Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 28 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 28 de Febrero de 2012 Años: 201º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000516

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-020813

PONENTE: ABG. J.R.G.C.

Partes:

Recurrente: Abg. MARYERI MONTESINO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada 8 días, en contra de los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. MARYERI MONTESINO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada 8 días, en contra de los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión de delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 10 de Febrero de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 16 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2011-020813, interviene la Fiscalia Undécima del Ministerio Público del Estado Lara, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 25/11/2011 día hábil siguiente a la Publicación en tiempo hábil de la decisión de fecha 24/11/2011, hasta el día 01/12/2011 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por el recurrente Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Público Abg. Maryeri Montesino, el día 24/11/2011. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 16/01/2012, día hábil siguiente que consta en autos la ultima notificación del defensor Privado Abg. E.C.d.E. efectuado, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico, en el presente asunto, hasta el día 18/01/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que la defensa dio contestación al recurso, en fecha 25/01/2012. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

Quien suscribe, MARYERI MONTESINO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con competencia contra las Drogas, de conformidad con lo establecido en el numeral 5to del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consonancia con el numeral 14° del articulo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; procedo formalmente a INTERPONER RECURSO ORDINARIO DE APELACION DE AUTOS, en contra de la decisión interlocutoria de fecha 24 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Lara, en AUDIENCIA de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, Mediante (sic) la cual acordó REVISAR LA MEDIDA privativa de libertad decretada en fecha 28/09/2011 sustituyéndola por presentaciones periódicas, conforme el articulo 256 ordinal 3ro ejusdem, a favor de los ciudadanos EDWUARD F.A.. _titular de la cedula de identidad N° 14.593.666 y C.R.E.A.. titular de la cedula de identidad N° 17.354.449, (plenamente identificados en el Asunto), Interposición (sic) que se hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A la luz del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación contra sentencia interlocutoria debe ser admitido, por no operar alguna de las causales previstas en los tres acá pites de la norma reseñada, motivado a que

a) El Ministerio Público actuando en nombre del Estado Venezolano, tiene Delegación Constitucional para ejercer la acción penal, por lo que es parte y por ende posee legitimidad;

b) El presente recurso se interpone de manera Tempestiva, ya que la decisión recurrida se emitió en fecha 24 de Noviembre del 2011, y los días para recurrir independientemente, se computan por días de Despacho, tal y como lo dispuso, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante declarada en

fecha 05 de Agosto del 2005, Bajo el Número 1.309 y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria en fecha 18 de Agosto del 2005.

A su vez, fundamentamos la presente apelación en lo dispuesto en los Ordinal 5° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir:

1°.- De acuerdo con lo señalado en el Ordinal 5° del-articulo 447 del C.O.P.P., son recurribles las decisiones que causen un gravamen irreparable, siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión al REVISAR la medida privativa de libertad y sustituirla por una Cautelar Sustitutiva, estando en presencia de un delito considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como un Delito Pluriofensivo y Delitos de Lesa Humanidad.

De esta manera, no existiendo la posibilidad de declarar inadmisible un recurso por una causa distinta a las previstas taxativamente en el articulo 437 "ejusdem" (Sentencias 012 y 021 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 08 y 09 de marzo de 2005 respectivamente), solicito que previamente al conocimiento de fondo, se admita el recurso en la oportunidad prevista en el encabezamiento del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En el caso de marras la situación fáctica presentada fue la siguiente:

En fecha 26 de Septiembre de 2.011, los funcionarios SUB/INSPECTOR W.R., AGTE QUERALES JACOBO, AGTE J.C. y AGTE R.G., adscritos a la ESTACION POLICIAL "EL TOCUYO" DEL CUERPO DE POLIClA DEL ESTADO LARA, practican la aprehensi6n de los ciudadanos aproximadamente las 02:15 horas de la tarde, cuando se encontraban en labores de patrullaje, por la Avenida L.A. con calle 18 de la población del Tocuyo, Municipio Moran del Estado Lara, al momento en que tripulaban un vehiculo tipo MOTO JAGUAR DE COLOR BLANCO, quienes al notar la presencia de la comisión ocultan el rostros e hicieron gesto de ocultar algún objeto dentro de su vestimenta por lo que les dieron la voz de alto, les indicaron que serian objeto de una inspección corporal, procediendo el Agente R.G. a realizar la misma, logrando incautarle al primero de los ciudadanos (parrillero) y a quien identifican como: EDWUARD F.A.. titular de la cedula de identidad N° 14.593.666, en el interior del bolsillo pequeño delantero derecho del pantalón que portaba UN (01) ENVOLTORIO DE TAMANO REGULAR, CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BLANCO, (que según la experticia química resulto ser la droga conocida como COCAÍNA, con un peso neto de 10,8 gramos), de igual forma el AGENTE J.C. le realiza la revisión corporal a quien identifican como: C.R.E.A.. titular de la cedula de identidad N° 17.354.449 (CONDUCTOR), en el interior del bolsillo delantero izquierdo del pantalón, UN (01) ENVOLTORIO DE TAMANO REGULAR, CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BLANCO (que según experticia Química resulto ser la droga conocida como COCAÍNA, con un peso neto de 10,5 gramos), por lo que posteriormente y en virtud de lo incautado, siendo las 2:45 horas de la tarde notificaron a los ciudadanos que quedarían detenidos y les dieron a conocer sus derechos de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta forma, celebrada en fecha 28 de Septiembre de 2011, la Audiencia de Calificación de Flagrancia de conformidad con el articulo 373 del COPP, motivado a los referidos hechos, el Tribunal de la causa, a saber, Primero en Funciones de Control, al examinar la situación planteada, califica la aprehensión de los referidos ciudadanos como flagrante y decreta la continuación del conocimiento de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, y acordó Medida (sic) privativa de libertad en contra de estos dos ciudadanos.

Así las cosas, transcurrido el lapso atinente a la fase de investigación o preparatoria, el Ministerio Publico, estimó haber obtenido suficientes elementos de convicción para presentar acto conclusivo acusatorio en contra de los ciudadanos EDWUARD F.A.. titular de la cedula de identidad N° 14.593.666 y C.R.E.A.. titular de la cedula de identidad N° 17.354.449, por la comisión del delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS. previsto y sancionado en el artículo 149 EN SU SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas.

Siendo debidamente notificadas las partes para la celebración de la audiencia preliminar contenida en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 24 de Noviembre de 2011, esta se desarrolló la misma decidiendo el Juzgador a saber Primero de Control del Estado Lara, Admite (sic) totalmente la Acusación Fiscal declarando sin lugar las excepciones planteadas por la Defensa (sic) privada, admite los medios de pruebas ofrecidos por las partes, y vista que los acusados no admite los hechos, el Tribunal ordena la apertura a juicio oral y publico, asimismo y SORPRENDENTEMENTE precede a la revisión de la medida privativa de libertad acordada en su oportunidad legal en audiencia de flagrancia y la sustituye por una menos gravosa consistente en presentaciones periódicas ante la taquilla de presentación de imputado de este Circuito Judicial Penal cada 08 días de conformidad con el articulo 256 ordinal 3ero del COPP, pese a que las circunstancias que dieron origen a la privativa de libertad se mantenían para el momento de la audiencia preliminar, circunstancia esta que causa extrañeza al Ministerio Publico, máxime haberse presentado escrito ACUSATORIO visto los elementos de pruebas ofrecido donde se reflejan circunstancias que conectan la responsabilidad penal respecto a lo dicho por los Funcionarios actuantes en el procedimiento, ya que señalan haberles conseguido en su (sic) una sustancia que resultaron ser COCAÍNA consideraciones estas que afianzan el mantenimiento de la media de coerción acordada por el Tribunal en su oportunidad.

CAPITULO III

DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO

Ahora bien, el Ministerio Publico respetuosamente considera que la decisión del Juzgado de Primera Instancia N° 01 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, adolece de vicios que hacen procedente su nulidad por falta de motivación que justifique la decisión, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, siendo este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no solo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal.

En este orden de ideas, el artículo 173 del COPP, manda que las decisiones de los Tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados bajo pena de nulidad, por lo tanto esta debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones, pues en palabras de Escobar Salom (citado por M.I.P.D., "La nulidad de la sentencia por inmotivación", VII Y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB-2005:124), la motivación como regla procesal, impone que la misma sea "suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad"; máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N° 2.465 del 15 de octubre de 2002), ha declarado que la falta de motivación acarrea la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

La ausencia de motivación para tomar tal decisión, vulnera el debido proceso, ya que para mi entender desconozco el motive por el cual el Tribunal procedió a la revisión de la medida privativa de libertad aun cuando las circunstancias que motivaron la medida privativa de libertad se mantenían, por lo que no entiendo donde sustenta el Juez su decisión la cual se aparte totalmente a la decisión tomada inicialmente, cuando considero aun se mantienen los extremos que dieron origen a la medida privativa de libertad, en tal sentido la revisión de la medida de coerción por parte de el Juzgador le causa un gravamen irreparable al Ministerio Publico, ya que con ella considero se efectúa sin motivación alguna y por consiguiente le existencia de la violación del debido proceso establecido en el articulo 49 ordinal 1ero de la Constitución y el articulo 1ero del COPP, por considerar que a los imputados de marras no se les debió otorgar ninguna de las medidas cautelares sustitutiva previstas en el articulo 256 del COPP, sino mantener la privativa durante el p.p. en aras al criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien en reiteradas sentencias a dejado plasmada que los delitos contemplados en la Ley Especial de Droga, relacionados con el Trafico en todas sus modalidades, eran catalogados como de LESA HUMANIDAD, desde su sentencia N° 1712/2001 caso R.A.C. y ratificados en sentencias 1485/2002, 1654/2005, 2507/2005, 147/2006, entre otras, y por consiguientes excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas en caso en que el Juez considerare que precede la privación de la libertad, como lo ocurrido en el caso de marras, todo con apego a lo establecido en el articulo 29 de la Carta Magna, por tal motivo, Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, quien suscribe considera el Tribunal de Primera Instancia no desvirtuó motivadamente la presunción del peligro de fuga, dada la magnitud del daño y el bien jurídico tutelado en el tipo penal como lo es la salud publica o colectiva conforme lo consagra el articulo 83 Constitucional, y la pena que podría llegar a imponerse, así las cosa, me permito transcribir criterio vinculante de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1728/2009 de fecha 10/12/2009, quien señalo entre otras cosas" ... la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien esta siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el articulo 250 del señalado texto adjetivo penal ... 251 y 252 COPP que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria ... esta Sala Constitucional considera un error judicial inexcusable al infringir el articulo 29 de la Constitución ... así como los Convenios Internacionales suscritos por Venezuela ... según los cuales los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, y por desconocer la jurisprudencia vinculante y reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privativa judicial preventiva de libertad ... Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la Republica el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)"

CAPITULO IV

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

A los fines de corroborar la violación denunciada ofrezco los siguientes medios:

- La totalidad de las actuaciones que conforman la causa.

CAPITULO V

PEDIMENTO

Por todo lo antes expuesto solicito:

A. Que se admita el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el articulo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

B. Que se admita los órganos de prueba ofrecidos.

C. Y que al fondo SE DECLARE CON LUGAR CON TODOS SUS EFECTOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO en este escrito en contra de la decisión de fecha 24 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Lara, mediante la cual inmotivadamente acordó REVISAR LA MEDIDA privativa de libertad decretada en fecha 28/09/2011 a favor de los ciudadanos EDWUARD F.A., titular de la cedula de identidad N° 14.593.666 y C.R.E.A., titular de la cedula de identidad N° 17.354.449…

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 25 de Enero de 2012, el Abg. E.C., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos E.F.A. y C.R.E.A., presenta escrito de contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“E.C. (…), en mi carácter de Defensor Privado del acusado Edwuard F.A., C.R.E. quienes son mayores de edad, venezolanos, cédula de identidad Nº 14.593.666 y 17.354.449 respectivamente, ante usted con el debido respeto ocurro y expongo:

Encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar Contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abg. MARYERI MONTESINO, Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara, contra el auto de fecha 24 de Noviembre de 2011, ante ustedes ocurro y expongo:

NARRACIÓN DE LOS HECHOS

QUE ORIGINARON EL AUTO APELADO:

…Omisis…

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Observa la Defensa que el Ministerio Público, fundamenta el Recurso de Apelación de Autos, al considerar que en el caso de marras no debió examinarse y revisarse la Medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos acusados Edwuard F.A., C.R.E., por cuanto no existe variación en los presupuestos del artículo 250 del código orgánico procesal penal, en este sentido considera la Defensa Técnica que erro el Ministerio Público al llegar a la conclusión de que no es procedente la revisión de la medida cautelar de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y más aun cuando fundamenta su recurso en el ordinal 5 del artículo 447 referente aquellas en las cuales se causa un gravamen irreparable siendo esto inapelable en este asunto y enfatizar esta causal al señalar que por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron en un inicio el decreto inicial no es posible jurídicamente revisar la medida cautelar cuando evidentemente es clara la norma adjetiva a señalar que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad durante el proceso, se deben a la aplicación de un principio de proporcionalidad, según la explicitud contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persigue a través de la medida de privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Lamentablemente el representante fiscal entre sus alegatos menciono que no habían variado las circunstancias que motivaron la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, entrando en una total contradicción, porque para dictare una medida cautelar sustitutiva de libertad, efectivamente deben estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, lo que no debe existir es el peligro de fuga, ni obstaculización, aunado al hecho que bajo la medida de presentación otorgada se puede cumplir con las finalidades del proceso y que en efecto no existe peligro de fuga en virtud de que no se posee medios económicos para evadirse del país y que el mismo tiene arraigo en el mismo determinado primeramente por ser su nacionalidad de Venezolano.

…Omisis…

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem, si el juez estima que las finalidades del proceso que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibidem, pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutitas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

En este sentido, la vindicta pública alega que no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida cautelar judicial privativa de libertad, cometiéndose un gravísimo error, porque para que proceda el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, necesariamente deben estar llenos los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así esta pautado en el artículo 256 ejusdem, lo que sucede es que si el Juez considera que se pueden cumplir con las finalidades del proceso, pueden ser garantizadas por una medida cautelar sustitutiva deben proceder a dictarla y en efecto así ocurrió en el caso de marras siendo que hasta la presente fecha mi representado ha cumplido a cabalidad con la medida impuesta pro el Tribunal de Control Nro 1manteniéndose de esta forma apegado al presente proceso.

…Omisis…

Al respecto, el principio de Libertad consagrado en nuestro Texto Constitucional, se extiende hasta el derecho a ser juzgado en libertad, como una garantía propia o inherente al debido proceso, reafirmado por el más alto Tribunal de la República en reiterada jurisprudencia que ha establecido:

“…el principio del estado en libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas pro la ley y apreciadas pro el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares en contra del imputado…2 (Sent. 915-17-5-04)

Todo lo cual se corresponde con la garantía contenida en el artículo 49, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se propugna el Derecho a ser juzgado en libertad, y con las solas excepciones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé la posibilidad de decretar la medida extrema de privación judicial de libertad, ante el riesgo de peligro de fuga y de obstaculización, la misma ley establece los parámetros para ponderar el posible riesgo de fuga, entre otros la magnitud del daño causado, y la conducta predelictual del imputado.

Nuestro legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que para decidir o determinar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta, las siguientes circunstancias, ellas para determinar si la balanza de la justicia ha funcionado, lo deseable debe ser siempre y en todo momento que la balanza de la justicia funcione cabalmente, si empujones de mala ley, sin rechazo a la verdad, de esto dependerá el futuro de un régimen de libertades cabalmente entendidas.

El peligro de fuga, en el ámbito penal constituye delito de conformidad con lo pautado en el artículo 259 del Código Penal:

cualquiera que hallándose legalmente detenido se fugare del establecimiento en que se encuentra, haciendo uso de medios violentos, contra la personas o las cosas, será castigado con prisión de 45 días a nueve meses

Por todo lo antes expresado, sería erróneo pensar que a un imputado (s) ó acusado (s) que le sea otorgado una medida cautelar sustitutiva de libertad pueda fugarse, lo que si se puede es llegar a incumplir con los lapsos procesales subsiguientes, lo que constituiría un incumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer que le haya impuesto el tribunal, lo cual acarrearía la revocatoria de tal medida, de conformidad con lo pautado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y que desde la imposición de la medida cautelar mi defendido a cumplido a cabalidad con la medida impuesta y se mantiene apegado al proceso hasta la presente fecha.

En cuanto al peligro de obstaculización el imputado no podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, porque no tiene ningún interés en hacerlo, y en efecto ya no existe, debido a que en el caso de marras la fase de investigación concluyo y se presento la correspondiente acusación.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACION

Sin embargo a todo evento esta defensa técnica pasa a establecer los siguientes argumentos de contestación a la Apelación interpuesta por el Ministerio Público.

No existen elementos suficientes del análisis del presente asunto para que pueda determinarse que bajo una medida menos gravosa pueda incumplirse el presente proceso en razón de que la Presunción de Inocencia que lo ampra no ha sido desvirtuada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas Ciudadanos Magistrados, cabe destacar que, en el presente caso el Ministerio Público alego la violación de los artículos 250 y 256 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido considera la Defensa como lo expreso supra que para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad , antes tienen que estar efectivamente satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no parece aceptar la vindicta pública al pretender que mientras concurran las circunstancias del artículo 250 del COPP no será procedente la revisión de la medida, situación esta que queda evidenciada del propio recurso de apelación de autos que interpuso en fecha 23 de Noviembre del año 2011, lo que atenta gravemente con la aplicación del artículo 264 del código orgánico procesal penal, pues según los argumentos de la representación fiscal en ninguna fase del proceso sería procedente la revisión de la medida cautelar, aun cuando de los elementos esgrimidos por la defensa se expreso que no existían, ni existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible mas aún cuando el único elemento de convicción que tiene la vindicta pública es el testimonio del funcionario aprehensor situación esta que no es suficiente para demostrar la culpabilidad de un ciudadano según criterio reiterado de nuestro m.T.d.J..

PETITORIO

Por todas estas razones de hecho y de derecho y con el desarrollo del principio de igualdad que protege a las partes en todo proceso judicial, es por lo que doy por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, en la que se acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos Edwuard F.A., C.R.E.. Es por ello que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación y se mantenga la Medida Cautelar impuesta a mi defendido la que ha cumplido a cabalidad hasta la presente fecha.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar la presente contestación, copias de todos los folios que conforman el presente asunto, a los fines de comprobar que no existe argumentos algunos para no proceder a la Revisión de la Medida Cautelar, las cuales deberán ser remitidas por el Tribunal A Quo a la Corte de Apelaciones…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada ocho (08) días, en contra de los ciudadanos E.F.A. y C.R.E.A., por la presunta comisión de delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en la que expresa:

…Corresponde al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, publicar Auto de Apertura a Juicio en la presente causa, decretado a los Acusados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión del delito OCULTACION ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el Artículo 149 encabezado y segundo aparte de la ley orgánica de drogas.

IDENTIFICACION DE LOS ACUSADOS

E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 02-10-78, Soltero, Grado de Instrucción 6 GRADO, Oficio CHOFER., hija de F.O. y J.A., residenciado urb. el bosque sector 2 calle 16, casa S/N el Tocuyo Estado Lara. Teléfono: 0536633056. revisadas el sistema Juris 2000 se verifica que presenta KP01-P-2011-009236

C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449 venezolano, de 30 años edad, , nacido el 26-05-1981, en Barquisimeto, Estado Lara, Estado Civil: Soltero, de Ocupación: mototaxi, hijo de C.e. y C.A., residenciado en: sector la tabatoca, calle principal al frente de la bodega Vilamry el tocuyo estado Lara, verificado el sistema Juris 2000 no presenta otra causa

DELITO

OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Organica de Drogas.

ANTECEDENTES DEL CASO

• En fecha 28/09/2011, se recibe escrito, procedente de la Fiscalía 11ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, colocando a la orden de este Tribunal al entonces Imputados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, identificados en autos, solicitando declarar Calificación de Flagrancia de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 373; la aplicación del Procedimiento Ordinario con base a lo previsto en el artículo 280 y siguientes; y posible Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° y en concordancia con lo establecido en el artículo 215 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión de los delitos de OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas.

• En fecha 28/09/11, se celebra Audiencia de Presentación, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; donde visto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos y la aprehensión flagrante según la Fiscalía 27 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y se decretó: Primero: Mantener la Precalificación Jurídica impuesta y procedente la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los para el entonces Imputado de autos, por la comisión de los delitos de OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas. Segundo: Proseguir el trámite del presente asunto por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Imponer como Medida de Coerción Personal la Medida Privativa de Libertad a E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449;

• En fecha 28/10/2011, se recibe, Formal Acusación en contra de los imputados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la comisión de los delitos de OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

HECHOS OBJETO DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

En fecha 26/09/2011, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policías del estado L.E.E.T., siendo aproximadamente las 02/:15 pm encontrándose en labores de patrullaje por la Avenid L.A. con calle 18 de la población del Tocuyo, cuando dos ciudadanos tripulando vehículo moto jaguar de color blanco, quienes al observar la presencia de la comisión policial, intentaron esconder algo en el interior de sus vestimentas, lo que motivó a que le dieran la voz de alto por parte de funcionarios ya que serían objetos de una inspección corporal sin la presencia de testigos, logrando incautarle en el interior de bolsillo derecho a izquierdo de cada uno de los ciudadanos envoltorios de regular tamaño contentivo de una sustancia presumiblemente droga la cual arrojó positivo a la conocida como Cocaína, la cual luego de la respectiva prueba de orientación, arrojó pesos netos de 10.8 y 10.5 respectivamente. Todo lo cual justifico su aprehensión.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 327 DEL

CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Iniciada la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el día de hoy, donde en extractos de dicha acta se encuentra suscrita la manifestación de cada una de las partes involucradas en este proceso, de la siguiente manera:

La Juez da inicio a la audiencia, indicando a las partes el significado y formalidades del acto, subrayando el carácter no contradictorio ni la posibilidad posible de debatir cuestiones que le son propias del Juicio Oral y Público y de las Alternativas a la Prosecución del Proceso como lo son: el Principio de Oportunidad, previsto en el artículo 37; los Acuerdos Reparatorios, previstos en el artículo 40; la Suspensión Condicional del Proceso, previsto en los artículos 42 y 43 y el finalmente el Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, previsto artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al cedérsele la palabra a la Fiscalía Auxiliar 11ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, la misma ratificó el Oficio de Acusación Formal presentada en todas y cada una de sus partes así como los Medios de Pruebas ofrecidos en el escrito por ser lícitas, necesarias y pertinentes; y solicita además el Enjuiciamiento en contra de los entonces Imputados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449 conforme a derecho por la comisión de los delitos de OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas.; mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, y reservándose el derecho de ampliar o modificar su acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicitó se mantengan las Medidas de Coerción Personal impuestas en su oportunidad, por considerar que no han variado las condiciones que dieron origen a las mismas.

Los Imputados una vez impuesto del significado de dicha Audiencia de Presentación, de los derechos que le confiere el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los contenidos en los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal así como de los hechos, precalificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestaron, cada uno de manera expresa; libre de presión, apremio y coacción lo siguiente: “EDWARD F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666: Nosotros nos desplazábamos en una moto, y frente a la alcaldía nos pararon y nos llevaron, me pidieron 5 millones porque o si no nos iban a dejar pegados, nos golpearon, le quitaron 3 millones a mi mama C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449: Yo ler estaba haciendo una carrera a eduard, a mi me estaban acusando de robo, como no nos encontraron nada nos sembraron droga, a mi hermana le estaban quitando 5 millones.”.

Se le cede la palabra a la defensa técnica quien expuso:

ratifico escrito presentado en su oportunidad, niego, rechazo y contradigo la acusación fiscal, y visto que mis defendidos salieron negativos en el raspado de dedos, hay testigos donde declaran, a ellos los detienen frente a la alcaldía del tocuyo, y los funcionarios manifiestan que no habían personas, los vendedores observan que a ellos no le consiguen evidencia de interés criminalístico, un testigo se acerca al sitio y los funcionarios los corren porque según ellos era un procedimiento de rutina, han cambiado las circunstancias, ellos tienen arraigo en el país, y consigne constancia de residencia, consigne constancia de trabajo, de buena conducta y del consejo comunal de la zona, la misma comunidad firma y apoya la libertad de mis defendidos, todas estas pruebas fueron promovidas en su debido momento, si bien es cierto juicio es el momento indicado para desvirtuar los hechos, sabemos cuanto tiempo se tarda para que se constituya, en virtud de lo antes mencionado invoco una sentencia donde los funcionarios no pueden ser testigos de sus propios procedimiento, ya que tiene un interés, y la sola declaración de los funcionarios no es suficiente para condenar, y para que esto tenga validez deben haber testigos, no sabemos de donde viene esa droga, sentencia del TSJ con ponencia del Magistrado carrasqueño, es por lo que solicito les sea revisada la medida, como al contemplada en el art 256 ordinal 3ero y en su excepción ordinal 1ero, ratifico escrito presentado dentro del lapso procesal, solicito sean admitidas las pruebas promovidas, tenemos testigos y mas un sr al que los funcionarios le manifestaron que había ocurrido un robo y que por eso era que se los llevaban, como experticias las cuales arrojaron como negativo, mis patrocinados son personas trabajadoras y no son dedicadas a la distribución de drogas. Es todo”

En atención entonces a las consideraciones que se desprenden del análisis de las actas que constan en autos y a la celebración de la Audiencia Preliminar una vez oídas las exposiciones de las partes y sus alegatos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Lara en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por oportunidad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO

Verificados los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se Admite en su totalidad, de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal la Acusación Fiscal presentada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara en contra de los Acusados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, y Califica Jurídicamente los hechos como Cómplices no necesarios en el OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas. En consecuencia se declaran si lugar las excepciones propuestas por a defensa ya que en relación a los hechos los narra transcribiendo al acta policial, puesto que es allí donde narran la circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ocurrencia de los hechos y en consecuencia de la actitud desplegadas por los acusados. SEGUNDO: Se Admiten, de conformidad con el artículo 330 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente los Medios de Pruebas presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, asi como los presentados por la defensa en su escrito de contestación, al constatar este Tribunal que todas las pruebas no solo están consagradas como Medios de Prueba en nuestra legislación procesal, sino también por cuanto el despacho fiscal las solicitaron acertadamente su incorporación a la etapa subsiguiente del proceso, al amparo de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo por demás lícitas, necesarias y pertinentes a los f.d.J.O. y Público, las pruebas testimoniales y documentales que constan en el presente asunto, para lograr el esclarecimiento de los hechos por las vías jurídicas tendientes a lograr la finalidad del p.p., consistentes en:

PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO:

TESTIMONIALES

Conforme a lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

1. Declaración de los funcionarios expertos: W.M. y J.R.E. de barrido, Toxicológicas, Químicas y prueba de orientación. Son necesarias ya que a través de ellas se pueden precisar además de las sustancias los objetos, su uso y la consecuencia de éste, la forma para con ello poder encuadrar la conducta dentro del tipo penal que se imputa.

2. Declaración de los funcionarios policiales actuantes, ampliamente identificados en el escrito fiscal adscritos a la Cuerpo de Policías del Estado Lara, Estación el Tocuyo, ampliamente identificados en autos; siendo sus testimonios útiles por haber iniciado las investigaciones preliminares siendo lícita, pertinente y necesaria su declaración en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en cómo se realizo la aprehensión del hoy Acusado y la incautación de las sustancias. Es pertinente para demostrar las circunstancias en que se produjo la aprehensión del hoy acusado y los objetos incautados., para demostrar así su corporeidad, de allí su necesidad.

   Testigos de la Defensa:

   Declaración de los expertos W.M. y J.R., en relación a la practica de Experticias de Barrido Nº 9700-127-A-56-90 y 9700-127-A-56-91.

   Ciudadanos N.G., I.J.R., M.d.J.S. y J.L.G., titulares de las cédulas de identidad N 7.981.831, 18.690.203, 9.572.284, y 11.588.107, respectivamente, en su condiciones de testigos presénciales; cuya pertinencia y necesidad se encuentran ampliamente señalados en el escrito de promoción.

   DOCUMENTALES

1. Acta Policial de fecha 26/09/2011, suscrita por los funcionarios actuantes.

2. Acta de Peritación de fecha 27/09/2011, contentiva de Prueba de orientación realizada por el experto A.T..

3. Experticias Química y Toxicológicas Nos 9700-127-5692-, 9700-127-5688 y 9700-127-5689, todas de fecha 07/10/2011 realizada por las expertos W.M. y J.R., realizadas al imputado de autos.

4. Experticia de reconocimientos de seriales realizada al vehículo del procedimiento.

   Documentales de la defensa:

   • Constancia de residencia de cada uno de los acusados, ampliamente identificadas en el escrito de contestación y promoción.

   • C.d.B.C. de C.e..

   • Acta de nacimiento No 2042 emitida por el registro Civil del Municipio Moran del estado Lara, de la Hija del acusado C.E..

   • Experticia de Barrido realizada a las prendas de vestir de los acusados de autos signado con el Nº 9700-127-A-5690 y 9700-127-A-5691 amabas de fecha 07/10/2011, realizadas por el expertos W.M. y J.R..

   Los Acusados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, una vez impuestos de manera detallada en qué consistía y los procedentes en la presente causa de los Medios Alternativos de Prosecución del Proceso, entre ellos: el Principio de Oportunidad, el Procedimiento de Admisión de los Hechos, la Suspensión Condicional del Proceso, a los fines de garantizar la Tutela Judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los derechos que le confiere el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los contenidos en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron cada uno por su cuenta libres de presión, apremio y coacción lo siguiente: “no deseo declarar ni admitir los hechos”.

   En relación a la revisión de medida solicitada por la defensa privada este tribunal observando el tipo penal acusado por el Ministerio Público que se trata de Ocultación Ilícita de Droga, y las actas que constan en el expediente de donde se desprende que en el presente procedimiento, en primer lugar, se prescindió de la exigencia de ley de la presencia de testigos, ni siquiera cumpliendo con la formalidad de dejar constancia de la diligencia a los fines ubicar a alguien para que fungiera como testigo del procedimiento y de la negativa de la gestión; segundo lugar: de la buena conducta predelictual de los imputados y en tercer lugar y no menos importante, las circunstancias relativas a los medios de convicción señalados por la fiscalía del Ministerios Publico, y sin intención de entrar a conocer del fondo del asunto, materia propia de la etapa de juicio, limitándose esta juzgadora al conocimiento material de la acusación, a la que se debe un Juez de control, que tanta referencia ha hecho la Sala Constitucional de nuestro ilustre Tribunal Supremo de Justicia, se observa en el Capitulo de los elementos de convicción no fueron presentadas las experticias de barrido realizadas a los imputados y actas de entrevistas de presuntos testigos presénciales de la aprehensión, sino como meros elementos de investigación, enumerados a los fines hacer del conocimiento del tribunal la totalidad de diligencias realizadas.

   En consecuencia y considerando todas y cada uno los argumentos señalados anteriormente es por lo que este tribunal, aunque esté en presencia de un delito de tan grave entidad como lo es OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas, observa sin embargo la necesidad de hacer valer el principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y el derecho de todo ciudadano a ser juzgado en libertad, ante la inconsistencia de los elementos presentado por el Ministerio Público y el pronóstico de condena en la etapa de Juicio de la presenta causa, motivo por el cual quien aquí decide considera procedente Revisar y Sustituir la medida de coerción personal consistente en privativa de libertad impuesta en a los acusados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, y en consecuencia se acuerda la medida cautelar de presentación cada 8 días ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal. Así se decide._

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO

Abrir Juicio Oral y Público a los Acusados E.F.A. Titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A. titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión del delito OCULTACIÓN ILICITO DE DROGA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Organica de Drogas. SEGUNDO: Se Revisa y Sustituye la medida privativa de libertad impuesta en su oportunidad, por la Cautelar sustitutiva de las establecidas en el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es presentaciones cada 8 días ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal. TERCERO: Se acuerda la Destrucción de la Droga solicitada por el Ministerio Público.

Se instruye a la Secretaría de este Tribunal remitir al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda toda la documentación, actuaciones y objetos que se incautaron y hayan sido dejados a disposición de este despacho judicial. Se emplaza a las partes para que en el lapso común de cinco (05) días comparezcan ante el Tribunal de Juicio que por distribución corresponda a los fines de que se celebre el debate Oral Público a que hubiere lugar. Líbrese los actos de comunicación correspondientes.

Regístrese, Publíquese y Cúmplase. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control en Barquisimeto a los 24 días del mes de Noviembre de 2011.”.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada 8 días, en contra de los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión de delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…el Ministerio Publico respetuosamente considera que la decisión del Juzgado de Primera Instancia N° 01 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, adolece de vicios que hacen procedente su nulidad por falta de motivación que justifique la decisión, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, siendo este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no solo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal…”

Al respecto considera necesario esta alzada traer a colación el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala considera necesario señalar, que es requisito imprescindible para sustituir una medida privativa judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa, a través de una providencia de revisión de medida, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y la regla “rebus sic stantibus”, el cual señala:

…Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…

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De lo cual se desprende que los presupuestos tomados por el Juez a quo inicialmente al momento de dictar la medida privativa judicial preventiva de libertad, hayan variado para el momento de proveer la revisión solicitada, pues al dictarse inicialmente una medida privativa judicial preventiva de libertad, lo procedente es realizar una revisión de medida conforme a este articulado, siendo que en el caso sub-exámine no han variado; asimismo la procedencia de las medidas de coerción personal no van dirigidas a la variabilidad o invariabilidad de las condiciones personales del procesado.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 102 del 18 de marzo de 2011, al referirse al vicio de inmotivación asentó:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

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Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con los ciudadanos E.F.A. y C.R.E.A., se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el procesado de autos ha sido autor en la comisión del delito supra mencionado. De igual manera observa esta Alzada, que en el presente caso, están dados los supuestos del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2°, por cuanto el delito excede en su limite máximo de doce años, y en cuanto al numeral 3°, en atención a la magnitud del daño causado, el cual es considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación.

Sobre este particular, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante Nº 1728, de fecha 10/12/2009, lo siguiente:

“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes. Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado.

Debemos recordar que en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante el se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Así pues respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…

(Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)

Así las cosas, considera esta Alzada, que el Juez debe realizar un señalamiento respecto a los elementos que a su criterio resultaron suficientes para decretar alguna medida de coerción, bien sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso y por ende la violación del derecho a la defensa de las partes.

De lo antes expuesto, evidencia esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso el Tribunal A quo, no motivo de manera coherente, la decisión mediante la cual se impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada ocho (08) días a los ciudadanos E.F.A. y C.R.E.A., por lo que, considera que lo más ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el presente recurso. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación no cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abg. MARYERI MONTESINO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada ocho (08) días, en contra de los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión de delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia, se REVOCA la decisión del Juez A Quo, y como consecuencia de la revocatoria, se Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado acusado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abg. MARYERI MONTESINO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Noviembre de 2011 y fundamentada el 24 de Noviembre de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad en el artículo 256 código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3º como lo es la Presentación, cada ocho (08) días, en contra de los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, por la presunta comisión de delito de OCULTACION ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO

Queda REVOCADA la Decisión del Tribunal A Quo y en consecuencia, SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos E.F.A., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.593.666 y C.R.E.A., titular Cédula de Identidad Nº V-17.354.449, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 250 y 251, este último en sus numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Remítase al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, por donde cursa la causa principal signada con el N° KP01-P-2011-000516, a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión, quien debe informar a esta Alzada del cumplimiento de lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 28 días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara

La Jueza Profesional,

Presidenta De La Corte De Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.A.R.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2011-000516.

JRGC. Mercedes Carolina