Decisión nº 19-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 21 de Mayo de 2012

EXP. N° 0256-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: M.C.R.d.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.024.051, domiciliada en el municipio S.R.d. estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.M.H., M.G.P.A., W.P.R. y A.M., Inpreabogados Nros. 89.878, 89.838, 50.226 y 89.875, respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: M.A.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.947.415; representado por la defensora ad-litem abogada M.V.Q., Inpreabogado 38.197.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 20 de marzo de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2012 por la Juez Temporal de Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio incoado por la ciudadana M.C.R.d.V. contra el ciudadano M.A.V.M., donde aparece involucrado el niño de 9 años de edad, hijo común de la pareja.

En fecha 27 de marzo de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que la parte recurrente presentó escrito de formalización del recurso. Reprogramada la celebración de la audiencia por causas justificadas, se celebró en fecha 15 de mayo de 2011 la audiencia de apelación, concluida la exposición de la recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.C.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

En el libelo de demanda la actora señaló que en fecha 8 de enero de 2002, contrajo matrimonio civil con el ciudadano M.A.V.M. por ante el Registro Civil de la parroquia S.R.d. municipio S.R.d. estado Zulia, donde mantuvieron su domicilio conyugal; unión de la que procrearon un hijo que lleva por nombre OMITIDO, actualmente de 8 años de edad.

Narra la actora que una vez que su hijo tenía poco tiempo de nacido, su cónyuge se fue del hogar, abandonándola sentimental y económicamente sin ningún tipo de explicación, que por medio de familiares y amigos se enteró que su cónyuge se había ido a su país n.C., que hasta el momento no ha recibido ninguna llamada telefónica desde el día de su partida, hecho que ocurrió exactamente el 12 de enero del 2002, que han transcurrido nueve años de su absoluta ausencia por lo que acude a demandar por Divorcio Ordinario a su cónyuge.

Señala que en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acude a ese despacho para hacer de conocimiento que durante esos nueve años de abandono no hay justificación de abandonar a su hijo que ha crecido sin su apoyo ni sabe de su paradero, por lo que pide en ese mismo acto se aplique lo dispuesto en la Ley.

Manifiesta que por tales motivos de conformidad con lo establecido en el artículo 456, 520 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, demanda en divorcio a su cónyuge M.A.V.M..

Admitida la demanda en fecha 18 de enero de 2011, el Tribunal ordenó la notificación de la parte demandada y del representante del Ministerio Publico.

Agotado el trámite sin haber sido posible la notificación personal, se practicó la notificación cartelaria de la parte demandada, y mediante auto de fecha 20 de junio de 2011, a instancia de parte se designó defensor ad-litem recayendo el nombramiento en la abogada M.V., ordenando su notificación a fin de que manifestara su aceptación o excusa. En fecha 27 de julio de 2011, la mencionada abogada acepto el cargo en ella recaído y prestó el juramento de ley, posteriormente fue notificada de la demanda en cuestión.

Llegada la oportunidad correspondiente para celebrar el único acto conciliatorio, se levantó acta dejando expresa constancia de la comparecencia de la demandante asistida de abogado, y de la comparecencia solamente de la defensora ad-litem de la parte demandada, insistiendo la actora en el proceso; acto seguido se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación; en fecha 7 de diciembre de 2011, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación.

En fecha 20 de diciembre de 2011, la defensora ad-litem de la parte demandada dio contestación a la demanda señalando que es cierto que su defendido M.A.V.M., contrajo matrimonio civil con la ciudadana M.C.R.d.V., unión en la que procrearon un hijo que lleva por nombre OMITIDO.

Negó, rechazó y contradijo que su defendido se hubiese ido de la casa, abandonando tanto sentimental como económicamente a su cónyuge sin dar explicaciones, así como también que se haya ido a su país n.C., pues de actas se verifica que su defendido es venezolano tal como consta en la copia fotostática de su cédula de identidad y del acta de matrimonio.

Negó, rechazó y contradijo que la demandada no hubiese recibido hasta el momento ninguna llamada telefónica por parte de su defendido desde el día en que se fue, lo que ocurrió exactamente el día 12 de enero de 2002, es decir cuatro días después de haber contraído nupcias, sin especificar la ubicación donde tenían fijado su domicilio conyugal como para entender esta separación como un abandono tal y como lo establece la ley.

Señala que el lugar indicado por la demandante como el domicilio de su defendido ubicado en la calle Padre Landaeta, Quinta Simmy diagonal al cementerio de municipio S.R.d. estado Zulia, según decir de los vecinos es el lugar donde vive la demandante y al preguntar por el ciudadano M.A.V., nadie dice conocerlo. Por último, solicitó que el escrito de contestación fuera admitido y tramitado conforme a derecho.

En fecha 24 de enero de 2012, se escuchó la opinión del n.N.O..

Concluida la fase de mediación y sustanciación, ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión del niño de autos y la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 29 de febrero de 2012, día y hora fijados para oír la opinión del niño, luego de escuchado se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes la ciudadana M.C.R. asistida de abogado, y la defensora ad-litem del ciudadano M.A.V., parte demandada en el presente juicio, dejando constancia de la comparecencia de tres de los testigos promovidos por la parte actora, ciudadanos M.L.P., R.U. y EIDIMAR CRESPO.

Concluida la evacuación de pruebas, la sentenciadora de primer grado, dictó el dispositivo del fallo y al publicar la sentencia en extenso, dictaminó en los siguientes términos: “SIN LUGAR la demanda de divorcio intentado por la ciudadana M.C.R., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N°. V-13.024.051 (...)”. Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte demandante, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

La parte recurrente en su escrito de formalización expuso que, según se desprende de la sentencia de divorcio en cuanto a la valoración que realiza el Juez sobre las testimoniales evacuadas, en virtud de la causal alegada, constituían la prueba fundamental, alegando que no aportaron elemento alguno que pudiera valorarse con respecto a las Instituciones Familiares de conformidad con el artículo 480 de la LOPNA; señala que el testimonio manifestado por las testigos se refirió exclusivamente al hecho que se pretendía demostrar, es decir, que el ciudadano M.A.V.M. no convivía desde aproximadamente 10 meses o pocos meses de nacido el niño que hoy tiene 9 años de edad, que a su juicio el testimonio que no fue contradictorio entre ninguna de las testigos, que aunque no pudieron decir el día exacto, a su entender, por situaciones normales por el tiempo que ha pasado, es lógico que no recuerden el día exacto que el demandado se fue del hogar.

Alega que está demostrado que el demandado se fue voluntariamente sin explicaciones, sin saber hasta el día de hoy su paradero, por lo que pide sean valoradas las testimoniales, ya que aunado a ello la Juez desechó sus testimonios por ser una tía y la otra cuñada de la demandante, y según lo dispuesto en la sentencia, están inhabilitadas para ser testigos, lo que va en contra de lo señalado por el artículo 480 de la LOPNA.

Considera, que se violentó su derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, tomando en cuenta que además está consagrado la habilitación de los mismos en los casos de divorcio, señala que la Juez si dio valor a su testimonio cuando señaló en el folio 93 que: “existiendo una evidente contradicción con lo expuesto en el libelo de la demanda al alegar la demandante que el Ciudadano demandado abandonó el hogar el día 12 de enero de 2002, mientras que los testigos evacuados en su declaración exponen que la separación se produjo 10 meses después del nacimiento del hijo… ”; motivo por el cual arguye que sí los tomó en cuenta, que a su entender todas las testimoniales coincidieron con la fecha que el demandado abandonó el hogar y que por un error que a todas luces se ve que es involuntario y de trascripción, ya que mal se podría alegar que fue el día después que el niño nació, que al concatenarlos con los hechos, asegura fue un error en la trascripción de la fecha de ese hecho, que en todo caso no debería sacrificarse la justicia por ello, que lo importante y elemental para la Juzgadora era verificar que efectivamente hubo un abandono y que fue demostrado con las mismas testimoniales y la declaración que realizara el niño, quien además está siendo sometido por este motivo a una situación de incertidumbre ya que volver a demandar como en efecto sería la única opción que tendría la actora, significa exponer al niño innecesariamente a declarar y ser trasladado al Tribunal por los mismos hechos, tomando en cuenta que el niño ni siquiera recuerda a su papá por la edad que tenía cuando se fue del hogar. Cita sentencia de la Sala de Casación Social y solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y anulada la recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De la revisión de las actas procesales y los fundamentos del recurso propuesto, se desprende que el objeto de conocimiento de esta alzada se contrae a la disconformidad que presenta la parte actora sobre la negativa del a quo de declarar con lugar la demanda de divorcio por falta de pruebas. Delimitado así el tema a decidir por esta superioridad, se procede al análisis de los medios probatorios aportados al proceso para determinar si están dados los supuestos para declarar con lugar la demanda propuesta por divorcio.

DOCUMENTALES:

Corre inserto en autos, copia certificada del acta de matrimonio signada don el N° 01 de fecha 11 de enero de 2002, correspondiente a los ciudadanos M.A.V.M. y M.C.R.U., expedida por el Registro Civil de la parroquia S.R.d. municipio S.R.d. estado Zulia, documento público del cual se evidencia la celebración del matrimonio que se pretende disolver.

Riela al folio 10 copia certificada del acta de nacimiento signada con el N° 162, correspondiente al n.N.O., expedida por el Registro Civil de la parroquia Ambrosio del municipio Cabimas del estado Zulia, documento público que evidencia que el niño nació el 14 de diciembre de 2004, actualmente de 9 años de edad, cuya filiación demuestra que tiene por ascendientes a los cónyuges en divorcio.

TESTIMONIALES:

A la audiencia de juicio compareció la ciudadana M.L.P.C., y previo a las formalidades de ley, expuso que conoció a Miguel cuando él y M.e. novios, se casaron, decidieron vivir por su casa, el señor se fue y ella tuvo que irse a la casa de su mamá. Al ser interrogada por la promovente, contestó: que el señor se fue hace 8 años; ellos se casaron y tuvieron vida en común por pocos meses; él se fue cuando el niño tenia pocos meses; él no ha tenido comunicación con su esposa o con el niño; la manutención del niño la tiene su mamá y sus abuelos. Concedido el derecho de palabra a la defensora ad litem, repreguntada la testigo respondió, que conoce a Mary desde niña, que al casarse vivieron primero en casa de la mamá, luego se mudaron alquilados en el sector Don Antonio, que ella tuvo que dejar la casa cuando él se fue por no poder pagarla, que el señor se fue hace ocho años y el niño estaba aún bebe sin poder precisar la fecha exacta.

Compareció la ciudadana R.E.U.N., expuso ser tía de M.C., que conoció a Miguel cuando se lo presentó su sobrina, que hasta donde sabe él se fue del país, que lo sabe porque es tía de Mary y no lo han visto a él con ella, ni en cumpleaños ni en nada. Al ser interrogada por la promovente contestó, que tiene un sobrino en común y él decía que se había ido del país; lo que sabe es que él no se comunica y ella sola se ha encargado de su hijo; los gastos de educación y todo lo cubre la mamá, para el cumpleaños todos colaboran; desde que el niño tenía 10 meses no lo ven. Al ser repreguntada por la defensora ad litem, respondió, que ellos habitaron a que su hermana y luego se mudaron a Don Antonio; que él se fue cuando el niño tenía 10 meses; que su ausencia fue visible, porque ella visitaba siempre a su hermana y él nunca estaba; que no conoce la fecha exacta en la que él se fue.

Al comparecer la testigo EIDIMAR J.C.M., manifestó: que conoció a Miguel cuando se casaron y es cuñada de Mary; al ser interrogado por la promovente, contestó que compartieron un tiempo la misma casa y ellos vivieron juntos poco tiempo; que el señor la abandonó antes que el bebé cumpliera un año; él se fue supuestamente por motivos de trabajo y no regresó; no han tenido comunicación desde que el señor se fue; M.C. estaba desempleada y sus padres la ayudaban, que ahora ella cubre todas sus cosas; manifestó ser esposa del hermano de Mary. Al ser repreguntada, contestó que a ella la conoce desde hace 10 años, a él menos tiempo; que a ella la conoce por ser la esposa de su hermano y a él porque vivieron en la misma casa; que al principio vivían en casa de los padres de ella y luego se mudaron; él se fue cuando el bebé tenía mas o menos 10 meses, o sea que eso sería en octubre del 2003.

Observa esta alzada que en la recurrida, la sentenciadora señala lo siguiente:

Respecto a las testigos arriba mencionadas, observa esta Juez que las mismas mostraron una evidente imprecisión y contradicción en sus dichos durante el desarrollo del interrogatorio, con respecto a los alegatos planteados en el libelo de demanda, por lo que las mismas son desechadas por esta sentenciadora, ya que no le merecen fe en sus dichos, en virtud de que no expresan elementos de convicción que ilustren en cuanto a los hechos alegados, en relación a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario. Así mismo, se evidenció que las dos últimas testigos mencionadas e identificadas están incursas en las causales que las inhabilitan para ser testigos por cuanto las unen (sic) un vínculo de consanguinidad y afinidad con la demandante de autos, por ser tía y cuñada, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del CPC, aunado al hecho de que no aportaron elemento alguno por el que pudiera valorarse con respecto a las instituciones familiares de conformidad a lo establecido en el artículo 480 del la (sic) LOPNNA.

Considera esta alzada que existe una errada desestimación de los testigos R.E.U.N. y EIDIMAR J.C.M., la primera por ser tía y el segundo por ser cuñado de M.C.R., cónyuge demandante.

Al respecto, se ha dicho antes de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en materia tan especial como es el divorcio, pueden testificar hasta los parientes consanguíneos y amigos de alguna de las partes. Sobre este punto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2321 de fecha 18 de diciembre de 2006, bajo ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en un juicio de divorcio, se pronunció en los siguientes términos:

El artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que el juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes; que el juez preguntará únicamente para aclarar o adicionar lo dicho por los declarantes; y que no procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada.

Por su parte, el artículo 493 de la misma Ley dispone que el juez apreciará la prueba de acuerdo con los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, expresando al a.l.p. de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.

En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.

En el caso concreto, la recurrida desechó toda la declaración de la ciudadana (…) apoyándose exclusivamente en normas del Código de Procedimiento Civil, apartándose del espíritu de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente antes explicado, con lo cual incurrió en falta de aplicación de los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicando falsamente los artículos 478 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

(…).

El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente propone la aplicación supletoria de las normas del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La materia de protección del niño y del adolescente es una materia especial, que como se explicó en la denuncia anterior, requiere unas normas procesales especiales, entre ellas las referidas a la intervención de los niños, niñas y adolescentes en el juicio y a la apreciación de las pruebas, por lo que deben aplicarse imperativamente en este proceso.

En el caso concreto, la recurrida desechó la declaración de (…) de conformidad con las causales establecidas en los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil, cuando los artículos 474 y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, imponen al juez aplicar la libre convicción razonada sin sujeción a las normas sobre apreciación de las pruebas del derecho común, razón por la cual, incurrió en la infracción denunciada.

Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia.

Hoy, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, aplicable al caso en concreto, por estar implementada en el Tribunal de la recurrida, el Legislador acogió lo que venía pregonando la doctrina de la Sala de Casación Social, y en el artículo 480 establece lo siguiente:

Pueden ser testigos bajo juramento todas las personas mayores de doce años de edad, que no estén sujetas a interdicción o que no hagan profesión de testificar en juicio. Serán hábiles para testificar en los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integran una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica. No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo con la libre convicción razonada.

(…).

Esto es así en materia de Instituciones Familiares y en los juicios de divorcio, por considerar que la mayoría de los acontecimientos que dan origen a acciones de esta naturaleza, ocurren en el seno del hogar y solo pueden ser apreciados por personas allegadas al entorno familiar, asunto que se hace extensible en materia de estados familiares, capacidad de las personas y de establecimiento de un nuevo estado civil de las personas; en consecuencia, deben ser valorados conforme a la libre convicción razonada.

En efecto, conforme a lo alegado por la recurrente, la sentenciadora yerra al no aplicar lo que prevé el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que esta alzada debe a.l.t. dadas y proceder a su valoración.

Al respecto, de las testimoniales rendidas en este proceso, esta alzada aprecia que lo declarado por los mencionados ciudadanos y las respuestas dadas al interrogatorio formulado, no compagina con los hechos narrados por la parte actora, en lo que respecta al abandono del cónyuge del hogar conyugal, pues en el escrito de demanda la demandante narra que cuando su hijo tenía poco tiempo de nacido su cónyuge se fue de la casa sin ninguna explicación, teniendo conocimiento que se había ido a Colombia su país natal, que el día de partida “ocurrió exactamente el 12 de enero de 2002”, es decir, al siguiente día de celebrado el matrimonio, luego señala que han transcurrido nueve años de absoluta ausencia; en efecto, desde enero de 2002 hasta enero de 2011 fecha en la que se interpuso la presente demanda transcurrieron nueve años, mientras que del acta de nacimiento del niño está evidenciado que nació en fecha 14 de diciembre de 2002, es decir, para la fecha en que ocurrió el supuesto abandono aún no había nacido el niño, por lo cual al testimoniar los testigos que el ciudadano abandonó el hogar conyugal cuando el niño tenía aproximadamente 10 meses, el supuesto abandono ocurrió en el mes de octubre de 2003, contrario a lo que narra la parte actora en su demanda; si por el contrario, el cónyuge abandono el hogar conyugal al poco tiempo de nacido el niño como también lo alega la parte actora, entonces, la separación del cónyuge tampoco ocurrió en la fecha señalada por la demandante al indicar que “ocurrió exactamente el 12 de enero de 2002”; pues de haber ocurrido cuando el niño tenía diez meses de nacido como declaran los testigos, la separación del hogar conyugal del cónyuge demandado debió ocurrir en octubre de 2003, y no transcurrieron nueve años.

Ahora bien, de las testimoniales analizadas bajo la libre convicción razonada, se observa que las dos primeras no precisan la fecha en que ocurrió el abandono por parte del cónyuge demandado, la primera señala que se fue hace ocho años sin poder precisar la fecha exacta, la segunda es una testigo referencial ya que tiene conocimiento que el cónyuge demandado se fue del país porque se lo comunicó un sobrino en común y desde que el niño tenía diez meses no lo ven; la tercera señala que el cónyuge se fue cuando el niño tenía diez meses y eso sería en octubre de 2003, de modo que, de acuerdo con los hechos narrados en el escrito de demanda, las testimoniales rendidas no encuadran dentro de los hechos narrados por la actora, ni de ellas emerge que el cónyuge demandado haya incumplido con las obligaciones y deberes que impone el matrimonio; por lo que a esta alzada las referidas testimoniales no le merecen fe y quedan desechadas para dar por demostrada la causal de abandono voluntario del hogar conyugal del cónyuge demandado. Así se declara.

La parte demandada no promovió ningún tipo de prueba.

El Tribunal para resolver, hace las siguientes consideraciones:

En materia de divorcio, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; asimismo, los jueces no podrán declarar con lugar el divorcio sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados por la causal invocada. Así pues, en el presente caso, la parte actora debió probar los hechos narrados en su escrito de demanda, fundamentados en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, que trata del abandono voluntario de uno de los cónyuges.

En relación con la referida causal de divorcio, esta alzada se ha pronunciado en los siguientes términos:

El abandono voluntario es una causa genérica de divorcio, y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están en vivir juntos y socorrerse mutuamente. Así, sería causal de divorcio involucrada en ese numeral, el hecho positivo de uno de los cónyuges de separarse sin causa justificada del hogar común; también lo sería el hecho negativo de la esposa de no seguir voluntariamente al marido al sitio donde éste fije su residencia, y también cuando, pudiéndolo, uno de los esposos se niega a prestarle socorro al otro. Esto no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar común, físicamente pueden cohabitar en el mismo inmueble y sin embargo, no cumplen con los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, moral, económico y hasta afectivamente.

Ahora bien, la Juez de instancia para decidir afirmativamente, debe atenerse a la inequívoca demostración de las afirmaciones de hecho y de derecho argüidas por las partes, es decir, conforme a los hechos demostrados en el juicio. La parte demandante debe probar su acción, esto es sus alegatos, en todos los casos, sea que la parte demandada contradiga y niegue los hechos, o sea que haya opuesto otros hechos, o que simplemente no haya contestado la demanda, pues en el proceso de divorcio, en este último caso se considera contradicha; en conclusión, el que alegue un hecho debe probarlo.

Al respecto, se evidencia de las actas que la defensora ad-litem del cónyuge demandado, en el acto de contestación de la demanda negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados y el derecho invocado por la parte actora, por lo que corresponde a ésta la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 5 de marzo de 2012, conforme a la cual, la sentenciadora declaró sin lugar la demanda incoada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

En cuanto a la causal invocada, considera esta sentenciadora que los alegatos de la parte actora no tuvieron engranaje con el testimonio de las testigos, por lo tanto no quedo comprobado el abandono voluntario alegado por la parte actora, (…).

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal, considerando que no existe prueba alguna en actas que pudieran ilustrar a quien decide respecto a los hechos alegados por la parte demandante, (…), por lo tanto, no logró demostrar la causal alegada establecida en el artículo 185 ordinal segundo, relativa al abandono voluntario, del cual manifestó ser objeto por parte de su cónyuge, existiendo una evidente contradicción con lo expuesto en el libelo de la demanda al alegar la demandante que el ciudadano demandado abandonó el hogar el día 12 de enero de 2012, mientras que los testigos evacuados en su declaración exponen que la separación se produjo 10 meses después del nacimiento del hijo, el cual según acta de nacimiento se evidencia que el niño nació el 14 de diciembre de 2001 no coincidiendo con lo alegado en el libelo de demanda, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la demanda interpuesta (…).

En efecto, de las instrumentales aportadas está demostrado que los ciudadanos M.C.R. y M.A.V.M. están casados, y procrearon un hijo actualmente de nueve años de edad, y de la declaración rendida por los testigos, tal como ha sido analizado por esta alzada, no merecen fe para ser apreciadas para dar por demostrado el abandono voluntario de las obligaciones y deberes que impone el matrimonio, por parte del cónyuge demandado; coincidiendo esta alzada en que la parte actora no pudo demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, como es el abandono voluntario por parte del cónyuge demandado; resultando insuficiente por sí misma la demostración de la separación del hogar conyugal de uno de los cónyuges sin causa que lo justifique, para dar por probada la causal de abandono alegada por la cónyuge demandante, aunado al hecho de no ser posible adminicularlas a ninguna otra prueba, toda vez que no se promovió ni evacuó ninguna diferente a las testimoniales analizadas; no siendo posible adminicular las referidas declaraciones a la opinión manifestada por el niño en el presente juicio, por cuanto su opinión solo es para garantizar sus derechos como persona en desarrollo, y no para testimoniar a favor ni en contra de sus progenitores en juicio de divorcio, como pretende la recurrente según lo expuesto en la formalización del presente recurso. Así se decide.

Quedado de esta manera suficientemente claro que para el a quo, y así lo aprecia esta alzada, las testimoniales brindadas en este proceso, resultan insuficientes para probar la causal de abandono que apoyaba la demanda de divorcio presentada por la actora, lo cual, aunado a la inexistente promoción de otras pruebas, imponen igualmente a nuestro juicio, la desestimación de los referidos testimonios, por cuanto si bien es cierto, el abandono de las obligaciones conyugales de cohabitación, asistencia, socorro y protección, se presume voluntario, no es menos cierto que para probarlo es necesario que el abandono este rodeado de determinados hechos apreciables por los sentidos, de los que se pueda demostrar la voluntariedad de ese abandono; y estas pruebas son las que se le exigen en este caso a la parte actora, para que de las mismas, el juzgador pueda inferir la voluntariedad del abandono alegado como fundamento de la causal de divorcio.

En este sentido, la Sala de Casación Social del M.T. de la República, ha sostenido reiteradamente que:

El artículo 185 ordinal 2° del Código Civil dispone que el abandono voluntario es causal de divorcio.

En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el ‘...incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro...’. (Sent. 13-07-76). G.F. N° 93 III Etapa, pág. 333. Caso: V.G.C. c/ Sonja T.Q. de García.

En este sentido, la Sala ha precisado que ‘...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...’. (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los S.T.. (Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, en exp. N° 02-338).

Así pues, visto que la recurrente en la formalización del recurso de apelación, formuló alegatos impugnando la recurrida por considerar el a quo la falta de pruebas, siendo que a su juicio de las testimoniales rendidas y lo declarado por el niño hijo de la pareja, está demostrado el abandono en que incurrió el esposo de la parte actora; siendo contrario a lo dispuesto en la recurrida al desestimar dos testigos por estar vinculados familiarmente con la actora, para lo que invoca el artículo 450 de la LOPNNA; arguye que con la decisión recurrida se quebranta el debido proceso, la tutela judicial efectiva y además un riguroso formalismo que resulta contrario a la Constitución; pues en su criterio, lo que existe en el libelo es un error material en relación con la determinación de la fecha del abandono en que incurrió el cónyuge demandado, siendo asertiva la fecha indicada por los testigos; esta alzada luego del análisis del material probatorio, llega a la conclusión que la parte actora no demostró con las pruebas testimoniales rendidas, la voluntariedad por parte del cónyuge demandado del abandono de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, ni existe ninguna otra prueba que a su vez le permitiera a esta superioridad colegir la configuración de la causal establecida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil

En consecuencia, luego del análisis de las mencionadas pruebas testimoniales considera esta alzada que la conducta del demandado no encuadra en la causal de abandono voluntario, en virtud de haber sido negado por la defensora ad litem en su escrito de contestación, evidenciándose de las actas contentivas del presente expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el mencionado abandono por parte del ciudadano M.A.V.M., razón por la cual, al no haber quedado probadas en autos las afirmaciones esbozadas por la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la recurrida no existe el quebrantamiento del debido proceso, a la tutela judicial efectiva, ni el sacrificio de la justicia por meros formalismos como arguye fue vulnerado por la Juez de la recurrida, quedando desestimados estos alegatos formulados por la recurrente, y por vía de consecuencia, resulta forzoso bajo la anterior argumentación, declarar por falta de pruebas, sin lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por la ciudadana M.C.R.U., y sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora, Así se decide.

Ahora bien, ante esta alzada invoca la recurrente sentencia dictada por la Sala de Casación Social, en aplicación del divorcio como una solución y no como una sanción.

Al respecto, en el presente caso, importa acotar que la jurisprudencia patria en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril del 2009, con respecto al divorcio como una solución, ha dicho lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que (…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código. En este orden de ideas, la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio.

Desde esta perspectiva, se reitera que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, y para que exista abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos; la intencionalidad deviene de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales. Igualmente, el abandono debe ser injustificado, dado que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio, ante el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente.

Ahora bien, para resolver la procedencia o no del divorcio como una solución, esta alzada observa que del análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente, se constata que la parte actora expone que la conducta de su cónyuge se encuadra en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, específicamente el abandono voluntario; quedando resuelto con anterioridad que contra tal afirmación, de las testimoniales rendidas, no está demostrada la causal alegada. En consecuencia, al no darse los presupuestos sostenidas en la doctrina de la Sala de Casación Social, para ser procedente la declaratoria del divorcio como una solución en el caso bajo estudio, se niega la aplicación en el caso de marras la jurisprudencia invocada por la parte actora; en virtud de todo lo anterior, con la presente motivación, deberá confirmarse el dispositivo de la sentencia recurrida. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio incoada por la ciudadana M.C.R.U., contra el ciudadano M.A.V.M.. 3) CONFIRMA la sentencia de fecha cinco de marzo de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. 4) CONDENA en costas a la parte recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, siendo la una y cinco minutos de la tarde (1:05 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “19” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,