Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Enero de 2010

Fecha de Resolución28 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06141.

Mediante escrito presentado en fecha trece (13) de enero del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día quince (15) de enero de 2009, el ciudadano E.M.L., titular de la Cédula de Identidad No. V-20.063.133, debidamente asistido por el abogado H.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.539, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

En fecha veintiocho (28) de enero del año dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho y se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

En fecha treinta (30) de enero del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar al Presidente o Representante Legal del Instituto Nacional de la Vivienda para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha dos (02) de julio del año dos mil nueve (2009), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que la presente querella pretende el ajuste de la jubilación otorgada al ciudadano E.M.L., por el Instituto Nacional de la Vivienda, con base al sueldo de Gerente, último cargo desempeñado por éste en dicho ente.

A tal efecto, comienza señalando que interpone formalmente querella funcionarial de ajuste de pensión jubilatoria, demandando la inclusión del ajuste del pago diferencial del sueldo desde 2000, y la p.d.b.d.r. y compromiso permanente no se le cancela y que la Administración se niega a cancelárselas pese a que fuera aprobado su pago mediante Resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda No. 022-001, de fecha 10-8-2000, para el personal con cargo grado 99 denominado de Alto Nivel y dentro de los cuales se encuentra incluido como ex gerente de dicho instituto.

Aduce la representación judicial del querellante, que ingresó a la Administración en febrero de 1950, específicamente en el Banco Obrero, hoy Instituto Nacional de la Vivienda en el cargo de Oficial Clase “B”, habiendo desempeñado una honrosa carrera administrativa, hasta alcanzar el cargo de Gerente Nacional de Vivienda, del cual señala haber egresado como jubilado en febrero de 1982, según Resolución de Directorio, de fecha 7 de octubre de 2002; donde consta ajuste de pensión y jubilación y el pago del diferencial del sueldo mensual derivado de la Sentencia del 30 de abril de 2002, dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa y que en la actualidad alcanza la cantidad de MIL SETECIENTOS BOLÍVARES FUERTES EXACTOS (Bs. 1.700,00).

Indica, que la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda, viene omitiendo en mi asignación como jubilado de este Instituto, el cual del diferencial del sueldo y lo concerniente a la denominada “Prima de Beneficio Responsabilidad y Compromiso permanente “, aplicable a los funcionarios grado 99, de “Alto Nivel”, aprobado por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en Resolución No. 22-001, de fecha 10 de agosto de 2000. No obstante aduce, que el ente querellado viene cumpliendo con el pago de su pensión de jubilado, que es del 80% del salario mensual que devengaba para esa fecha, equivalente a la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00) hoy CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 150,00), sin pagarle lo atinente a la P.d.B.d.R. y compromiso permanente del personal de alto nivel grado 99, ni el pago del diferencial del sueldo mensual que le corresponde, según el informe de la Gerencia Legal de dicho ente, y que se le viene pagando a otros jubilados de Alto Nivel con grado 99, conforme a la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, reclamo que ha presentado de manera verbal y escrita para que se le pague e incluya dentro de la nómina de personal 99, de alto nivel y se le re calcule el ajuste de la pensión de jubilación y diferencias de jubilación.

Denuncia también la parte querellante, que el Instituto Nacional de la Vivienda no ha cumplido con su deber de ajustar la jubilación al monto del salario que actualmente tiene el cargo de Gerente, lesionándose el derecho Constitucional derivado de la sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa de fecha 30 de abril de 2002, denunciando con ello violados los artículos 13 de la Ley del Estatuto del Régimen de Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, y conculcándose de esa manera el derecho constitucional que le asiste y que impone la necesidad de garantizarle el efectivo respeto y disfrute al derecho a la igualdad que garantiza el artículo 21 de la Carta Magna, el cual manifiesta se encuentra flagrantemente violado por el ente querellado al no darle a éste el mismo trato que al resto de los pensionados, jubilados, evidenciado al no cancelarle lo adeudado ni ajustar la pensión mensual de jubilación, menoscabando con ello sus derechos y en especial subvirtiendo el contenido del artículo 137 de la Carta Magna pues con el producto del ajuste de la pensión mitigaría sus precarios ingresos y equilibraría el alto costo de la vida, derivado del hecho cierto y notorio de la inflación.

Arguye, que en reiteradas oportunidades ha requerido de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda el cumplimiento de ésta obligación, no obstante indica que dichas gestiones han sido inútiles, nugatorias e infructuosas las gestiones conciliatorias realizadas para que la Administración de cumplimiento a esa disposición legal, alegando que tal solicitud es improcedente; por lo que aclara ha agotado la instancia administrativa conciliatoria, para resolver ese problema pues si bien es cierto que el Instituto Nacional de la Vivienda, a cumplido hasta el día de hoy con el pago de su pensión de jubilación de manera incompleta ya que no le ha incluido en la mismo el monto correspondiente por concepto de prima de “Beneficio de Responsabilidad y compromiso permanente”, ni lo correspondiente al cálculo del diferencial del sueldo de este beneficio, lo que se ha traducido en un gravamen irreparable para mi persona, en razón de que dicho beneficio fue aprobado en Resolución de Directorio No. 22-01 de fecha 10 de agosto de 2000, fecha desde la cual se lo adeudan, no obstante si se le viene incluyendo a otros funcionarios también jubilados grado 99 de alto nivel como: Críspulo Bastidas, C.O.N., C.M. y O.O.N., advirtiendo que desconoce las razones por las cuales se lo pagan a ellos y a él no se la cuentan, ya que al igual que él esos funcionarios ostentaban la condición de funcionarios grado 99 y que las Sentencias proferidas en contra del ente querellado señalan textualmente: “Para el ajuste de la pensión ordena la revisión y ajuste de la Pensión de Jubilación cada vez que se produzca un aumento en el sueldo básico del cargo; y siendo estos beneficios parte del salario, como lo estableció la Gerencia Legal del Instituto (…) en su informe legal (…)”; lo que en sus palabras constituye una violación al derecho de igualdad previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, por cuanto ostenta la misma cualidad de los funcionarios jubilados antes señalados e investido de las mismas condiciones y circunstancias legales y fácticas de los funcionarios antes mencionados y por cuanto la Administración conculca a su decir, sus derechos constitucionales y por ende lesiona sus derechos e intereses al no re-calcularle su pensión ni incluirle en la nómina de los jubilados acreedores de tales beneficios, habiendo la Administración hecho caso omiso a su solicitud informándole verbalmente que su reclamo es improcedente.

Advierte además, los pagos que reclama que son el diferencial de sueldo y la p.d.b.d.r. y compromiso permanente, se contienen en Resolución emanada del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda en Resolución Nro. 022-001, de fecha 10 de agosto de 2000 y que la misma constituyó derechos subjetivos e intereses legítimos en los particulares, razón por la que expresa resultan irrevocables para la Administración, de un derecho social donde la Administración subvierte el ordenamiento legal, el orden público, los derechos humanos establecidos en la Constitución Nacional y las leyes que los desarrollan, y tratándose en sus palabras de un derecho inmerso en el de seguridad social, conforme lo establece el artículo 147 de la Carta Magna, que prevé y asegura los medios de subsistencia para hacer frente a cada contingencia que ocasione la pérdida involuntaria de los ingresos del trabajador o que lo reduzca de manera que no pueda cubrir las necesidades de su familia. En acatamiento a lo previsto por los artículos 18 y 86 de la Carta Magna.

Resalta la parte querellante, que la Administración incurre en abuso de autoridad evidenciado por la extralimitación de funciones que genera responsabilidad conforme lo señala el artículo 138 de la Carta Magna, 30 del Código Civil y 1185 y 1196 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el funcionario solo podrá realizar aquellas funciones que la ley le autorice. Igualmente, denuncia violentado el principio de seguridad jurídica, previsto en el artículo 50 de la Carta Magna, el cual en sus palabras constituye un estado de garantía que otorga el ordenamiento legal, a fin de que los ciudadanos se desarrollen en una justa sociedad libre, e implica que el ciudadano sabe qué derechos y deberes tiene y ellos están en el deber de otorgar una tutela judicial efectiva cuando se lesionen esos derechos.

Indica que con ese proceder, la Administración subvierte el principio de igualdad ante la Ley y contra los mas sanos principios de lógica de equidad y de justicia por ende conducta antijurídica de censurable extralimitación en lesión de sus derechos como Administrado, pues a su decir la interpretación de disposiciones legales no puede hacerse aisladamente en relación a normas determinadas, sino en forma integral, dentro del texto del conjunto creado por el sistema regulador de la situación jurídica en su globalidad, habida consideración de que con estos beneficios se produjo una variación en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos de la Administración Pública Nacional, sujetos a un sistema de remuneración, por lo que en sus palabras la revisión procede con respecto al sueldo que corresponde al último cargo que desempeñó como Gerente para el momento de la jubilación, conforme lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todo lo expuesto, solicita se revise y ajuste periódicamente el monto de su pensión jubilatoria, conforme a la Sentencia dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa, en fecha treinta (30) de abril de 2002; y que en función del cargo que desempeñaba al momento de su jubilación le reconozca la remuneración mensual (salario) de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y artículos 13 y 15 de su Reglamento; y que como consecuencia de ello, se proceda a pagarle la remuneración ajustada al re-cálculo y la diferencia que se le adeuda por éste concepto.

Por otra parte solicita, se le cancele lo adeudado por concepto de fideicomiso dado el ajuste en el monto de sus prestaciones sociales; demanda igualmente la indexación de la corrección monetaria de acuerdo con los índices del Banco Central de Venezuela en base a la mas reciente jurisprudencia sobre corrección monetaria en materia laboral y funcionarial; que se le paguen los aumentos y otros beneficios realizados por el gobierno nacional a partir del primero (1°) de enero de 2004; que se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda la inclusión a los efectos del cálculo de su jubilación el diferencial de sueldo de la prima denominada prima de responsabilidad y compromiso permanente aplicable a los funcionarios de alto nivel; que se le paguen los demás emolumentos derivados del cargo de Gerente, primas y bonos atinentes al mismo y se re-calcule el monto mensual de la jubilación; que se le pague la diferencia derivada de la prima denominada beneficio de responsabilidad y compromiso permanente, así como también la diferencia de sueldo mensual desde el año 2000; que se le pague la diferencia por aporte a caja de ahorros de personal del Instituto y la bonificación de fin de año con base a estos conceptos que forman parte del salario; que una vez sea homologada su pensión se ordene a las gerencias correspondientes, darle cumplimiento a este mandato exhortando a las máximas autoridades del ente querellado a que se le pague a partir del primero (1°) de enero de 2004 hasta la presente fecha; Que se determinen las responsabilidades civiles, penales y administrativas de los funcionarios que actuaron en la presente causa conforme a las disposiciones del artículo 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 136 y 255 de la Constitución y la Ley Anticorrupción; por haber incurrido el ente demandado en una retención ilegal, solicitó se le cancele el interés legal a que tiene derecho, por la mora en cancelarle los conceptos reclamados.

Por último, demanda lo adeudado por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, desde que se produjo su pase a condición de jubilado y hasta el momento en que se materialice su pago definitivo de los conceptos demandados mas las costas y costos del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 286 y 287 del Código de Procedimiento Civil; y que se le cancele la diferencia de aguinaldo decretado por el Ejecutivo Nacional conforme al salario proveniente de la P.d.B.d.R. y Compromiso permanente, y la diferencia de sueldo dejado de cancelar por cuanto forma parte del salario y que la Administración no incluyó en el pago de dicho beneficio.

En fecha veintisiete (27) de abril de 2009, se hizo presente ante el Tribunal la abogado A.J.M.P., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 97.512, quien en su condición de apoderada judicial del ente querellado, presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, cuestión que hizo en los siguientes términos:

Advierte que tal como lo señala el querellante, en fecha diez (10) de agosto de 2000, mediante la Resolución No. 22-001, canceló a los funcionarios jubilados lo correspondiente al monto derivado de la prima denominada “Beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente”, obviando a un número considerable de funcionarios grado 99, ya que para la fecha el Instituto Nacional de Vivienda contaba con el dinero para realizar los ajustes de pensión correspondiente, cuestión que ha venido solventando a medida que se le asigna presupuesto para tal fin.

Indica, que su representado ha venido sufriendo una serie de transformaciones de índole estructural, es decir, que en el año 2005 se decretó su liquidación en virtud de la creación del Ministerio para la Vivienda y Hábitat, no obstante arguye que en año 2008, el ejecutivo nacional Decreta la Reestructuración del Instituto Nacional de Vivienda por vía Decreto Presidencial, y mas recientemente el Ministerio para la Vivienda y Hábitat, fue suprimido y fusionado con el Ministerio para la Infraestructura, siendo de ahora en lo adelante el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en vista de lo cual a su decir, dicho Ministerio no cuenta con los recursos extraordinarios asignados por vía ingresos especiales, por el Ejecutivo, sin embargo, indica que dentro del proyecto de reestructuración se encuentra la homologación y ajustes de pensión.

Advierte, que esa representación rechaza, niega y contradice los alegatos esgrimidos por el querellante en relación a la Sentencia de fecha treinta (30) de abril de 2002, dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa, sosteniendo que su representado sí dio cumplimiento al dispositivo de dicho fallo.

Resalta, que si bien es cierto la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento establece la obligatoriedad de la Administración para otorgar las jubilaciones a sus funcionarios, no es menos cierto que el ajuste a las pensiones otorgadas es facultativo de la Administración, depende de la disponibilidad presupuestaria u otras de índole administrativo, por lo que esgrime que el artículo 13 otorga discrecionalidad a la Administración para ajustar la pensión, concluyendo que “no es imperativo, ni obligatorio para el Instituto realizar ajustes, el no hacerlo no violenta ni menoscaba derechos fundamentales.”(Ver folio 339 del expediente judicial).

Señala, que existe además caducidad de la acción por cuanto desde la fecha en que el querellante interpuso la solicitud en el Instituto Nacional de la Vivienda por escrito, vale decir desde el día doce (12) de julio de 2004, hasta la fecha, han trascurrido con creces el lapso a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual invoca la caducidad de la acción propuesta.

Con respecto a la solicitud de cancelación del beneficio de responsabilidad y compromiso permanente, aplicable a los funcionarios de Alto Nivel, considera la Representación Institucional que ello no aplica al caso de marras, ya que esa bonificación es inherente al ejercicio del cargo y no al cargo en sí mismo, ya que en sus palabras se considera un incentivo por la responsabilidad que conlleva a la ostentación y el ejercicio de un cargo de alto nivel, por lo que mal podría el querellante pretender que se le cancele este incentivo en igual proporción que un funcionario que se encuentra activo, cumpliendo todas las labores inherentes al cargo.

Con relación a los diferenciales generados por concepto de caja de ahorros, advierte que los mismos no son procedentes, ya que ésta constituye un beneficio de carácter opcional a la que pueden optar los funcionarios o empleados públicos cuya finalidad es incentivar el ahorro, y en atención al cual la Administración por una parte retiene un porcentaje del sueldo mensual y por la otra realiza un aporte, siendo estos entregados a una persona jurídica de derecho privado distinta, denominada caja de ahorros a fin de que sean invertidos para la obtención de dividendos como producto de las inversiones realizadas.

PUNTO PREVIO

Dado que en el escrito de contestación a la querella interpuesta, la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda adujo la existencia de la caducidad de la acción, como medio de defensa, este Tribunal antes de entrar a pronunciarse con respecto al fondo del asunto controvertido, pasa a analizar dicho alegato y al efecto observa:

Que las acciones que se derivan de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en su artículo 94, caducan a los tres (03) meses contados a partir de la ocurrencia del hecho que dio lugar a la lesión denunciada, motivo por el cual, dado que lo reclamado en la presente causa es el ajuste del monto de lo pagado por concepto de pensión jubilatoria, la cual entra dentro de la categoría de las denominadas obligaciones de tracto sucesivo; por lo que la lesión por su defectuoso cumplimiento se le ocasiona al hoy querellante cada vez que se le materializa el pago, por lo que es forzoso para quien decide considerar caducas las acciones correspondientes a los pagos incorrectamente percibidos y reclamados por la parte querellante desde el día primero (1°) de abril de 2004 hasta el día trece (13) de octubre de 2008, siendo procedente únicamente en función de la fecha de interposición de la querella, es decir del día trece (13) de Enero de 2009, analizar los conceptos reclamados desde los tres meses anteriores a dicha fecha, vale decir, desde el día trece (13) de octubre de 2008, y así se decide.-

Aclarado lo anterior, este Tribunal pasa en segundo lugar a pronunciarse sobre la oposición formulada a la admisión de las pruebas presentadas por el querellante, advirtiendo que al momento de presentarse la oposición, la representación judicial del querellante únicamente manifestó como argumento de la misma la falta de pertinencia y no idoneidad de las pruebas promovidas, sin fundamentar sus argumentos en circunstancia alguna capaz de demostrar dichos alegatos, razón por la cual este Tribunal, desecha la oposición formulada y pasará en la motiva de la presente decisión a enunciar el valor probatorio que dará a cada una de las pruebas promovidas y evacuadas, y así se declara.

Resuelto lo anterior, es importante destacar, que la presente controversia versa sobre la solicitud de ajuste pensión de jubilación del hoy querellante, quien pretende le sea re-calculada la misma, tomando como base el salario devengado por quien ocupa el cargo de Gerente Nacional de Vivienda, e incluida la prima denominada “P.d.B.d.R. y Compromiso Permanente” aplicable a los funcionarios de Alto Nivel, aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en Resolución del Directorio No. 22-001 de fecha diez (10) de agosto de 2000; ello de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipal.

Al respecto, se advierte que obra inserta al folio 16 del expediente administrativo, Resolución No. 022 de fecha diez (10) de agosto de 2000, a tenor de la cual se aprueba por parte del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, textualmente lo siguiente: “(…) RESUELVE APROBAR EL BENEFICIO MENSUAL DE RESPONSABILIDAD Y COMPROMISO PERMANENTE DEL PERSONAL DE ALTO NIVEL DEL INSTITUTO EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS A PARTIR DEL 1° DE AGOSTO DE 2000, QUEDAN EXCEPTUADOS DEL PRESENTE BENEFICIO EL PERSONAL DE ALTO NIVEL QUE SE ENCUENTRE DE REPOSO.”; en su texto dicha Resolución define el beneficio de Responsabilidad y Compromiso Permanente del Personal de Alto Nivel del Instituto como un mecanismo para equilibrar las remuneraciones de dicha escala de personal de una manera justa y equitativa, toda vez que:

(…)estos cargos en los últimos años han estado expuestos a los vaivenes de la crisis económica que ha vivido el país. No podemos pasar por alto la rebaja del 10% a que fueron sometidos, por el Ejecutivo Nacional según Decreto No. 2.409 de fecha 18-02-98 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 107 de fecha 26-04-99(…) e igualmente este personal fue excluido del Decreto No. 107 de fecha 26-04-99 (…) donde se aprobó el aumento del 20% al personal de profesionales, técnicos y administrativos excluyéndose de éste aumento a los cargos de alto nivel, lo cual originó una inequidad, ya que las remuneraciones de los cargos antes citados superaron, en algunos casos, la de los funcionarios de Alto Nivel.

De lo trascrito se observa, que si bien el beneficio de “Bono de Responsabilidad y Compromiso”, fue otorgado en razón de la jerarquía de los cargos, no es menos cierto, que su aprobación obedeció a la necesidad en que se vio el Instituto Nacional de la Vivienda de sincerar su nómina como consecuencia de la crisis económica vivida por el país, decretada por el Ejecutivo Nacional a través de Decreto No. 2.409 de fecha 18 de febrero de 1998, publicado en Gaceta Oficial No. 36.398 de la misma fecha y del aumento salarial acordado también mediante Decreto No. 176 de fecha 14 de junio de 1999, publicado en Gaceta Oficial No.36.725 de fecha 17 de junio de 1999, lo que trajo como consecuencia que los salarios de los cargos de alto nivel o de confianza, se vieran desventajados con respecto a los de los funcionarios profesionales y técnicos que laboran en el ente, circunstancia esta que ciertamente tomo la Administración como no cónsona con el nivel de responsabilidades asignado a cada cargo, y que patentiza la necesidad de realizar los ajustes correspondientes. Entonces, dicho beneficio fue creado con el espíritu de compensar las deficiencias salariales de los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que se le otorgó la denominación de Prima por Responsabilidad y Compromiso, la cual con independencia del nombre que se le haya dado, tiene carácter salarial, de allí que no pueda entenderse que esa bonificación tenga una naturaleza distinta a ésta, por lo que su inclusión para el cálculo del monto de la jubilación es manifiestamente procedente.

Dicha tesis se ve reforzada si se revisa el contenido de la Resolución No. 003, de fecha 29 de enero de 2004, emanada del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda, la cual cursa inserta a los folios (70 y 71) del expediente judicial, a tenor de cuyo texto la Administración la reconoce tácitamente como una compensación que realmente constituye un aumento del sueldo básico, cuando acuerda su inclusión con respecto al cálculo a realizar al funcionario Orsini Nessi Omar, titular de la Cédula de Identidad No. V- 292.334, y expresa: “que dicha asignación constituye una permanente y en consecuencia debe incluírsele en el cómputo total de la remuneración (…) por cuanto al ingreso que este recibió, constituye pues un aumento a su sueldo básico(…)”; así mismo, si se aprecian las documentales que obran insertas al folio (65) del expediente judicial, constante de recibos de pago de los ciudadanos MARVAL L.E., hoy querellante, jubilado del cargo de Gerente, en el cual se lee que durante el período comprendido desde el primero (1°) de junio de 2004 hasta el treinta (30) de junio de 2004, el mismo devengaba un sueldo básico equivalente a NOVECIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA (Bs. 930.574,40) hoy NOVENCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 930,57); y del ciudadano ORSINI NESSI OMAR, ya identificado, quien aparece jubilado del cargo de Gerente, devengando durante el mismo período comprendido desde el primero (1°) de junio de 2004 hasta el treinta (30) de junio de 2004, un sueldo básico equivalente a UN MILLON CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.050.574,40) hoy MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.050,57), documentales esas cuyo contenido no fue dubitado ni en modo alguno impugnado por la representación judicial del ente querellado, y que de una simple operación aritmética dejan ver la existencia de una diferencia a favor del ciudadano Orssini Nessi, que el hoy querellante señaló corresponde a la inclusión de la prima que hoy reclama, hecho ese que no fue controvertido en la presente causa. De tal forma que siendo deber de éste Tribunal conseguir la verdad verdadera, material y objetiva, no puede observar una conducta distinta a la de reconocer que la prima denominada “de responsabilidad y compromiso”, con independencia de su denominación presupuestaria, representó en el plano real un ajuste del salario básico del cargo y no una compensación a la jerarquía que éste representa, pues fue creada con el objeto de reordenar la nómina ante circunstancias muy especiales que se suscitaron como fue la rebaja de sueldos y salarios para el personal de alto nivel y el aumento de sueldos y salarios para el personal profesional y técnico, ordenadas mediante los Decretos Presidenciales antes citados; de tal manera que dada la especial naturaleza que ésta posee y en aras de hacer equitativa la presente decisión, el monto correspondiente a dicha compensación debe incluirse a los efectos de realizar el cálculo de la jubilación del hoy querellante; máxime cuando se observa que la denominación otorgada al referido bono guarda íntima relación con la noción de servicio eficiente que ha sido expresamente considerada por nuestro legislador como de necesaria inclusión para el cálculo del salario a utilizar para el cálculo de la pensión de jubilación, lo que deja ver la intención de la Administración de incluirla para tal fin; asumir una postura contraria implicaría además generar una desigualdad no solo entre el hoy querellante y el funcionario Orsini Nessi, quien viene disfrutando de dicho beneficio, sino todos aquellos funcionarios que fueron beneficiados por la decisión bajo análisis, hecho ese que no fue controvertido en la presente causa, por el contrario, la propia Administración en su escrito de contestación señala que el Instituto Nacional de la Vivienda “ (…) tenía la disponibilidad presupuestaria para realizar los ajustes de pensión correspondiente, cuestión que ha venido solventando a la medida que le asignan presupuesto para tal fin(…) no cuenta con los recursos extraordinarios asignados por vía ingresos especiales por el Ejecutivo, sin embargo dentro del proyecto de reestructuración se encuentra la homologación y ajustes de pensión (…)”; de donde se infiere la existencia de un reconocimiento de la obligación reclamada y de que los ajustes han ido realizándose de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria, es decir por partes, sobre algunos de los funcionarios en status de jubilados, dejando de lados otros que ciertamente tienen el mismo derecho por encontrarse en igualdad de condiciones. Y así se declara.-

Pues bien, cuando se realizan los ajustes sobre los salarios de los funcionarios públicos, los entes y órganos de la Administración Pública, deben realizar una serie de gestiones para poder cumplir con el deber de proporcionar el aumento en los términos consagrados en el instrumento normativo que los ordena, siendo accesorio para estos el deber de tales de incorporar en el presupuesto solicitado para dar cumplimiento a ese compromiso a la nómina de jubilados, quienes también son acreedores del aumento en los mismos términos y condiciones que se acordó para el personal activo (Vid. Sentencia Sala Constitucional de fecha 25 de enero de 2005), de tal forma, que quien tenga en sus manos el deber indeleble de materializar dichos ajustes, y no los realice dentro de un término prudencial, incurre en el incumplimiento de un deber establecido en la ley e inherente a su cargo, con el nacimiento consecuencial de las responsabilidades a que haya lugar, sin que puedan servirle de excusas las reestructuraciones del ente, salvo que pueda demostrar que los recursos fueron oportunamente solicitados, por lo que este Tribunal desestima los alegatos formulados por la representación judicial del ente querellado al efecto. Y así se declara.-

Una vez aclarado lo anterior, resulta oportuno señalar que al obrar insertas al expediente judicial (i) copia simple de comprobante de pago expedido a nombre de E.M.L., por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en el que se detalla “Tipo: Jubilado Empleado Central”; (ver folio 24), de donde su salario mensual básico asciende a la cantidad de UN MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 1.726,97); (ii) Copia simple de la Constancia suscrita por la Jefe de División de la Administración de Personal, en fecha veintidós (22) de diciembre de 2008; en la que se detalla que el salario actualmente devengado por el querellante asciende a la cantidad de UN MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 1.726,97) (Ver folio 25 del expediente judicial); y (iii) Copia simple de la Sentencia proferida en fecha treinta (30) de abril de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, con ocasión de la querella interpuesta por el ciudadano E.M., hoy querellante, y el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a tenor de la cual se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda proceder a homologar la pensión de jubilación percibida por el prenombrado a partir del primero (1°) de enero de 1997, conforme al Decreto No. 6.949 publicado en fecha doce (12) de mayo de 2000 (folios 43 al 58 del expediente judicial); documentales esas cuyo contenido no fue impugnado, desconocido o en forma alguna dubitado por la representación judicial del ente querellado, motivo por el cual se tiene como fidedigno, y de las que este Juzgador concluye que no es asunto controvertido en la presente causa ni la condición de jubilado del querellante, ni el hecho de que el último cargo desempeñado por éste fue el de Gerente Nacional de Vivienda, ni la suma que el mismo señala como el monto que actualmente se le acredita por concepto de jubilación, la cual asciende a la cantidad de UN MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 1.726,97).

Ello así, y siendo el asunto controvertido la necesidad de que este Juzgado determine, si a la parte actora le asiste o no el derecho reclamado conforme a los fines pretendidos, es importante advertir, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que las personas de la tercera edad, merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines.

Así las cosas, conforme a la vigente Constitución es un principio fundamental del Estado de Derecho y de Justicia, el derecho a la seguridad social, y en tal sentido, debe el Tribunal reiterar una vez más el criterio pacífico de la jurisprudencia de los tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que siendo la base de cálculo del beneficio de jubilación, un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración asignada al cargo, por principio de justicia social, el mismo debe ser mantenido incólume, de tal forma que la persona jubilada pueda mantener un determinado nivel de vida, acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que, cuando se acuerde un aumento al sueldo que sirve de base a la jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de la jubilación para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron gran parte de su vida útil laborando para el Estado, lo cual es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el citado artículo 80 Constitucional.

De allí, que no le cabe duda a este Juzgador en principio, de la procedencia del derecho reclamado por el querellante, pues la propia Constitución de la República lo establece como un derecho enmarcado dentro de la seguridad social, y que el Estado está llamado a garantizar, así lo ha dejado claro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia de fecha 25 de enero de 2005, entre otras cosas señaló:

En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional. (…)

Omissis(…)

Esta noción de jubilación fue infringida en el caso de autos, por cuanto, como se observó anteriormente, la pensión de jubilación de los demandantes, en aquellos casos que resulte inferior al salario mínimo urbano, debe igualarse al mismo para así dar efectividad y contenido al postulado plasmado en el artículo 80 de la Carta Fundamental. De la misma manera, las pensiones que reciban los jubilados y pensionados deberán incrementarse en la medida en que se produzcan aumentos para los trabajadores activos. Así se decide. (Resaltado del Tribunal)

De donde se colige que el jubilado tiene derecho a que se le reajuste su pensión de jubilación en los mismos términos en que se ajusta el salario del cargo para el personal activo, y más aún, que en aquellos casos en los que el monto de la jubilación sea inferior al monto del salario mínimo, los empleadores están en el indeleble deber de ajustar dicho monto al Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional a través de Gaceta Oficial.

Previas las consideraciones que anteceden, este Sentenciador visto el alegato presentado por la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, relacionado con la redacción del artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en cuyo texto se establece para la Administración a su juicio la facultad de revisar y ajustar de acuerdo con su disponibilidad presupuestaria el monto acordado por concepto de jubilación; considera oportuno advertir a la representación judicial de dicho ente, su discrepancia con el aducido criterio, no solo por contravenir el contenido de la Sentencia parcialmente trascrita ut supra y emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino porque tal aseveración, no es aplicable en un Estado Social, donde la actividad de la Administración debe dirigirse a velar por la protección y resguardo efectivo de los derechos de los ciudadanos, por lo que debe ésta propender y dirigir su actuación no sólo en el ámbito social, sino en el aspecto económico a lograr la disminución del desequilibrio existente en nuestra sociedad; (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 85 del 24 de enero de 2002, caso: “Asodeviprilara”).

En consecuencia, es claro que el deber ser, en materia de jubilaciones, se encuentra enmarcado en el hecho que la Administración al momento de plantearse un ajuste de sueldos y salarios para el personal activo, debe prever que dicho aumento será aplicable al personal que se encuentra en estado inactivo, y que forma parte de la nómina del organismo o ente público del que se trate, y que dicho aumento será exigible para éstos últimos, desde el mismo momento en que se produjo el ajuste de los primeros, por lo que deberán desplegarse todas las diligencias que en materia presupuestaria sean necesarias para materializar la consecución de dicho mandato constitucional, con la diligencia debida y sin más dilaciones que aquellas que deriven del recorrido administrativo normal de la petición de los recursos para sufragar dicho gasto, y así se decide.-

Ahora bien, visto que el ajuste de jubilaciones y pensiones, es una obligación no solo constitucional sino legal que la Administración debe cumplir, pudiendo ser revisada periódicamente, a los fines de garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los pensionados, se exhorta al ente querellado a ajustar la pensión jubilatoria del hoy querellante, cada vez que se produzca un aumento o variación en el salario del cargo de Gerente Nacional de Vivienda, o su equivalente.

En lo que se refiere a las diferencias reclamadas por concepto de prestaciones sociales, este Tribunal observa que el hoy recurrente manifiesta en su querella, haber sido jubilado desde el día dos (02) de diciembre de 1982, cuestión que aparece corroborada en la constancia de trabajo que obra inserta al folio (25) del expediente judicial, es decir 8 años antes de que el Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda acordara otorgar el beneficio de Responsabilidad y Compromiso a los cargos de alto nivel, cuestión que se materializó con la emisión de la Resolución No. 022 de fecha 10 de agosto de 2000, razón por la cual el monto correspondiente a dicha prima, ciertamente no pudo habérsele incluido para el cálculo de sus prestaciones sociales, pues esta no fue devengada por él cuando se encontraba activo en el ejercicio de sus funciones, en consecuencia mal pudiera discutirse si dicha prima forma o no parte del salario, por lo que este Tribunal niega lo solicitado, y así se decide.-

En relación a las primas, bonos y demás emolumentos solicitados, este Tribunal visto que el querellante no demostró a qué beneficios estaba haciendo referencia, cuestión que ciertamente era su carga procesal, limitándose únicamente a realizar consideraciones genéricas sin aportar elementos de prueba, niega lo solicitado por estar indeterminado. Y así se decide.-

Con respecto a los reclamados ajustes en los aportes de la Caja de Ahorros, este Tribunal observa que se desprende del contenido de los recibos que obran insertos al folio 65 del expediente judicial, que al hoy querellante para el año 2004, es decir en vigencia de su jubilación, se le venía realizando tal descuento, hecho ese que tampoco fue controvertido por la Administración, en consecuencia considerando que la Caja de Ahorros por su naturaleza se mantiene de las retenciones mensuales que se realicen al trabajador y de los aportes que en función de estas hace el empleador, lo que deja ver que la misma comporta obligaciones recíprocas para las partes, es claro que el ajuste solicitado no solamente obraría sobre el deber de la Administración en realizar un aporte mayor, sino que comportaría a su vez la obligación para el hoy querellante de aumentar su aporte en la misma proporción. De tal forma que, al momento en que se calcule el monto adeudado por concepto de la diferencia salarial reclamada para el cálculo de la jubilación, en los términos y condiciones expuestas en la motiva del presente fallo, deberá realizarse también el ajuste en las retenciones por este concepto y enterarse en la Caja de Ahorros con la diferencia equivalente por concepto del respectivo aporte patronal, advirtiéndose que dichas cantidades deberán calcularse y enterarse únicamente desde el día trece (13) de octubre de 2008, hasta la fecha en que se de cumplimiento efectivo a la presente decisión, por lo que este Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado. Y así se decide.-

En lo que se refiere a la determinación de las responsabilidades reclamadas, este Tribunal niega lo solicitado, toda vez que para tramitar dicha petición debe no solo determinarse fehacientemente cuáles son los hechos imputados, en contra de quién, y de donde nace la responsabilidad reclamada, cuestión que deberá tramitarse en un procedimiento autónomo e independiente de la querella instaurada, y así se decide.-

Por último, en lo que se refiere a la indexación de las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, este Tribunal observa que la jurisprudencia patria ha sido enfática al señalar que en materia contencioso funcionarial no se encuentra previsto en la ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el cálculo de las deudas generadas como consecuencia de una relación estatutaria, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada. Y así se decide.-

Dado que la presente decisión, dictamina el pago de cantidades de dinero, se ordena de conformidad con lo establecido por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria al presente fallo a los fines de su determinación. Y así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.M.L., titular de la Cédula de Identidad No. V-244.474, debidamente asistido por el abogado H.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 2.539, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, por ajuste de pensión de jubilación; y en consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, a incluir en el salario básico para el cálculo del monto de la pensión de jubilación del ciudadano E.M.L., titular de la Cédula de Identidad No. V-244.474, la prima denominada “prima de responsabilidad y compromiso”, y realizar el ajuste de dicho monto desde el día trece (13) de octubre de 2008, hasta la fecha en que se de cumplimiento efectivo a la presente decisión.

SEGUNDO

En virtud de lo dispuesto en el particular anterior, se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, a realizar sobre las cantidades definitivas a pagar las deducciones correspondientes a los efectos de complementar el monto a enterar a la Caja de Ahorros, tanto por concepto de retención como por concepto de aporte del empleador, desde el día trece (13) de octubre de 2008, hasta la fecha en que se de cumplimiento efectivo a la presente decisión.

TERCERO

Se ORDENA de conformidad con el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria al presente fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas y ordenadas a pagar en los particulares Primero y Segundo de la presente decisión.

CUARTO

Se NIEGAN todas las demás pretensiones de conformidad con la motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28 ) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA ACC.

EXP. No. 06141.

AG/HP.-

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