTRUCTORA MADLETA, C.A., suscribió con la UNIDAD OPERATIVA FONDUR, el contrato N° VA08-0101 para ‘OBRAS COMPLEMENTARIAS TERMINACIÓN DEL EDIFICIO N° 1 (…). En fecha 25 de enero de 2009” y “CONSTRUCTORA MARTRASTO, C.A., procede a suscribir con LA UNIDAD OPERATIVA FONDUR, el contrato N° VA08-0104, para la ‘TERMINACIÓN DEL EDIFICIO N° 6 (…). En fecha 26 de enero de 2009” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que “A pesar de haberse suscrito los dos contratos antes señalados, no se dio inicio a la obra por cuanto no cancelaron los Anticipos correspondiente[s] y fue en fecha 14 de abril de dos mil nueve (2009) cuando la UNIDAD OPERATIVA FONDUR, realiza las erogaciones de los correspondiente[s] anticipos de dichos contratos” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que “Reiniciada la obra tuvi[eron] la obligación de volver a paralizarla por cuanto desaparece la UNIDAD OPERATIVA FONDUR, y es hasta el 20 de julio de 2009, en COMUNICACIÓN FMH/VP/N° 057-2009, se [les] notifica: ‘que dicha obra fue entregada bajo encomienda al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI)’. A partir de esta fecha la obra continúo paralizada motivado a la reestructuración del nuevo Organismos encargado de la misma, vale decir, por causas imputables al Ente Contratante (INAVI) (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que “En fecha 1 de junio de 2010, se procede a reiniciar la obra, una vez superado todos los inconvenientes que generó el cambio administrativo del Ente Contratante, ahora bajo la dirección y control del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), surgiendo la necesidad de paralizar los contratos suscritos con INAVI. N° VA08-0101 y N° VA08-0104, hasta tanto se concluyeran las obras pendientes del contrato N° CJ-C-07-378 y 379 antes señalados, por contener estos, obras que requieren ser ejecutadas con prioridad, lográndose sin embargo ejecutar un alto porcentaje de obra, no pudiéndose resolver los problemas de tipo administrativos tales como valuaciones, Inspecciones, por parte del INAVI, unido al evento que surge con motivo del cambio, nuevamente, del Presidente de INAVI, situación esta que generó un nuevo retraso en la ejecución de la obra, hechos no imputable a las Contratistas” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que “Designado el nuevo Presidente y una vez tomada posesión de su cargo, procede a impulsar la obra, cancelando las valuaciones pendientes, contratando una nueva inspección con el fin de acelerar la terminación de la obra, así como una nueva contratación para la terminación completa de la obra, en fecha 3 de diciembre de 2010, signado con el N° INAVI-obr-var-006-2010, la cual se desarrollaba en los términos acordados, a pesar de todo surgen nuevos problemas, ampliamente conocidos por el Despacho a su cargo, que generaron la escases de cementos, cabilla, pego, cerámicas y otros materiales e insumos requeridos, en razón de ello se producen ciertos retardos en su ejecución que a todas luces no son imputables a [sus] representadas” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que “En fecha 7 de marzo de 2011, recibido la comunicación No. 0023, emanada de la Vicepresidencia Ejecutiva de la República Comisión Central de Planificación. Secretaria Ejecutiva, donde fu[eron] notificados de la designación del General de Brigada Vega R.A. y el equipo que lo acompañaba para que procediera a la Inspección y fiscalización de la ejecución de la obra en cuestión, lo cual generó el siguiente resultado: elaboración de un nuevo cronograma de trabajo, donde se concluiría para el mes de agosto el edificio No. 6 y para el mes de septiembre del mismo año el edificio N° 1, este cronograma fue consignado ante la Inspección asignada, posteriormente fu[eron] convocado[s] por la Presidencia del INAVI, a una reunión donde se [les] exigió la culminación de la obra para el 20 de julio (…), por cuanto esta obra estaba enmarcado dentro del Plan Nacional de Emergencia, lo que produce un retardo en dicha ejecución, por cuanto los actuantes, no han demostrado hasta la fecha la mas mínima posibilidad de concluirla en el plazo que contractualmente tenía [su] representada es decir el 30 de septiembre de 2011” (sic). (Resaltado del escrito citado)

Que a pesar de todo lo narrado, las empresas recurrentes prosiguieron con la ejecución de la obra y “que a pesar de haber entregado desde el 13 de mayo del año en curso las valuaciones de la obra, las mismas no han sido honradas a la fecha, generando en consecuencia un grave daño en el proceso de ejecución de las obras contratadas” y agregaron que continúan trabajando en la obra “con las expectativas de entregar totalmente acabado y habitables el edificio N° 6 a finales de agosto y el N° 1 a finales de septiembre, (…) procedi[eron] a redoblar las cuadrillas del personal obrero, manteniendo en campo para la fecha un promedio de CIENTO VEINTE (120) obreros, sin contar el personal técnico y administrativo” (sic). (Mayúsculas del escrito citado)

Que en fecha 2 de agosto de 2001 entregaron “a la Inspección” los presupuestos modificados a los fines de su aprobación y posterior cierre de los contratos 378 y 379 “y hasta la fecha no h[an] recibido ninguna respuesta al respecto, así como tampoco el cumplimiento de la obligación de carácter económico derivada de los contratos suscritos”.

Que sus representadas fueron citadas a la sede del INAVI en fecha 5 de agosto de 2011, oportunidad en la cual se les informó “de la intención del Instituto Nacional de la Vivienda INAVI, de realizar una especie de ‘ADMINISTRACIÓN DELEGADA’, para la terminación de las obras contratadas con [sus] Representadas (A sabiendas de que el plazo de terminación de dichas obras era para finales de septiembre del año en curso)”. (Resaltado del escrito citado)

Que el 6 de agosto de 2011 “se dispuso por parte de la Gerente de INAVI (…) [y del] Gerente Técnico contratado por INAVI, la toma de la obra en las precitadas personas, encargándose de la administración de la obra y dando la orden para la ocupación inmediata de instalaciones y equipos propiedad de [sus] Representada, sin que hubi[esen] sido informados en forma oportuna y adecuada de dicha intervención, ni tampoco se [les] explicara que cosa constituye la intención del INAVI con la denominación de ‘una especia de administración delegada’ expresión que jurídicamente no estaba ni en el conocimiento de los Funcionarios actuantes ni mucho menos en el de el personal de [sus] Representadas lo que evidentemente constituye una orden de carácter desconocida de ‘Intervenir’ el desarrollo habitacional en proceso de construcción otorgado a [sus] Representadas y cuyo cumplimiento se había ejecutado en casi un 85%. Por lo que se [les] convoca a una reunión en la obra, por lo que fue requerida la presencia de los Ingenieros Residente y de los Representantes legales de las Empresas Contratantes, como en efecto se realizo, en la que se levanto un acta” (sic) que procedieron a transcribir y que constituye el acto impugnado, en virtud de lo cual, en fecha 12 de agosto de 2011 remitieron una comunicación al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

Denunció que dicha actuación adolece del principio de legalidad, “En consecuencia, la actuación realizada por funcionario al servicio del estado, sin autoridad para ello y en forma manifiestamente incompetente, unido a la prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos para que un Acto tenga validez y produzca efectos jurídicos, no se observaron en la actuación realizada ‘en forma sorpresiva’, el pasado 6 de agosto, en consecuencia y habiendo ejerci[do] como en efecto así lo hici[eron] de los correspondientes Recurso en sede Administrativa y no obteniendo respuesta alguna es por lo que recurr[en]…” (sic).

Que en el acto primigenio del 6 de agosto de 2011 observan “un total y absoluto incumplimiento a la convención contenida en el DOCUMENTO PRINCIPAL DEL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS, celebrada entre dos partes”, alegando que aún les quedaba tiempo suficiente para cumplir con la entrega de las obras y que fueron “víctimas de una actuación desmedida, bajo el amparo y la tutela de una autoridad usurpada, que es en consecuencia ineficaz”. (Mayúsculas del escrito)

Adicionalmente “Ratifica[ron], mediante el ejercicio de este recurso [su] solicitud formal de la devolución de [sus] instalaciones, las cuales no forman ni formaron parte ni de la obra ni de las Condiciones Generales de Contratación, por cuanto constituyen parte del patrimonio de [sus] Representadas, por lo que muy repsetuosamente p[iden] se [les] reintegren en el uso, goce, disfrute y disposición de las mismas, así como el reconocimiento de la obligaciones de carácter económico que se han generados a la fecha” (sic).

De conformidad con lo expresado “es por lo que acud[en] (…) con la intención de solicitar (…): RECURSO DE NULIDAD Y SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES, CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DICTADA EN FECHA 6 de agosto de 2011, por la Ing. X.A., EN SU CONDICIÓN DE GERENTE DE INAVI DISTRITO CAPITAL” (sic), conjuntamente con “la solicitud de la aplicación y cumplimiento de lo pautado en el artículo 137 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Publicas, la cual establece: ‘El levantamiento de Medidas Preventivas en cualquier grado y estado del procedimiento, en este caso contra EL DESPOJO DE MATERIALES, BIENES, EQUIPOS, INSTALACIONES Y MAQUINARIAS, ASI COMO DE LOS MATERIALES AFECTOS a los contratos de obras N° CJ-C-06-113, CJ-C-07-379, CJ-C-07-378, VA08-0101 y VA08-0104, (…) que espera[n] que concluya con la declaratoria en primer término: de las Medidas Cautelares y posteriormente la declaratoria con lugar del precitado Recurso…” (sic). (Resaltado del escrito citado)

II

ANÁLISIS DEL ASUNTO

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de “medidas cautelares” peticionada por la parte recurrente, para lo cual es menester mencionar que de la lectura del escrito libelar no se observa de manera concreta cuáles “medidas cautelares” pretende la parte accionante que les sean acordadas por esta Sala, mucho menos se evidencia de qué manera fundamenta los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, requeridos para el otorgamiento de toda medida cautelar, cuestión esta que constituye una carga procesal en cabeza de quien pretenda ser favorecido por una tuición cautelar.

Debe recordársele a la representación judicial de las empresas recurrentes que toda medida preventiva procede únicamente cuando se aleguen y se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cuanto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

La alegación de tales elementos, sin duda, determinantes para efectuar el examen respectivo y, por ende, declarar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en esta oportunidad (que además no se sabe en qué consisten) han sido totalmente obviados por parte de los apoderados judiciales de las recurrentes, impidiendo evaluar los requisitos de procedencia ya mencionados, y menos aún puede esta Sala suplir la omisión del razonamiento necesario a tales fines, por lo que se considera no fundamentada la solicitud planteada, por falta de argumentación jurídica que respalde el petitorio presentado; por cuya virtud deviene en improcedente la presente petición (Ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 0477, 0604 y 00097 de fechas 13 de abril, 11 de mayo de 2011 y 6 de febrero de 2013, respectivamente). Así se determina.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTES las “medidas cautelares” peticionadas con el recurso de nulidad ejercido por las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA MARTRASTO, C.A. y CONSTRUCTORA MADLETA, C.A., contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente principal. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
Las Magistradas
TRINA OMAIRA ZURITA
M.M. TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En veinte (20) de noviembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01311.
La Secretaria, S.Y.G.

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