Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 19 de Enero de 2012

Exp. Nº 3029-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Parte Querellante: M.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.185.989.

Apoderado Judicial: A.G.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 136.729.

Parte Querellada: Gobierno del Distrito Capital.

Representante Judicial: Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Retiro) ejercida conjuntamente con medida Cautelar de suspensión de los efectos.

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2011 por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Tribunal en la misma fecha, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en fecha 22 de julio de 2011, y distinguida con el Nro. 3029-11.

Mediante auto de fecha 25 de julio de 2011, se admitió la presente causa, se ordenó la notificación de las partes, y la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 7 de diciembre de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante. En fecha 9 de enero de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, ambas partes asistieron al acto .

Mediante auto de fecha 19 de enero de 2012, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró PARCIELMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó:

La nulidad del acto administrativo de efectos particulares, sin número, de fecha 01 de junio de 2011 suscrito por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual se retiró a su representado del cargo de Bachiller I (BI) adscrito a la Prefectura, de conformidad con lo establecido en el Decreto N° 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009 y vencido el lapso para la supresión y liquidación de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales, establecido en el Decreto N° 082 de fecha 21 de febrero de 2011, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 063 de la misma fecha.

Que en consecuencia de la precitada nulidad, este Tribunal ordene: i) Que el recurso contencioso administrativo funcionarial sea admitido y declarado con lugar ii) La reincorporación dentro de algunas dependencias que conforman el Distrito Capital, “con el cargo que desempeñaba al momento de mi irrito retiro o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración”, iii) La cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que en el tiempo hayan o puedan haber ocurrido y demás beneficios socio-económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio entre ellos, la inclusión definitiva en el beneficio de hospitalización, cirugía, bonificación de fin de año, prima al mérito, prima de antigüedad, cesta tickets, desde su retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación.

A los efectos de sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos:

Manifestó que ingresó a la extinta Gobernación del Distrito metropolitano de Caracas el 16 de junio de 1994, y removida del cargo por transferencia de personal de la citada Gobernación a la Alcaldía Mayor, sin embargo, al haberse querellado y seguido todo el procedimiento en primera y en segunda instancia, y en virtud de la sentencia definitivamente firme fue reincorporada en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 16 de octubre de 2006.

Destacó que en fecha 13 de abril de 2009 entró en vigencia la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, en la cual se establecieron y desarrollaron las bases para la creación y organización del régimen jurídico del Distrito Capital, y quedó derogada la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas.

Recalcó que en fecha 4 de mayo de 2009 fue publicada la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, y que en el texto de la referida ley se declaró la “transferencia orgánica y administrativa, al Distrito Capital, de las dependencias, entes, servicios autónomos… y los recursos y bienes de las competencias del extinto Distrito Federal, entre ellas, la (sic) Prefecturas y las Jefaturas Civiles Parroquiales”.

Indicó que en virtud de la transferencia con motivo de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, quedó adscrito al Gobierno del Distrito Capital en fecha 01 de enero de 2011, ocupando el cargo de (BI) BACHILLER I, devengando una asignación mensual de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 799,00).

Precisó que en fecha 31 de diciembre de 2009, fue publicada en Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024, el Decreto N° 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante el cual se acordó la supresión de de la Prefectura de Caracas y las Veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.

Señaló que en fecha 20 de septiembre de 2010, mediante oficio N° GDC-SGH-201008/0, fue designada en Comisión de Servicio en el Registro Civil de la Parroquia S.T., por el lapso de Un (01) año.

Relató que en fecha 21 de febrero de 2011, el Gobierno del Distrito Capital publicó el Decreto Nº 082, a través del cual fue acordada una prórroga para ejecutar la supresión de la Prefectura de Caracas, y de las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, cuya duración sería hasta el 31 de mayo de 2011.

Narró que en fecha 16 de mayo de 2011, mediante oficio N° 7989, suscrito por la Directora de Registro Civil (E), se le informó que debía regresar a su Institución de origen lo antes posible.

Arguyó que en fecha 22 de junio de 2011, fue notificado del acto administrativo sin número de fecha 01 de junio de 2011, emanado de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual se le informó que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, en virtud de lo cual quedaba retirado del cargo de (BI) Bachiller I adscrito a la Prefectura.

Alegó que si bien la Jefa de Gobierno del Distrito Capital ostentaba la competencia suficiente para ordenar la supresión de los entes señalados a través del Decreto N° 41, lo cierto es, que la precitada autoridad expresó que se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los efectos de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito a los entes suprimidos.

Explicó que las normas precitadas regulan el proceso administrativo de reducción de personal, sean por razones técnicos o la supresión de un dirección, división o unidad administrativa que, a su decir, respecta al caso que nos ocupa.

Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para el proceso de supresión se requiere el cumplimiento de varias condiciones, tales como: un informe técnico, la aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M., con un mes de anticipación a la fecha prevista de reducción o supresión y la remisión del expediente de los funcionarios afectados.

Hizo referencia a la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: G.G.A. vs Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la que se pronunció indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionarios públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como lo dispuesto en la Ley de Supresión creada a tal efecto sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión.

Asimismo, esbozó las siguientes denuncias y vulneración de derechos y garantías constitucionales:

Denunció el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, derechos consagrados en la Constitución, por el incumplimiento de los extremos concebidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, aún y cuando el Decreto Nº 041 emanado del Gobierno del Distrito Capital, dispuso que el proceso de supresión de las Prefecturas se llevaría a cabo conforme al procedimiento dispuesto en los precitados artículos

Denunció la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, generado, a su decir, al no habérsele efectuado las reubicaciones tal y como lo prevé la norma de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho configurado, a su decir, cuando la Administración erradamente señaló que dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 0aún y cuando de otras pruebas se desprende “que sí existen cargos para reubicar[le]”; circunstancia que, a su decir, se traduce en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad.

Para robustecer la precitada delación la parte querellante expresa que a través de sendos actos administrativos, la Administración reubicó a varios funcionarios afectados por la referida supresión, en otras dependencias adscritas al Gobierno del Distrito Capital.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada omitió hacerlo, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el acto administrativo dictado por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, a través del cual fue acordado el retiro de la hoy querellante; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo emitido por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual fue acordado el retiro de la querellante de la Administración Pública, en virtud de la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales, toda vez, que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas; y como consecuencia de ello sea acordada su reincorporación a un cargo de similar o superior jerarquía al que desempeñaba, el pago de los salarios dejados de percibir -con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo- y la cancelación de aquellos beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, tales como, el beneficio de hospitalización, cirugía, bonificación de fin de año, prima de antigüedad y cesta tickets, calculados hasta la fecha en la cual ocurra la efectiva reincorporación.

Recuerda este Tribunal que los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el representante judicial de la parte querellante imputó a los actos administrativos la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, al trabajo y a la no discriminación; así como los vicios de falso supuesto y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Por su parte en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada omitió hacerlo, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, explanados como han sido los argumentos de las partes en el proceso, éste Órgano Jurisdiccional considera importante aclarar -preliminarmente- la situación jurídica que se suscita en torno a la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.

El artículo 8 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, prevé que el Jefe o la Jefa de Gobierno es el superior jerárquico que ejercerá la administración de los órganos y funcionarios del Distrito Capital, y además de ello, se constituye en la autoridad que ejercerá la dirección, coordinación y control de los organismos de gobierno, y el control de tutela sobre los entes de la administración descentraliza.d.D.C., entre ellos, la extinta Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles.

Es así como el Gobierno del Distrito Capital, en virtud de la ejecución de una política de optimización de la estructura organizativa, impuso la adopción de ciertas medidas -entre éstas, la supresión de algunas Instituciones- a los fines de procurar una utilización racional de los recursos públicos, y atender de manera eficaz y eficiente las necesidades de la sociedad del Distrito Capital.

Para lograr la ejecución de tal medida de supresión, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, en usos de sus facultades conferidas en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, dictó el Decreto Nº 041 (Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009) en el cual se lee lo siguiente:

Artículo 1. Se ordena la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, (…) originalmente transferidas al Distrito Metropolitano de Caracas conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Transición Federal al Distrito Metropolitano de Caracas

.

Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial del Distrito Capital, conforme al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión

.

De las referidas disposiciones comprende este Juzgado que el Gobierno del Distrito Capital ordenó la supresión -o desaparición- de sendos entes desconcentrados, originalmente transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas; lo anterior también significa que lejos de ordenar la reestructuración o reorganización administrativa de la estructura y organización de tales entes, la intención del Gobierno del Distrito Capital estuvo dirigida a suprimir a la referida Prefectura, y a las Jefaturas Civiles allí señaladas.

No obstante a ello, vale destacar que el lapso de supresión acordado en el referido Decreto Nº 041, resultó insuficiente para lograr la desaparición material de la Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles, razón por la cual el Gobierno del Distrito Capital publicó un Decreto -publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063, de fecha 21 de febrero de 2011- donde se prorrogó dicho lapso hasta el 31 de Mayo de 2011.

Establecida la anterior disertación, este Juzgado pasa a resolver el mérito de las denuncias invocadas por la parte querellante.

La parte querellante denunció la vulneración del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, y al vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, para su retiro del cargo no se llevó a cabo el procedimiento dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

Aunado a ello, vale destacar que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01596 de fecha 05/11/2009, ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Yousef Yammine Mahuat) ha venido manteniendo -de forma pacífica y reiterada- que los derechos a la defensa y al debido proceso, comprenden el derecho que tienen todos los administrados: A ser oídos, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; a ser notificados de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si éste ha sido iniciado de oficio; a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

Con relación al caso de marras comprende esta Juzgadora que la parte querellante afirma que la Administración debió tramitar el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, relativos a la medida de reducción de personal.

Sin embargo, al analizar el contenido del Decreto se observa que se invocan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa “a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión”, que en todo caso conlleva la práctica de las gestiones reubicatorias, a través de las cuales, tal y como lo ha destacado la vasta jurisprudencia contencioso administrativa, se protege y garantiza el derecho a la estabilidad de los funcionarios, y en ningún caso para la aplicación de la medida de reducción de personal. La misma interpretación la asume la apoderada judicial cuando fundamenta la transgresión de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, cuando señala que la Administración no practicó las gestiones reubicatorias en la forma en que prevén las normas funcionariales.

En otro sentido debe aclarar este Tribunal que la reorganización administrativa de un ente, dista de ser una condición similar a la supresión o liquidación del mismo, puesto que en el primero de los casos, el ente u órgano asumirá una estructura organizativa distinta, pero seguirá existiendo, mientras que en el segundo de los casos, el ente u órgano cesa en el ejercicio de cualquier competencia, y por ende, desaparece del mundo jurídico, pero aún así ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia que existe la obligación de la Administración, de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

Este criterio se encuentra establecido, entre otras decisiones, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2685 de fecha 08/10/2003, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso: Fenatriade; el cual fue ratificado en decisión de fecha 09/05/2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mercán. Caso: F.A.S. y Otros) de la siguiente manera:

…El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.

(…)

Es cierto que no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados

.

Del citado extracto comprende este Tribunal que en la supresión y liquidación de un ente público, si bien no existe la obligación irrestricta de traspasar al personal del ente suprimido, lo cierto es que debe atenderse a los postulados previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar reubicar a los funcionarios de carrera.

En este sentido la Alza.C.A. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2010-001056 de fecha 15 de febrero de 2011) ha sostenido el siguiente criterio sobre la aplicación del contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

… en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

. (Destacado de este Tribunal).

Del citado extracto se desprende que la supresión y liquidación se traduce en la terminación funcionarial, pero aún así, a los efectos de respetar los derechos inherentes a la estabilidad de los funcionarios, se mantiene la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley de la Función Pública (Disponibilidad y gestiones reubicatorias) a favor de los funcionarios de carrera afectados.

Ahora bien, visto que se trata de un proceso de supresión y liquidación, no era necesario la consumación del procedimiento señalado por la parte querellante -reducción de personal- pero sí del procedimiento contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del respeto y garantía de los derechos afectados, especialmente, el derecho a la estabilidad. Por tales razones, este Tribunal desestima la denuncia presentada por la parte querellante al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

A seguidas pasa este Tribunal a resolver la segunda delación, respecto a la vulneración de los derechos constitucionales al trabajo y a la no discriminación, que a su decir fue generado al no habérsele efectuado las reubicaciones tal y como lo prevé la norma de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa.

Sin embargo, este Tribunal no encuentra una relación efectiva entre los derechos delatados como infringidos y el argumento de la presente relación, ya que, en primer lugar, el acto recurrido no menoscaba el ejercicio de este derecho, ni le priva a la parte querellante, el desempeño de cualquier otra actividad productiva; en segundo lugar, porque no se desprende que el acto administrativo ejecute o perfeccione un trato discriminatorio contra la hoy querellante; y en tercer lugar, porque la fundamentación jurídica utilizada (Artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) nada prevé sobre las gestiones reubicatorias, en consecuencia resultan inaplicables al caso en concreto.

Esta argumentación sólo ratifica que el querellante se encontraba conteste con que tales disposiciones fueron invocadas en el Decreto Nº 041 para garantizar el derecho a la estabilidad laboral, y se protege o se logra, con el otorgamiento del mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias.

Por tal razón, y como quiera que no se observa que el acto administrativo infraccione los derechos constitucionales denunciados como infringidos, este Tribunal desestima la presente denuncia al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Por último, este Tribunal recuerda que la representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho el cual fue configurado, a su decir, al momento en que la Administración erradamente señaló que se dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún y cuando de otras pruebas se desprende que sí existen cargos para reubicarle; circunstancia que, a su decir, se traduce en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad.

Sobre la referida delación consta que la representación judicial de la parte recurrida señaló que el acto administrativo no adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública es muy claro cuando dice que los funcionarios “(…) podrán ser reubicados”; en consecuencia, y a su decir, las gestiones reubicatorias “no son una obligación” para su representado, pero aún así, su patrocinado practicó las mismas.

Al analizar los elementos probatorios de autos se observa que la Administración, en fecha 1 de junio de 2011 y mediante acto que cursa al folio (25) del expediente judicial, retiró a la hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-00751, de fecha 6 de mayo 2009, a través de la cual señaló:

(…) resulta claro que la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. (…) Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema: “[…] la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) (…)”

En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; aunado a ello vale acotar que la práctica de las referidas gestiones, no puede, únicamente, fundamentarse con un simple comunicación, sino que la búsqueda que se emprenda debe ser efectiva, lo cual pudiera justificarse a través de la dirección de solicitudes dirigidas a diversas instancias de la administración pública, todo ello con el fin de garantizar, verdaderamente, la situación laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Aunado a ello, aclara este Juzgado que la práctica de las gestiones reubicatorias, constituyen una obligación para la Administración, quien en el respeto de la condición de funcionario de carrera, debe practicar todas las gestiones tendientes a lograr su reubicación.

La Administración señala haber dado cumplimiento a las referidas gestiones, y así lo afirma en el contenido del acto impugnado. No obstante, de las actas procesales no se desprende la existencia de pruebas que demuestren la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, y la realización de las gestiones reubicatorias.

Siendo esto así, quien hoy sentencia, a tenor de lo previsto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo fue dictado en contravención a la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y bajo la comisión de un vicio de falso supuesto de hecho, debido a que de los autos no se desprende la existencia de las gestiones que comprueben la ejecución de las gestiones reubicatorias. Y así se decide.

Aunado a ello, y en vista a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, este Tribunal ordena la reincorporación del hoy querellante a los fines que la Administración ejecute las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba en el ente suprimido, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa; culminado el lapso del referido mes, y de ser el caso, tras la infructuosidad de las gestiones, la Administración deberá emitir el acto administrativo correspondiente. Y así se decide.

Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIELMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.185.989, representado judicialmente por A.G.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 136.729, contra el Gobierno del Distrito Capital.

En consecuencia, se ordena:

PRIMERO

Se declara la nulidad de acto administrativo de retiro.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su retiro, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República (PGR) y a la jefa de Gobierno del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

Exp. 3029-11

FLCA/TGL/mycd