Decisión nº 71 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 10 de Junio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15076

Mediante escrito presentado en fecha 29 de enero de 2014, por el abogado G.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARYANNE C.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.006.839; interpone recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:

Solicitó, “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, (…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de la SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO para que sea reincorporada al cargo de ASISTENTE DE OFICINA II inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso…”.

Expresó la querellante, que “[INGRESÓ] COMO Funcionario (a) al servicio de la Contraloría General del Estado Zulia, desde el día 19 de marzo de 2001 al cargo de ASISTENTE DE OFICINA II que [desempeñó] hasta el día 13 de diciembre de 2013, con un tiempo de servicio de 12 años. 8 meses y 24 días”.

Afirmó, que “[e]n fecha 13 de diciembre de 2013, [recibió] la Resolución No. 155 de fecha 13 de diciembre de 2013, anexo al oficio No. DRH-390-13 de fecha 13 de diciembre de 2013 suscrito por la ciudadana ECON. R.M. CUCINA ALVAREZ, CONTRALORA DEL ESTADO ZULIA (P) y ABOG. A.M. VIVAS L. Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual decide [removerla] del cargo de ASISTENTE DE OFICINA II que venía desempeñando en dicho organismos, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Alegó, que “…[dio] a luz una niña nacida el día 10 de mayo de 2012, que lleva por nombre MARIALEXANDRA CHIQUINQUIRA S.S., y además de estar enferma y no [puede] trabajar y [necesita] de los ingresos de [su] trabajo para mantener a [su] hija y tener una oportuna atención médica, ya que los funcionarios de la Contraloría del Estado Zulia, [goza] de un seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, lo cual [se] [ha] visto [desprovista] por no tener un salario como cubrir sus gastos de alimentación, control médico y los gastos de cualquier imprevisto, como tampoco los de [su] familia porque [está] discapacitada actualmente y no [puede] laborar cuestión que viola flagrantemente los artículos 76, 84 y 86 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, y el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, y artículo 420, Numera “1” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicables a los funcionarios públicos de conformidad con el artículo 6° ejusdem, y los artículos 714, 72, 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 54 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa no pudiendo esperar la decisión del fondo de la causa, porque se [le] causaría daños de carácter irreparable para [su] hija como para [ella], debido a que ella solo tiene un (1) año de edad y [ella] está enferma y no puede laborar”.

Señaló, que el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho la inamovilidad de la maternidad y la paternidad (…). 2) Artículo 84 establece el derecho a la salud. 5) Artículo 86 establece el derecho a la seguridad social”.

Precisó, en cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, que “Se desprende que al haber dado a luz el día 10 de mayo de 2012 a [su] hija MARIALEXANDRA CHIQUINQUIRA S.S., [su] núcleo familiar necesita de los ingresos económicos de la madre para poder tener una alimentación adecuada, control médico y gastos de medicina, aspa como la garantía de una asistencia médica a tiempo, (…) por lo que se causaría un gravamen de carácter irreparable de esperar las resultas del juicio, por lo que es necesario que se dicte una medida cautelar de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado...”

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por la accionante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en la resolución administrativa No. 155 del 13 de diciembre de 2013, por medio del cual la Contralora del Estado Zulia resolvió remover a la ciudadana Maryanne C.S.G.d. cargo de Asistente de Oficina II, adscrita a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Zulia.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales a la protección de la maternidad y la familia, a la salud y a la seguridad social, los cuales se pasan a estudiar de seguidas y en los siguientes términos:

(i) Derecho a la protección de la maternidad y la familia.

Expuso la solicitante, con respecto a este derecho constitucional que la contravención del mismo se encuentra materializada en que para el momento en el cual fue notificada de su remoción, se encontraba investida de inamovilidad laborar, por cuanto en fecha 10 de mayo de 2012, había dado a luz una niña de nombre Marialexandra S.S..

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar las siguientes consideraciones:

La familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

Asimismo, la familia es un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económica como social y cultural.

Bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho. (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2010-1003 del 21 de octubre de 2010)

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, como núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta dos (2) años después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Ver, artículo 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores).

Ello así, este Juzgado observa que del folio veinte (20) al veintidós (22) de la pieza principal, reposa oficio O-DRH-390-13 de fecha 13 de noviembre de 2013, mediante el cual la ciudadana Maryanne C.S., fue notificada de la decisión de removerla del cargo de Asistente de Oficina II de la Contraloría del Estado Zulia.

Asimismo, se aprecia del folio treinta y ocho (38) de la pieza principal copia fotostática simple de acta de nacimiento signada con el No. 6194, expedida en fecha 05 de junio de 2013 por la ciudadana Nerybell Suárez, en su carácter de Delegada Accidental designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Maracaibo; a través de la cual hace constar que en fecha 10 de mayo de 2012 nació la niña MARIALEXANDRA CHIQUINQUIRA, quien es hija de la ciudadana MARYANNE C.S.G..

De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia ab initio lo siguiente: i) que la ciudadana Maryanne C.S.G. es madre de una menor de nombre Marialexandra Chiquinquirá y que ésta nació en fecha 10 de mayo de 2012; y, ii) que la ciudadana Maryanne C.S.G. fue removida del cargo de Asistente de Oficina II de la Contraloría del Estado Zulia, en fecha 13 de diciembre de 2013, fecha para la cual no había fenecido el período de inamovilidad laboral de dos (2) después del parto, al cual alude el artículo 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En tal virtud, se observa que la querellante al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar se encontraba protegida por la inamovilidad maternal, la cual se prolongó hasta el 10 de mayo de 2014, oportunidad en que su hija cumplió la edad de dos (2) años.

De allí que, habiendo cesado la protección legalmente conferida, la situación jurídica se hace irreparable por vía del a.c., en virtud de esto se debe desechar el presente argumento. Así se declara

(ii) Derecho a la salud.

Adujo la parte recurrente que este derecho se encontraba materializado siendo que la misma se encontraba de reposo médico desde mucho antes de su notificación hasta los actuales momentos, siendo violatorio removerla estando en una suspensión laboral de trabajo.

En cuanto al derecho a la salud, resulta necesario para esta Juzgado a.l.e.e. lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 83 La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2014-0356 del 06 de marzo de 2014)

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia Nº 1286 de fecha 12 de junio de 2002, que:

[…] el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso

.

En concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto, este Juzgado estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se haya, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2011-1336 del 03 de octubre de 2011)

Ahora bien, quien suscribe no evidencia prima facie del análisis preliminar de las actas procesales, que en el presente caso la actividad garantista del Estado constituida por su deber de responder por el establecimiento y mantenimiento de un sistema de seguridad social universal, integral y eficiente, así como de un sistema público nacional de salud en el que los servicios se materialicen de manera gratuita, universal, integral, equitativa, continua, ininterrumpida, solidaria y de calidad; se haya quebrantado, por cuanto si bien la ciudadana Maryanne C.S.G. se encontraba –presuntamente- en una situación de “incapacidad”, lo cierto es que ello en modo alguno implica que la Contraloría del Estado Zulia haya vulnerado su derecho a la salud al removerlo del cargo que desempeñaba dentro de la Administración. Así se establece.

A mayor abundamiento, se adiciona en cuanto a la violación del derecho a la salud, que la remoción de la ciudadana Maryanne C.S.G.d. cargo que venía ejerciendo, no implica prima facie en momento alguno motivo de presunción de menoscabo a tal derecho, por cuanto la separación de las funciones no afecta el estado físico o mental del ciudadano, lo que sí ocurriría en el supuesto de que estando de reposo se le obligara a reincorporarse a sus funciones -lo cual pretende la actora-, puesto que tal hecho sí expondría a la funcionaria a tener que ejecutar sus funciones, cuando su estado físico y mental no fuera el óptimo, en detrimento de su salud, motivo por el cual no se desprende presunción grave de violación de tal derecho. Así se declara.

(iii) Derecho a la seguridad social.

En cuanto a este punto, la recurrente señaló que se le había violado su derecho a la seguridad jurídica al habérsele removido de su cargo encontrándose incapacitado por el padecimiento de enfermedades, por lo que, según sus dichos la Administración Pública no podía removerlo.

En este sentido, se considera pertinente señalar lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

De lo anterior, se observa que el Estado está obligado a garantizar el derecho a la seguridad social como un servicio público que no reviste carácter lucrativo, y que debe crear un sistema de seguridad social universal que permita proteger a los ciudadanos de contingencias como la vejez, desempleo, discapacidad, maternidad, entre otras, en el cual las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores serán destinados para cubrir los servicios médicos y de asistencia. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2013-2529 del 25 de noviembre de 2013)

Ello así, enmarcados al caso de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, declaró:

[…] El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. […] cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que: ´...el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).

De conformidad con los argumentos que antecedes, considera este Juzgado que para determinar si realmente la ciudadana querellante le resulta procedente el pago de una pensión de incapacidad forzosamente se debe a.e.a.1.d. la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de Los Municipios, y si la misma reúne las condiciones para su procedencia, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido

Por lo tanto, no siendo este un hecho que se deba ventilar a través de un amparo cautelar, y visto que no se demuestra en el caso de autos que el Estado incumple con su deber de garantizar la seguridad social en sus ciudadanos, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el presente argumento. Así se establece.

En virtud de los anteriores argumentos y sin perjuicio de que la transgresión de los derechos constitucionales denunciados como violados sea determinada en la sentencia definitiva; SE DECLARA IMPROCEDENTE la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por la ciudadana Maryanne C.S.G..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diez (10) día del junio de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las dos horas y treinta y nueve minutos de la tarde (02:39 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 71.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

Exp.15076