Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Cinco (05) de junio de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No: AP21-R-2011-001496

PARTE ACTORA: MARYESTHER PEREIRA BAEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.277.656.

APODERADO DE LA ACTORA: R.L.S.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.925.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento debidamente inscrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación de Estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de junio de 1997, anotado bajo el N° 10, Tomo 30-A-Cto.

APODERADO DE LA DEMANDADA: M.E.A.M., abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.452.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por la ciudadana MARYESTHER PEREIRA BAEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.277.656, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento debidamente inscrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación de Estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de junio de 1997, anotado bajo el N° 10, Tomo 30-A-Cto, que declaro sin la defensa de prescripción de la acción, y parcialmente con lugar la demanda.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de enero de 2012, se da por recibida la presente causa, por motivo de la inhibición planteada por el la juez tercero superior de este circuito judicial, la cual fue declarada con lugar, y se procedió a fijar la celebración de la audiencia ante esta alzada para el día 29 de marzo del presente año, dejándose expresa constancia de la falta de sustanciación durante el lapso del 31 de Nero al 22 de febrero del presente año, por reposo médico de la juez; así celebrada en dicha oportunidad se difirió el dispositivo oral para el día 24 de mayo de 2012.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelaron ambas partes por lo que esta alzada no encuentra limites en el conocimiento de la presente causa ante este tribunal, siendo que debe efectuar el análisis en extenso de la controversia entre las partes, por lo que no se aplica la prohibición de violación al principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte actora recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

“…La inconformidad con la sentencia a-quo estriba en que:

1. - Decidió lo que respecta a una reclamación que se hizo la suplencia, y decidió conforme a un acta que riela al folio 28 del cuaderno de recaudos 4 y expresa que efectivamente se pago la suplencia y la inconformidad se sustenta en que no se reclamo que se cancelara la diferencia y el reclamo que se hizo fue la incidencia y el impacto de este monto en la utilidades y la prestación de antigüedad

2. - En cuanto a un silencio de pruebas por cuanto en el acervo probatorio se presentaron planillas de liquidación para revisar que el Banco Industrial de Venezuela pagaba el salario de eficacia atípica y que desde diciembre en adelante se toma en cuenta para el pago de las utilidades perdiendo de esta manera la eficacia atípica y al perder dicha condición solicitamos que se tome en cuenta a los efectos e la liquidación d la prestación de antigüedad en el omento de la terminación de trabajo y que debió haberse tomado en cuenta el salario de eficacia atípica y que con el cúmulo de pruebas que lo presentaron el salario de eficacia atípica se conforma por sueldo, prima de antigüedad y salario de eficacia atípica y tales planillas no son de trabajador de proceso

   Juez: planilla de liquidación de la actora. Respuesta: en aras de búsqueda de la verdad en el proceso se pidió que se

   Juez: en que hay silencio de pruebas. Respuesta: se presentaron pero no se hace mención de las planillas

3. -se presentaría en el acervo probatorio resoluciones de junta directiva en el cual el biv venia presentando el pago doble en los casos de las renuncias y el tribunal a quo solo arguye que la prestación de antigüedad se pago doble en el año 1997 y estas resoluciones datan de antes de reforma y se trajo uno de oro trabajador en el cual se evidencia que se le paga doble en el año 2006 y el a quo no resuelve nada en cuanto a esas reclamaciones de la junta liquidadora o no y en razón de estos argumentos quisiéramos que se revisara enguanto a resoluciones de junta directiva si tienen valor probatorio y cual es porque hay resoluciones

   Juez: que dijo el juez: Respuesta: omitió pronunciamiento y fundamenta su decisión en que la antigüedad se pago doble solo en el año 1997

   Juez: antes de la reforma. Respuesta: no, en ese momento peo las resoluciones tienen data anterior

   Juez: cual fue el argumento de la demandada. Respuesta: lo señala opo la sentencia de juicio

   Por su parte la accionada recurrente, debidamente representada en la audiencia oral, efectuó la siguiente fundamentación de su apelación:

   …La siguiente apelación se circunscribe en tres puntos fundamentales.

   1.- salario fijo de acta convenio de 1998 en el referido concepto el a-quo cargo las defensas opuestas por la parte actora al indicar que dicho concepto no se salarizó y esta representación difiere porque el cesta tickets o salario fijo se salarizó mediante acta convenio homologada en la inspectoría

   Juez: consignada en autos. Respuesta: si doctora

   Efectivamente el cesta tickets si fue salarizado y aun cuando se mantuvo, no es un concepto que se deba sumar como otro concepto y de hecho el banco lo mantuvo a efectos contables dicho concepto. El salario fijo fue salarizado y fue incluido pero para los efectos contables seguía apareciendo un cesta ticket salario fijo y no obstante la parte actora señala que no hubo cambios y no podía ser así

   Por eso solicito el estudio exhaustivo de los recibos de pago y de los salarios devengados por el trabajador y además ese concepto estaba incluido dentro del salario, mal podía decir la parte actora confundiendo que s le pague un concepto que fue salarizado

   2.- en cuanto a la p.d.p. mi representada comienza a darle a aquellos trabajadores que presentaran los documentos de forma bimensual y dicho concepto no cumple con las características el salario, sino que era por los estudios académicos

   Juez: cuales eran las condiciones de esa prima donde están establecidos los parámetros. Respuesta: están establecidos en la junta directiva y precisa que se entregara de forma bimensual

   Juez: si esta en consultoría jurídica y es medico. Respuesta: igualmente

   Lo que digo es que dependía de la especialización o los estudios que acreditara en recursos humanos

   Solicitamos que como no cumplía con características de salario el mismo

   Juez: por que no cumplía con todas las características del salario. Respuesta: porque no era con ocasión

   Juez: y ese estudio no influía en la prestación del servicio. Respuesta: no era indispensable porque era cualquier titulo se valoraba

   3.- en cuanto al bono que fuera acordado por el biv de pagar a los trabajadores por la contratación colectiva por el monto de 4000 Bs. hay una resolución que consta en las pruebas en donde se acordó ese pago

   Juez: eso es previo al término de la relación laboral. Respuesta: si, se acordó pagarla en forma fraccionada y hubo una ultima cuota en el segundo trimestre de 2009, sin embargo mi representada fue intervenida en may de 2009 y lo que establece la resolución es que será a los trabajadores que estén activos

   Juez: cuando se pacto que se dijo. Respuesta: a los trabajadores que estén activos

   La p.d.p. esta desde el folio 63 al 72 del expediente

   Folio 92 del cuaderno de recaudos Nº 4 acta convenio 2008 juez lee acta convenio

   La demora fue entonces. Respuesta:

   Juez: la demandada no cumplió. Respuesta: no se le pago en ese momento porque ella no estaba en nomina

   Juez: cual es el argumento. Respuesta: hubo un retardo por la intervención y cuando el banco iba a cancelar la trabajadora no estaba activa

   Juez: entonces el argumento es que literalmente se establece que estaba en la nomina independientemente que no se haya pagado

   OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

   …En cuanto al cesta ticket efectivamente fue amarizado pero no se cumplió con la misma y se señala que el cesta ticket era de 37, 91 Bs. y sigue cobrándolo sin ningún tipo de notificación en la quincena del primero al 15 y si nos vamos luego a febrero de 2002 sigue cobrando 37, 91 Bs. cuando debía estar recibiendo 60 Bs. por ese concepto,

   Juez: porque? Porque al ser salarizado corre la serte del salario principal y si sube el sueldo la cesta tickets no subía y hay una diferencia

   Juez: como se determinaba el monto de cesta tickets. Respuesta: el 20% del sueldo

   Juez: si la base de calculo para determinar el cesta ticket significa que al momento que se salarizó debe mantenerse igual l salario básico

   Juez: que esta pidiendo, Respuesta: la diferencia

   Juez: la empresa lo salarios para ese momento. Respuesta: el sueldo iba a ser superior porque ya se estaba sumando esos 37 Bs. y ella ganaba para julio de 98 509 Bs. y cuando se le aumenta para 515 no se le sumo para hacer el incremento es decir corrió la suerte del salario de eficacia atípica

   Juez: es decir en determinado periodo de lo que he mencionado la operación que dice que el banco debió haber hecho generando esa simulación del cesta ticket salarizado es que si la señora ganaba 100 Bs. tenían que sumarle el monto de cesta ticket y sacarle el 20%

   Hubo un acta convenio que fu firmada y nunca se agrego errores de derecho pero si aritméticos y el error s contable

   Juez: que dijo juicio. Respuesta: que tenia razón y que a suerte del cesta tickets tenia que correr la suerte del sueldo

   Juez: dio por demostrado ese hecho con el cálculo aritmético que se señalo en el libelo de demanda. Respuesta: si

   En cuanto al último punto se reitera que ella se retiro en el tercer trimestre es decir que estaba activa para el segundo trimestre y el banco se comprometió a pagarlo el segundo trimestre, se va en el tercero y se le debió cancelar.

   La parte actora no señalo nada en cuanto a la p.d.p., fue permanente y cuenta con las características para que se confirme la sentencia de instancia…

   OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA A LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

   …En cuanto a los puntos de apelación de la contraparte es importante afirmar que la incidencia del salario mi representada se los tomo en cuenta para los cálculos y en los recibos de ago y en la planilla de liquidación se evidencia un monto de días y un monto que le dio con el calculo de los salarios devengados mes a mes y mi representada no acostumbra y dicho concepto fue tomado en cuenta y se le cancelo a la parte actora y dice que fue desde junio de 2001 hasta agosto de 2001 y mi representada ago dicha diferencia y en el lapso que dice la parte actora eso no se le pago sino en noviembre

   Juez: es decir la diferencia salarial entre lo que ella devengaba por el cargo titular y la diferencia con la suplencia se le pago. Respuesta: si se le pago y de las pruebas se evidencia que si se le ago

   Juez: correspondiente a la segunda quincena de noviembre la trabajadora Melide que le pague las utilidades en esa incidencia y pueden pedirme esa incidencia en las utilidades que fueron pagadas una quincena antes

   Juez: Si presto el servicio de junio a agosto se genero el derecho al cobro entonces el argumento en cuanto a que se le pago 15 días después no implica como que si ella no había generado el derecho al cobro de la suplencia y cuando tuvo la disponibilidad lo pago

   Juez: después como fue. Respuesta: la incidencia que no se le pago los 300 y pico fue la última quincena de noviembre pero no se le puede impura a las utilidades

   Juez: las utilidades son es el promedio anual del salario mensual. Respuesta: si ya entiendo

   Juez: yo l que digo es que si la señor trabajo de junio a agosto lo cual no esta discutido y esta aceptado por la parte demandada y que s imputo a la actualidad y dice que no es procedente porque la deferencia se le pago en noviembre

   La contratación colectiva dice que las utilidades se pagan en dos oportunidades uno en la primera quincena de junio y el otro en la primera quincena de noviembre

   En cuanto al silencio de pruebas dado una serie de liquidaciones de otros trabajadores que no tienen nada que ver en el presente juicio, estas pruebas fueron impugnadas por esta representación y aunado a eso si mi representada decidió incluirle algún concepto como una liberalidad no quiere decir que se haga extensiva para todos los trabajadores

   Juez: si esas liquidaciones fueron un indicio para el juez debe entenderse que son particulares de cada caso. Respuesta: si e incluso estamos sometidos en la ley de financieros por dar conceptos que no corresponden a la ley orgánica del trabajo o a la convención colectiva

   En cuanto al pago doble, antes existía unos conceptos y mi representada pago como una concesión pago doble en caso de renuncia pero hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo y tanto es así que en la resolución dice que dicho pago pagar al 19 de julio de 1997 como una expectativa minima de la entrada en vigencia de la nueva ley, pagar doble en caso de renuncia de los trabajadores de esa oportunidad

   Juez: tenía una temporalidad ese acuerdo. Respuesta: eso fue el 19 de julio de 1997 hasta ese día

   Se dio el corte en base al artículo 666 y se acordó pagar doble a los trabajadores que renunciaran en su oportunidad y así lo dejo establecido el a quo y así lo ha confirmado el trabajador r-11-1957 de fecha 29 de febrero de 2012 y solicítanos que el presente unto sea ratificado porque esta conforme a derecho…

   CAPITULO III

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana MARYESTHER PEREIRA BAEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.277.656, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento debidamente inscrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación de Estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de junio de 1997, anotado bajo el N° 10, Tomo 30-A-Cto, quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

   “…Alega el apoderado judicial de la actora que su representada comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 10-11-1997, hasta el 30-07-2009, oportunidad en que decidió presentar su renuncia al cargo que venía desempeñando como Contador de la Oficina Bancaria San Felipe, Estado Yaracuy. Al momento de la cancelación de sus prestaciones sociales que se materializó el día 18.-03-2010, le fue reconocido por la empresa un salario normal de Bs. 2.074,46, conformado por salario básico de Bs. 1.819,70, más el monto que venía percibiendo por concepto de prima de antigüedad de Bs. 254,76, lo que totalizó la cantidad aludida, sin que en dicha base de cálculo se reconocieran todos los conceptos que de acuerdo al uso y costumbre se venían reconociendo a empleados y trabajadores que finalizaron el vínculo laboral antes que la extrabajadora, y después de ella, dichos conceptos reconocidos a todos los extrabajadores a que hago referencia son “Salario de Eficacia Atípica”, que conformaba y todavía conforma elemento para determinar el salario denominado por el BIV, como “salario normal”, integrado por salario básico, prima de antigüedad y salario de eficacia atípica, y que así expresamente aparece reflejado en las planillas de liquidación de todos los egresados del ente aludido, salvo en la de mi mandante y “caja de ahorros”, alícuota que tomaba y toma en cuenta el ente financiero para determinar el salario integral mensual, para todos aquellos trabajadores que egresaron y siguen egresando de dicha institución, salvo para mi hoy patrocinada.

   Estos conceptos que traigo a colación que se reconocen como base de cálculo, antes y después de la liquidación de las prestaciones sociales de la actora, son elementos que aún cuando no tienen su fundamento de aplicación, ni legal, ni contractual, son beneficios que el Banco Industrial de Venezuela reconoce a los trabajadores y ex trabajadores como base de cálculo, con fundamento al uso y costumbre y que se evidencia de todas y cada una de las liquidaciones de prestaciones sociales que ha realizado esta institución, por lo que debe reconocerse sin discriminación alguna.

   También de manera consuetudinaria y por uso y costumbre, reflejadas en Resoluciones emanadas de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, se reconocía en caso de “Renuncias” el pago de la prestación de antigüedad en forma doble y solo el pago “sencillo”, en estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los casos de despidos injustificados, es decir que en aquellos casos que el trabajador optase por su retiro voluntario, lo acumulado por concepto de prestación de antigüedad, lo calculaba y multiplicaba por dos (2), hecho que no se cumplió en el caso de mi mandante.

   Tampoco el patrono cumplió con el pago de la última porción, de Bs. 4.000,00, por concepto de Bono sin incidencia salarial, por no discusión de contrato colectivo y cuyo bono total se pactó por la cantidad de Bs. 10.000,00, en fecha 22 de diciembre de 2008.

   Del llamado Cesta Ticket Salario Fijo, la primera inconsistencia se encuentra en la aplicación de las disposiciones del contrato colectivo homologado en fecha 24-04-1997 y vigente hasta el año 2004, fecha en que se firmó el siguiente contrato. En sus disposiciones finales se incluye acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acuerda salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket viene recibiendo los trabajadores, las organizaciones sindicales y la empresa firman dicho acuerdo, pero de manera sorpresiva siguen pagando como concepto aparte el referido concepto que habían acordado salarizar, lo que significa que no es más que incluirlo, aglutinarlo, tomarlo en cuenta para todos los conceptos que se deban pagar al trabajador, como uno solo sin discriminarlo para ningún beneficio que se deba reconocer. Así tenemos que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, así dentro del devenir de la relación laboral se dan aumentos de salario y de prima de antigüedad, pero como este concepto de “cesta ticket salario fijo” nunca fue realmente salarizado, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 mi apoderada cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. Cómo se explica que se haya salarizado un concepto, haya aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que va ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanezca incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1” para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera la primera diferencia.

   En cuanto al Salario de Eficacia Atípica y su aplicación, señala que en la misma fecha 10-02-1998, en el acta convenio aludida, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, convinieron en incorporar un veinte por ciento (20%) como ingreso adicional por concepto de salario de eficacia atípica, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual sería pagadero a partir del mes de julio de 1998, por lo que no tendría impacto en los beneficios, prestaciones o indemnizaciones, este concepto si tuvo legítima aplicación, sin embargo el Banco, decide a partir del mes de diciembre de 2007, reconocerle fácticamente carácter salarial, tan es así que paga las utilidades tomando en cuenta dicho salario de eficacia atípica, en el referido período, así mismo es para esa oportunidad cuando por primera vez el Banco paga las utilidades en base a salario integral, toda vez que en los períodos anteriores lo había hecho a salario básico, argumento que se puede constatar del pago que se hizo a todos y cada uno de los empleados egresados a partir de diciembre de 2007, por lo que extraña que la actora le hayan dado un tratamiento discriminatorio al no cancelarle sus prestaciones sociales con las incidencias usadas en las liquidaciones del resto del personal egresado. (Ver cuadros en los folios 9 al 11 de la pieza principal).

   En cuanto a la Caja de Ahorros y su incidencia, señala que por uso y costumbre que es fuente de derecho en materia laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 LOT, ha reconocido el patrono el aporte a la caja de ahorros equivalente al trece por ciento (13%), como alícuota que conforma el salario integral. Diferencias que se reclaman y que están en el “anexo 2”, folios 29 al 32 de la pieza principal.

   En cuanto a la P.d.P., señala que en fecha 23-11-2006, la Junta Directiva del Banco, Acta Nº 81, e identificada con el Nº JD-2006-735, nuevo clasificador de cargos, tabulador de sueldos y primas remunerativas del BIV, en ella aprueba una p.d.p., en los términos siguientes:

   P.d.P.

   .

   Es una retribución bimestral que se será otorgada a los empleados en función de los estudios académicos obtenidos, a partir del 10 de abril de 2007, previa presentación del documento probatorio correspondiente y la certificación respectiva, en las siguientes condiciones:

   Técnico Superior Universitario 7UT; Licenciatura 10UT; Especialización 12UT; maestría 13UT y Doctorado 14UT”.

   La actora cumplió con su carga probatoria y en consecuencia le era abonado bimensualmente la referida prima, desde abril de 2007 y hasta la fecha de egreso, sin embargo la institución no cumplió con los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 133 primer aparte, que dispone que las primas son salario. Razón por la cual se le adeudan diferencias, las cuales están referidas en el cuadro del folio 13 del expediente.

   Asimismo, la actora señala que se detallan en los recibos de pago las suplencias o encargadurías realizadas, las cuales no fueron tomadas en cuenta a los fines del cálculo y pago de beneficios tales como utilidades y para el cómputo de las acreditaciones por concepto de antigüedad, vulnerando lo dispuesto como salario. La demandada se limitó al pago de la diferencia habida entre el salario básico del nivel del cargo del sustituto y el sustituido, en estricto apego a lo dispuesto en el Capítulo Tercero, artículo 19 del Reglamento de Sustituciones Temporales o Accidentales y Promociones, contenido en la Resolución de Junta Directiva Nº JD-96-694, acta 52, de fecha 03 de julio de 1996 y en total desacato de la Ley Orgánica del Trabajo que prevé que los sobresueldo son salario y que sirven de base de cálculo para determinar entre otros los conceptos de prestación de antigüedad del mes o meses en los cuales se generó dicha diferencia. Asimismo, en el caso de las utilidades al tomarse en cuenta los salarios devengados.

   En cuanto a la Finalización de la Relación de Trabajo, señala que la extrabajadora decidió de manera unilateral culminar su relación laboral a través de la figura del retiro voluntario, siendo que el Banco para dichos casos de acuerdo a diversas resoluciones de la Junta Directiva tenía la praxis de liquidar las prestaciones de forma triple en caso de despido injustificado, doble en caso de retiro voluntario o renuncia y simple en caso de despido justificado. Dicho argumento esta expresado en la Resolución de Junta Directiva Nº JD-97-100, de fecha 09 octubre de 1997, Acta Nº 91, en la que se indica:

   …”Considerando, que siendo que de conformidad con lo resuelto en la resolución de Junta Directiva Nº JD-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-83, y que desde entonces se ha venido aplicando pacífica y reiteradamente en la institución, que para el caso de renuncia de los trabajadores de los trabajadores, el pago de las prestaciones sociales se haría en forma doble, siendo esta forma de liquidación de tales prestaciones, la expectativa mínima de derecho adquirido a la que podían optar tales trabajadores al cesar, por razones que no fuesen contrarias al ordenamiento jurídico laboral, su relación de trabajo con el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

   En punto de cuenta dirigido por la Presidencia de la institución a su Junta Directiva, en fecha 02 de octubre de 1997, que dio a lugar a la Resolución de Junta Directiva ante señalada: “…El Banco Industrial de Venezuela se ha caracterizado por poseer durante gran parte de su historia una Contratación Colectiva que normalmente supera los beneficios establecidos por la Ley del Trabajo vigente para el momento, como todos sabemos la aplicabilidad de tales Contrataciones Colectivas siempre tiene preferencia con respecto de la Ley del Trabajo vigente, debido a que el patrono se compromete a proporcionar unos beneficios adicionales que nunca están en la ley, o están pero menos favorables que los contemplados por la primera, es el caso por ejemplo de la forma de calcular la antigüedad para el momento en el cual el empleado del BIV, decide egresar de manera voluntaria de la institución, o esta última decide egresarlo por voluntad propia; a tales efectos y para cada caso existe una fórmula de cálculo, a saber:

   1. Si el Banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagarle triple las indemnizaciones de antigüedad y el preaviso.

   2. Si el empleado por voluntad propia decide renunciar. Según la aplicación estricta de la Ley Orgánica del Trabajo debería cancelársele la indemnización por antigüedad de forma sencilla o simple; sin embrago existen en nuestra institución Resoluciones de Junta Directiva que establecen el pago de una indemnización doble en caso de renuncia o retiro voluntario”. “En efecto, mediante Resolución JD-83-1913, acta 105, del 20 de diciembre de 1983, se indica que “es práctica constante y reiterada desde 1975 en el Banco Industrial de Venezuela C.A. el pago doble de las indemnizaciones de preaviso, antigüedad y cesantía, en los casos de retiro voluntario o renuncia del trabajador, la Junta Directiva resuelve mantener la práctica actual (…)”.

   Asimismo, señala el referido punto de cuenta lo siguiente:

   Además de estas resoluciones la Consultoría Jurídica, mediante memorando número DEAD-95-015, de fecha 23 de enero de 1995, produjo un dictamen referente al asunto “Doble Indemnizaciones de Prestaciones Sociales”, dirigido a la Contraloría Interna, y en él expresa textualmente lo siguiente:

   Conclusiones:

   Por todo lo antes expuesto, el pago de prestaciones sociales DOBLE en el Banco Industrial de Venezuela, concluye:

   1.- Es un derecho del trabajador por ser una retribución diferida por la prestación del servicio.

   2.- Al reconocerse y ser una práctica reiterada, que se cumplió en esos términos, año a año, con la aceptación del patrono –lo cual quedó ratificado con la decisión de la Junta Directiva contenida en la Resolución antes citada- se convirtió en una norma consuetudinaria de obligatorio cumplimiento por no ser contraria a la normativa contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que la mejora.

   3.- Por ser norma laboral es irrenunciable dado su carácter social y de orden público, que limita el poder discrecional del patrono de fijar y reestablecer las condiciones de prestación del servicio.

   4.- En el Banco Industrial de Venezuela la liquidación de prestaciones sociales será:

   1.- Simple: para el caso de despido justificado, con cumplimiento de las pautas previstas para su calificación.

   2.- Doble: para los casos de renuncia o retiro voluntario y jubilación…

   Y así continúa hasta sus conclusiones y sugerencias donde se reitera una vez más la práctica del ente financiero del pago doble en casos de renuncia, en razón de lo expuesto demanda a la empresa Banco Industrial de Venezuela, para que pague la diferencia que como se está demostrando adeuda, al haber cancelado en forma sencilla la prestación de antigüedad, como si se tratase de un despido justificado.

   En cuanto al Bono por no Discusión de Contrato Colectivo, señala la actora que en fecha 22 de diciembre de 2008, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, acuerdan mediante acta convenio, el pago de sendos bonos sin incidencia salarial de Bs. 10.000,00; en razón de ello, a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado.

   Diferencias adeudadas como consecuencia de la aplicación real de los beneficios acordados como salarización del cesta ticket salario fijo, reconocimiento del salario de eficacia atípica como salario y p.d.p..

   Utilidades año 1998, Bs. 2.927,27, cancelado Bs. 1.009,54, diferencia Bs. 1.827,73.

   Utilidades año 1999, Bs. 3.429,25, cancelado Bs. 1.693,54, diferencia Bs. 1.735,71.

   Utilidades año 2000, Bs. 5.150,25, cancelado Bs. 2.573,54, diferencia Bs. 2.576,71.

   Utilidades año 2001, Bs. 6.724,66, cancelado Bs. 3.517,62, diferencia Bs. 3.207,04.

   Utilidades año 2002, Bs. 6.788,10, cancelado Bs. 3.550,81, diferencia Bs. 3.237,29.

   Utilidades año 2003, Bs. 6.866,54, cancelado Bs. 3.584,00, diferencia Bs. 3.282,54.

   Utilidades año 2004, Bs. 8.165,83, cancelado Bs. 4.376,79, diferencia Bs. 3.789,04.

   Utilidades año 2005, Bs. 9.863,77, cancelado Bs. 5.300,34, diferencia Bs. 4.563,43.

   Utilidades año 2006, Bs. 22.398,89, cancelado Bs. 7.627,27, diferencia Bs. 14.771,62.

   Utilidades año 2007, Bs. 30.459,02, cancelado Bs. 17.546,38, diferencia Bs. 12.912,64.

   Utilidades año 2008, Bs. 31.514,80, cancelado Bs. 17.678,40, diferencia Bs. 13.836,40.

   Total diferencia Bs. 65.740,13.

   Bono vacacional año 1998, Bs. 663,48, cancelado Bs. 647,71, diferencia Bs. 15,77.

   Bono vacacional año 1999, Bs. 777,25, cancelado Bs. 740,79, diferencia Bs. 36,46.

   Bono vacacional año 2000, Bs. 1.167,33, cancelado Bs. 1.072,31, diferencia Bs. 95,02.

   Bono vacacional año 2001, Bs. 1.524,17, cancelado Bs. 1.465,68, diferencia Bs. 58,49.

   Bono vacacional año 2002, Bs. 1.538,55, cancelado Bs. 1.479,50, diferencia Bs. 59,05.

   Bono vacacional año 2003, Bs. 1.522,93, cancelado Bs. 1.493,33, diferencia Bs. 59,60.

   Bono vacacional año 2004, Bs. 1.823,62, cancelado Bs. 1.823,66, diferencia Bs. -0,04.

   Bono vacacional año 2005, Bs. 2.208,47, cancelado Bs. 2.208,75, diferencia Bs. -0,080.

   Bono vacacional año 2006, Bs. 2.208,47, cancelado Bs. 2.630,09, diferencia Bs. -421,62.

   Bono vacacional año 2007, Bs. 6.569,42, cancelado Bs. 6.050,50, diferencia Bs. 518,92.

   Bono vacacional año 2008, Bs. 6.740,44, cancelado Bs. 6.096,00, diferencia Bs. 644,44.

   Total diferencia Bs. 1.065,82.

   Días Adic. Adeudados año 1999, Bs. 38,10, cancelado Bs. 34,21, diferencia Bs. 3,89.

   Días Adic. Adeudados año 2000, Bs. 114,45, cancelado Bs. 81,70, diferencia Bs. 32,75.

   Días Adic. Adeudados año 2001, Bs. 224,16, cancelado Bs. 192,78, diferencia Bs. 31,38.

   Días Adic. Adeudados año 2002, Bs. 301,79, cancelado Bs. 335,90, diferencia Bs. -34,21.

   Días Adic. Adeudados año 2003, Bs. 381,47, cancelado Bs. 434,63, diferencia Bs. -53,16.

   Días Adic. Adeudados año 2004, Bs. 544,39, cancelado Bs. 469,77, diferencia Bs. 74,62.

   Días Adic. Adeudados año 2005, Bs. 767,18, cancelado Bs. 724,29, diferencia Bs. 42,89.

   Días Adic. Adeudados año 2006, Bs. 1.991,01, cancelado Bs. 919,65, diferencia Bs. 1.071,36.

   Días Adic. Adeudados año 2007, Bs. 3.045,90, cancelado Bs. 2.510,12, diferencia Bs. 535,78.

   Días Adic. Adeudados año 2008, Bs. 3.501,64, cancelado Bs. 3.216,60, diferencia Bs. 283,04.

   Total diferencias Bs. 1.988,35.

   Diferencias generadas cuando se cancelaron las prestaciones sociales:

   -Prestación de antigüedad doble Bs. 104.801,14, cancelados en liquidación Bs. 40.112,62, anticipos Bs. 16.320,00; diferencia Bs. 48.368,52.

   -Vacaciones fraccionadas 2008-2009, Bs. 1.484,77, cancelado en liquidación Bs. 1.290,78; diferencia Bs. 193,99.

   -Bono vacacional fraccionado 2008-2009, Bs. 3.479,93, cancelado en liquidación Bs. 3.025,78; diferencia Bs. 454,15.

   -Utilidades contractuales Bs. 14.210,10, abonadas en junio 2009 Bs. 5.892,80; cancelado en liquidación Bs. 1.627,12: diferencia Bs. 6.690,18.

   Total diferencias Bs. 55.706,84.

   Intereses sobre prestaciones sociales calculados año tras año, con su correcta base de cálculo Bs. 21.867,56.

   Total general reclamado Bs. 94.661,86.

   Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación…

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 13 de abril de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la apoderado de la parte demandada, quien consigna escrito contentivo de 04 folios útiles, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

   “…La demandada en su escrito de contestación alegó como punto previo la prescripción de la acción, toda vez que se ha superado en demasía el lapso en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cualquier diferencia por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto la relación laboral terminó el 03-07-2009 hasta la consignación de la demanda el 11-08-2010, ha transcurrido el lapso previsto por la norma adjetiva.

   Por su parte la demandada señala que es cierto y lo admite que la relación laboral se inició el 10-11-1997 y que prestó labores hasta el 03-07-2009, por lo que el lapso para liquidar es de 11 años, 5 meses y 12 días.

   Es cierto el último cargo ejercido de Contadora de Oficina Bancaria y que renunció al cargo en fecha 03-07-2010.

   Señala que la actora incurre en error al realizar los cálculos de los conceptos que reclama, en vista que toma en cuenta un salario básico mensual y por ende un salario integral, diferente al realmente devengado, ello producto de haber incurrido erróneamente en el salario básico y el salario de eficacia atípica.

   Niega que dentro del salario básico deba de ser incluido la porción correspondiente al salario de eficacia atípica. Incluso ni siquiera debe ser incluido como parte del salario integral, pues las partes excluyeron contractualmente tal cantidad de la base de cálculo.

   Niega lo alegado por la parte actora en cuanto a lo señalado en el Capítulo II de su libelo, en cuanto al carácter salarial del 20% del subsidio denominado Cesta Ticket del año 1998, teniendo como fundamento lo siguiente:

   En fecha 10 de febrero de 1998, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y las Organizaciones Sindicales, entre ellas ASITRABANCA, se reúnen en el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, con el objeto de revisar en beneficio contenido en la cláusula NUMERO VEINTICUATRO (24) DE LA Convención Colectiva de Trabajo, vigente (08/05/1999), de “AUMENTO DE SALARIO” y el contenido en las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su “PARÁGRAFO UNICO” finalizando con el siguiente resultado:

   …omisis..

   ..las partes acuerdan: modificar el contenido del literal b) de la cláusula 24 “AUMENTOS DE SALARIOS” sustituyéndolo por el siguiente texto:

   2. En el mes de febrero del presente año, un VIENTO POR CIENTO (20%) del salario devengado por el trabajador para el 31 de diciembre de 1997; este aumento tendrá efecto retro activo al primero (1º) de enero de 1998.

   A partir del primero (1º) de julio del presente año, un DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997;

   Y a partir del primero (1º) de noviembre del presente año UN DIEZ POR CIENTO (10%) del salario básico devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1997.

   Este último aumento se otorgará entre octubre y diciembre del presente año, consideración habida de los resultados de gestión del ejercicio acumulado al mes de septiembre del presente año”.

   Parágrafo Único: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el veinte por ciento (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores.

   Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzaran a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la ley Orgánica de la Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean éstos de fuente legal o convencional”

   En fecha 12 de febrero de 1998, el Inspector del Trabajo Jefe en el Distrito Federal Municipio Libertador, le imparte la Homologación:

   Por lo tanto, siendo que las partes contractualmente acordaron excluir el mencionado porcentaje de la base de cálculo, el mismo fue homologado y mantiene su plena vigencia, por cuanto en la Contratación Colectiva a la fecha de la terminación de la relación laboral, que establece en su cláusula Nº 3 VIGENCIA DE CONDICIONES:

   El Banco mantendrá todos aquellos beneficios económicos, socioeconómicos y sindicales consagrados en las convenciones colectivas anteriores, siempre que no hayan sido modificados, superados o suprimidos en esta convención

   Dicho salario de eficacia atípica no fue suprimido en la contratación colectiva vigente 2004-2006, conserva toda su vigencia y aplicabilidad por las partes, no como pretende la accionante, apoyar su pretensión en un control de legalidad que tuvo lugar en acción incoada en el caso de J.M.E. & Banco Industrial de Venezuela C.A, sin embargo dicho recurso no es vinculante en el caso de marras, ya que el mismo fue declarado inadmisible, vale decir que en dicha decisión no fueron a.l.f. de hecho y de derecho alegados en el mismo, por lo cual mal podría la accionante pretender la interpretación de un punto de derecho no debatido en el control de legalidad, en virtud de la inadmisibilidad declarada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   El salario de eficacia atípica utilizado por la demandada llena los requisitos y esta ajustado a derecho tal como lo dispuso en su sentencia el Juzgado 4º Superior de este Circuito Judicial en el expediente AP21-R-2007-001763, de fecha 25-04-2008, al señalar que: “Cuando se convino como una condición de trabajo excluir el 20% del monto del cesta ticket de los trabajadores, porque este concepto se acordó incluirlo como salario, se obró ajustado a derecho, conforme permitía la legislación vigente para la fecha en que se homologó el mencionado acuerdo, la circunstancia que se mencione el concepto como salario de eficacia atípica, y este concepto solo aparece en el reglamento de 1999, no quiere decir que se acordó lo que no estaba previsto, porque el contenido de dicho concepto es el mismo que se utiliza para el salario de eficacia atípica.”

   Asimismo, en sentencia del Tribunal 5º Superior de este Circuito Judicial, en el expediente AP21-R-2006-000296, de fecha 06-10-2006, se estableció: “Así tenemos, que los requisitos previstos en la legislación laboral venezolana para considerar un salario de eficacia atípica se encuentran dados en el caso específico bajo estudio, por lo que comparte esta Alzada el criterio expuesto en la recurrida y es forzoso declarar la improcedencia del recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo.”

   Con fundamento en la normativa legal, la contratación colectiva, el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, y por cuanto la cantidad excluida estuvo ajustada a derecho, niegan, rechazan y contradicen que se adeude cantidad alguna por no haberse incluido el salario de eficacia atípica, ni en un veinte por ciento 20%, ni en ninguna otra cantidad.

   Igualmente, niegan que la incidencia de la caja de ahorros deba agregarla como parte del salario integral, por ser según su decir costumbre, toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterada en establecer que este concepto es de carácter social y no forma parte del salario.

   Niegan que deba considerarse la p.d.p. como parte integrante del salario, toda vez que dicho concepto no cuenta con los atributos del salario como son: proporcionalidad, conmutatividad, periodicidad, seguridad, certeza, de libre disposición y con ocasión del servicio. En este caso la resolución de Junta Directiva JD-2006735, de fecha 23-11-206 acta Nº 81, resolvió acordar la referida prima, otorgada a los empleados en función de sus estudios académicos, a partir del día 10 de abril de 2007, previa presentación de los documentos probatorios correspondientes y la certificación respectiva. Siendo pues, este un beneficio que se otorga no con ocasión de la prestación del servicio, sino en virtud de los estudios acreditados en la relación laboral, en consecuencia no cuenta con todas las características necesarias para que sea acreditado como salario.

   Niega la diferencia de salarios por concepto de suplencia o encargaduría, por cuanto las mismas fueron debidamente pagadas en su oportunidad y concepto este que fue tomado en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad.

   Niega los argumentos y la aplicación de las resoluciones aludidas por la actora en su escrito libelar, identificadas con los Nos. DJ-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-1983, y DJ-97-1000, de fecha 09-10-1997, que según su decir disponen el pago doble de las prestaciones sociales para todos los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, C.A., por uso y costumbre en caso de renuncia, toda vez que las mismas se generaron con ocasión de un hecho en particular como lo fue la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente en el Banco Industrial de Venezuela, C.A. lo que trae como consecuencia que solo se aplican las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en estricta armonía con lo previsto en la cláusula 3 de la contratación colectiva vigente.

   Niegan que se adeude diferencia alguna por bono acordado por Resolución de junta directiva Nº JD-2008-786 del 19-12-2008, dado que el pago de dicho bono fue fraccionado en dos oportunidades y dicha resolución señalaba que dichos pagos correspondían “A TODOS LOS TRABAJADORES FIJOS QUE SE ENCONTRARAN EN LA NOMINA A LA FECHA EFECTIVA DE PAGO”, por lo tanto al haber renunciado la accionante para el momento de la cancelación y no encontrarse en la nómina para el momento del pago de la segunda parte de dicha bonificación, la accionante no cumplía con el requisito indispensable para hacerse acreedora de la misma el cual era estar en la nómina para dicho momento, tal como se evidencia de la documental marcada “K” ACTA CONVENIO del 22-12-2008.

   Niega que se adeuden diferencia de utilidades contractuales, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencia de días adicionales, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia en el pago de Bono vacacional fraccionado 2008-2009, diferencia en las utilidades año 1009, ni el pago doble de prestaciones sociales.…”.

   CAPITULO IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   Dada la defensa de prescripción opuesta por la demandada en la contestación de la demanda observa esta alzada que dentro de los aspectos fundamentales de la apelación de la parte demandada no existe objeción alguna a la resolución de este aspecto, quedando excluido del debate ante esta alzada. ASI SE DECIDE.

   Se observa de las actas procesales, así como de la audiencia que en resumen, los argumentos de la presente acción se centran, como acertadamente los precisó el juez a quo, en la determinación de los siguientes aspectos, tanto de hecho como de derecho, en determinar si: “…el llamado Cesta Ticket Salario Fijo, el cual mediante acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acuerda salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket vienen recibiendo los trabajadores, y que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, así dentro del devenir de la relación laboral se dan aumentos de salario y de prima de antigüedad, pero como este concepto de “cesta ticket salario fijo” nunca fue realmente salarizado, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 mi apoderada cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. Por cuanto hubo aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que va ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanecía incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1” para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera diferencias que se adeudan a la trabajadora.

   Si el salario normal y base de cálculo tomado para pagar los diferentes beneficios, está conformado por el salario básico, la prima de antigüedad y el salario de eficacia atípica (que es el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998), tal como lo señala la accionante, o si por el contrario el salario normal esta conformado por el salario básico y la prima de antigüedad, por cuanto el salario de eficacia atípica fue excluido por las partes contractualmente; si el concepto de caja de ahorros, su alícuota debe ser tomaba en cuenta por la demandada para determinar el salario integral mensual o si por el contrario, como señala la demandada, que dicho concepto es de carácter social y no forma parte del salario.

   Si la p.d.p. es parte del salario de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo señala la parte accionante o si por el contrario no forma parte del salario por otorgarlo la demandada en virtud de los estudios académicos profesionales realizados por los trabajadores y no con ocasión de la prestación del servicio.

   Si la demandada por uso y costumbre debe pagar doble las prestaciones sociales en caso de renuncia del trabajador; o si por el contrario, tal como lo señala la demandada, el pago doble de las prestaciones sociales en caso de renuncia, se generaron con ocasión de un hecho particular como fue la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente en el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

   Si la demandada adeuda la diferencia del bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786 del 19-12-2008, la última parte de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado.

   A la luz de los limites citados previamente de la controversia, debe esta alzada establecer que existen elementos fundamentales para la resolución de la controversia, tomándose el libelo, la contestación, la audiencia de juicio, por lo que esta Sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes, a los fines de la resolución de la presente controversia.

   MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

   Pruebas de la parte actora:

   Documentales:

   -Marcada “A”, folio 2 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de Planilla de Liquidación en la cual se cancela a la actora la cantidad de Bs. 9.718,76, con la finalidad de verificar la fecha de inicio y final de la relación laboral, los conceptos a tomar en cuenta como formando parte del salario para calcular la prestación de antigüedad, los cuales son en dicha planilla Utilidades Contractuales, Bono vacacional y Subsidio familiar, mientras que en las planillas de otros trabajadores, que están a los folios 48, 49 y 50, también se toma el concepto de caja de ahorros como formando parte del salario base de cálculo para calcular la prestación de antigüedad.

   -Marcada “B”, folio 3 al 5 del cuaderno de recaudos Nº 1, Acta de finiquito de prestaciones sociales de fecha 18-03-2010. Con dicha documental se evidencia que la trabajadora recibió el pago en fecha 18-03-2010 y por lo tanto no hay prescripción. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le otorga valor probatorio y el mérito es que la trabajadora recibió el pago de sus prestaciones sociales en fecha 18-03-2010.

   -Marcada “C”, folio 6 del cuaderno de recaudos Nº 1, memorando interno de fecha 13-07-2001, con el cual se designa a la trabajadora temporalmente como Sub-Gerente durante el período 16-07-2001 al 30-08-2001. La parte promovente señala que dicha designación genera un pago adicional que impacta en la prestación de antigüedad. La parte a quien se le opone señala que si se tomó en cuanta para el impacto de la prestación de antigüedad y que se canceló al mes siguiente, es decir, en el mes de noviembre. Pago como concepto por la cantidad de Bs. 304.372,50, correspondiente a la diferencia de sueldo por suplencia.

   -Marcada “D”, folios 7 al 27 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia de Convención Colectiva de Trabajo depositada en fecha 08-05-1997, en la cual se señala:

   Disposiciones Finales (Con la modificación contenida en el Acta de fecha 10 de febrero de 1998 homologada ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal del Municipio Libertador)

   PRIMERA: Los reglamentos sobre los beneficios de esta convención serán parte integrante de la misma.

   SEGUNDA: El banco concederá un subsidio para los trabajadores en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagadero mensualmente mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador, a partir del 01/06/97, y a partir del 01/06/98 otro VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador.

   PARAGRAFO UNICO: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores.

   Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de Trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. Una vez determinadas las utilidades netas en el año 1998, el banco se compromete a pagar, conforme a las previsiones del párrafo segundo del artículo 133 de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, a los trabajadores activos para el 31 de diciembre de 1997, amparados por la convención colectiva vigente, una cantidad representativa de la diferencia que hubiere dejado de percibir cada trabajador, en virtud de la modificación acordada sobre el literal b) de la cláusula 24 de dicha convención, cuya base de cálculo es el salario básico al 31 de diciembre de 1997 de dichos trabajadores

   .

   Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que las partes convinieron en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores y en relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base de cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de Trabajo, sean estos de fuente legal o convencional. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “E”, folios 28 al 45 del cuaderno de recaudos Nº 1, copia de Convención Colectiva 2004-2006. Dicha convención colectiva se extendió hasta la fecha de egreso de la trabajadora, en la cual se encuentran los beneficios de la misma y por lo tanto no había discusión de una nueva convención colectiva.

   -Marcada “F”, folio 46, e-mail de fecha 22 de diciembre de 2008, en el cual se informa que según Resolución Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19-12-2008, se aprobó dos (2) Bonos sin incidencia Salarial por un total de Bs. 10.000,00 a favor de todos los trabajadores fijos que se encuentren en la Nómina a la Fecha Efectiva de Pago, Jubilados y Pensionados del BIV, como compensación por el retraso en la discusión de la Convención Colectiva, vencida en el año 2008. Los mencionados Bonos sin Incidencia salarial serán cancelados de la siguiente manera: .- El primer Bono por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el mes de diciembre de 2008; .- El segundo bono por la cantidad de Bs. 7.000,00, fraccionado en dos partes. Una primera parte por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el Primer Trimestre del año 2009 y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00 en el Segundo Trimestre del año 2009.

   -Marcada “G” a la “J”, folios 47 al 53, del cuaderno de recaudos Nº 1, Planillas de Liquidación de otros trabajadores. La parte promovente señala que con ellas se quiere evidenciar que para estos trabajadores se tomó en cuenta el concepto caja de ahorros como parte del salario integral y en otros aparece el salario de eficacia atípica como parte del salario básico (en el revés de la planilla).

   La parte a quien se le oponen señala que la marcada “G”, es copia y por lo tanto la impugna y el resto no pertenecen al actor, son de terceros que no forman parte en el juicio. En cuanto a las marcadas “H”, “H-1” y “H-2”, las cuales están en original, no las puede impugnar pero la liberalidad de la demandada en dichos casos, al tomar en cuenta el concepto de caja de ahorros en el salario integral, no la obligan para el caso de la actora. Las marcadas “I-1” e “I-2”, las impugna por ser copias. La marcada “J”, es copia la impugna, allí se pagó doble y fue sólo para ese trabajador. No esta en ninguna norma ni tampoco en la Convención Colectiva dicho pago. Ahora bien, observa quien decide que en todas las planillas de liquidación, tanto las copias que fueron impugnadas como en las originales, el patrono toma en cuenta el concepto de caja de ahorros como parte del salario integral de la prestación de antigüedad, siendo que la demandada desconoció todas aquellas que fueron presentadas en copias fotostáticas, y las que fueron presentadas en original, se limitó a señalar que al ser una liberalidad del patrono el tomar como parte del salario integral para cancelar la prestación de antigüedad el concepto de caja de ahorros y que por tanto no está obligada con la actora.

   -Marcada “K”, folios 54 al 62 del cuaderno de recaudos Nº 1, Resolución de Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 09-10-97, correspondiente al pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia. La parte promovente señala que se pagaba la renuncia en forma doble, tal como se observa en el tercer considerando de la Resolución.

   -Marcada “L”, folios 63 al 72 del cuaderno de recaudos Nº 1, Resolución de Junta Directiva JD-2006-735, de fecha 23-11-2006, Clasificador de Cargo, Tabulador de Sueldos y Primas remunerativas del Banco Industrial de Venezuela. La parte promovente señala que la P.d.P. no está en el contrato colectivo, se otorga mediante Resolución.

   La parte a quien se le opone señala que se deben presentar documentos probatorios, se paga es a partir del 10-04-2007 y es por el esfuerzo en sus estudios y no con ocasión del trabajo.

   -Marcada “M”, folios 73 al 174 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios 2 al 179 del cuaderno de recaudos Nº 2, recibos de pago. La parte promovente señala que es para dejar evidencia de los montos cancelados durante la relación laboral, el pago de las encargadurías y el cesta ticket salarizado que quedó fijo durante años. Si no se incluye en el salario y hay aumentos se generan diferencias que se adeudan al trabajador. La parte a quien se le oponen no realiza observaciones, razón por la cual se le concede valor probatorio.

   -Marcada “N”, folios 180 al 191, Resolución de Junta Directiva JD-*96-694, de fecha 03-07-96, Reglamento de Sustituciones temporales. La parte promovente señala que es para establecer la Prima de Antigüedad que está en la resolución y no en el contrato colectivo.

   La parte a quien se le opone señala que no es un punto controvertido, por cuanto está reconocido que se cancela la prima de antigüedad.

   -Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   Resolución JD-2008-786, Planilla de Corte de Cuenta de la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia de fecha 18-06-97, las cuales constan al expediente.

   Planilla de liquidación de los extrabajadores S.V., R.Z. y E.A., las cuales no se exhiben por ser terceros en el presente juicio.

   Resolución de Junta Directiva JD-97-1000, de fecha 09-10-1997, Acta 91, relativa al pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, consignada marcada “K”; Resolución de Junta Directiva JD-2006-735, Acta Nº 81, relativa a Clasificador de cargos, Tabulador de sueldos y primas remunerativas del BIV, consignada marcada “L”; Resolución de Junta Directiva JD-83-1913, acta 105, de fecha 20-12-83; Punto de cuenta de Junta Directiva Nº 001743, de fecha 02-10-1997, consignado marcada “K” y Resolución de Junta Directiva Nº JD-96-694, acta 52, de fecha 03-07-1996, reglamento de sustituciones temporales, consignada marcada “N”, las cuales constan en el expediente.

   -Promovió la prueba de informes al Fondo de Jubilaciones Pensiones de los Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, la cual consta al expediente, folios 117 al 120 de la pieza principal.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   -Marcada “B”, folio 2 y 3 del cuaderno de recaudos Nº 3, Planilla de Liquidación en la cual se cancela a la actora la cantidad de Bs. 9.718,76 y Vaucher del cheque entregado a la trabajadora. Dicha documental ya fue valorada anteriormente.

   -Marcada “C”, Acta Convenio de fecha 10 de febrero de 1998, folios 4 al 10 del cuaderno de recaudos Nº 3, con la finalidad de demostrar la voluntad de las partes de salarizar un 20% llamado cesta ticket salario fijo y el otro 20% se le llamó salario de eficacia atípica. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

   -Marcada “D”, y “D1”, folios 11 al 52, del cuaderno de recaudos Nº 3, convención colectiva vigente para los años 2004-2006 y convención colectiva firmada y depositada el 08-05-1997. La parte promovente señala que es para ratificar las disposiciones finales de la convención colectiva del año 1997 y la convención colectiva de los años 2004-2006, aun está vigente, que no existe pago doble, pero que si se estableció el pago triple en caso de despido injustificado. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

   -Marcados “E”, folios 53 al 107 de cuaderno de recaudos Nº 3 y 2 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 4, recibos de pago durante la relación laboral. La parte promovente señala que es para demostrar el salario pagado mes a mes, los conceptos pagados, los días adicionales, utilidades pagadas en junio y diciembre, se pagan 180 días en total, los adelantos de prestaciones sociales, bonos vacacionales, etc.

   La parte a quien se le oponen hacen valer los folios 22 al 66 del cuaderno de recaudos Nº 4 en cuanto a los cesta ticket salario fijo, cancelado a razón de Bs. 37,31.

   -Marcada “F”, folio 67, del cuaderno de recaudos Nº 4, carta de renuncia de fecha 03-07-2009, con la finalidad de hacer valer el preaviso no trabajado y que se descontó. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

   -Marcada “G”, folios 68 y 69, del cuaderno de recaudos Nº 4, memo de fecha 28-12-2010, intereses de prestaciones sociales de la actora, la parte promovente señala que es para demostrar que se cancelaba anualmente los intereses generados concatenada dicha documental con la marcada “H”. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia y no ilustra los cálculos.

   -Marcada “H”, folio 70 de encuaderno de recaudos Nº 4, autorización de fecha 08-03-2010 de la actora a la demandada, con lo cual se demuestra que en esa fecha se pagó el remanente de los intereses de las prestaciones sociales. La parte a quien se le oponen señala que no se evidencian las tasas de interés usadas para los cálculos. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le pagó el remanente de los intereses de las prestaciones sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “I”, folios 71 al 89, del cuaderno de recaudos Nº 4, anticipos de prestaciones sociales. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se les concede valor probatorio y el mérito es que a la trabajadora se le cancelaron los anticipos y adelantos que allí se señalan. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “J”, folios 90 y 91, del cuaderno de recaudos Nº 4, memo de fecha 31-08-2009, con la finalidad de demostrar que de conformidad con los artículos 97 y 94 LOT, se descuentan los reposos de la antigüedad. La parte a quien se le oponen señala que la prueba es impertinente por cuanto no esta controvertida la antigüedad de la trabajadora. Observa quien decide, que al no estar controvertida la antigüedad de la trabajadora, la prueba es impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.

   -Marcada “K”, folios 92 y 93 del cuaderno de recaudos Nº 4, Acta Convenio de fecha 22-12-2008, referida al pago del bono por no discusión del contrato colectivo. Se paga a los que están activos en nómina a la fecha del pago. La parte a quien se le opone no realiza observaciones.

   CAPITULO V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   PUNTOS DE APELACION DE LA PARTE ACTORA

1. - Impacto del pago de las suplencias por la cantidad de Bs. 304.762,50 en el monto de las utilidades y la prestación de antigüedad. Lo acciona cono incidencia en el pago de los conceptos precisados y no como concepto dejado de percibir.

   La parte demandada, en la contestación de la demanda, precisó lo siguiente:

   …Niego, rechazo y contradigo que la diferencia de salario por concepto de suplencia o encargaduría, por cuanto fueron debidamente pagadas en su oportunidad y concepto este que fu tomado en cuenta para el cálculo de su prestación de antigüedad…niego y rechazo el argumento realizado por la hoy accionante referido y los conceptos que pretende que se le incluyan formando parte del mismo…

   A decir de la parte actora en la audiencia de alzada, preciso que el juez de instancia había confundido la pretensión porque lo pretendido no es el pago como concepto sino el impacto que esa diferencia salarial tenia en la utilidades y en el concepto de prestación de antigüedad para ese periodo, por cuanto a su decir, evidentemente de la documental marcada Nº 28 del cuaderno de recaudos 4, se demuestra el pago de la diferencia salarial, más no existe prueba del pago del impacto de dicha suma en la base de calculo de las utilidades y la prestación de antigüedad para ese periodo del mes de noviembre de 2001, por el monto de Bs. 304.372,50.

   Argumentos éstos con lo cual observa esta alzada que la parte demandada incurre en la confesión de delata la norma del artículo 135 en concordancia con el Art. 72 de la lopt, siendo que niega bajo el argumento de que fue debidamente cancelado y tomado en cuanta en el impacto tanto de la prestación de antigüedad con en las utilidades, lo cual no logra acreditar en autos, incluso no presenta argumentos no fácticos ni de derecho para descender al análisis de los cálculos del pago de tales elementos. Por consiguiente se declara la procedencia de este aspecto de la apelación de la parte actora, ordenándose en cálculo mediante experticia de las diferencias. ASI SE DECIDE.-

2. - Silencio de prueba en cuanto a la falta de valoración de las liquidaciones de otros extrabajadores del banco.

   Argumenta la accionante que hubo un silencio de pruebas, en cuanto a las liquidaciones de otros trabajadores, de lo que se evidencia que como el salario de eficacia atípica perdió dicha condición es por lo que solicita que se tome en cuenta a los efectos de la liquidación de la prestación de antigüedad en el momento de la terminación de trabajo, siendo que a su decir debió haberse tomado en cuenta el salario de eficacia atípica, ya que del cúmulo de pruebas que lo presentaron el salario se conforma por sueldo, prima de antigüedad y salario de eficacia atípica, para lo cual como indicios de tal circunstancia es que trae a proceso para su análisis tales planillas de liquidación de trabajador ajenos a este proceso.

   Sobre este aspecto observa esta alzada que la sentencia recurrida sobre este punto argumenta lo siguiente:

   “…Marcada “G” a la “J”, folios 47 al 53, del cuaderno de recaudos Nº 1, Planillas de Liquidación de otros trabajadores. La parte promovente señala que con ellas se quiere evidenciar que para estos trabajadores se tomó en cuenta el concepto caja de ahorros como parte del salario integral y en otros aparece el salario de eficacia atípica como parte del salario básico (en el revés de la planilla).

   La parte a quien se le oponen señala que la marcada “G”, es copia y por lo tanto la impugna y el resto no pertenecen al actor, son de terceros que no forman parte en el juicio. En cuanto a las marcadas “H”, “H-1” y “H-2”, las cuales están en original, no las puede impugnar pero la liberalidad de la demandada en dichos casos, al tomar en cuenta el concepto de caja de ahorros en el salario integral, no la obligan para el caso de la actora. Las marcadas “I-1” e “I-2”, las impugna por ser copias. La marcada “J”, es copia la impugna, allí se pagó doble y fue sólo para ese trabajador. No esta en ninguna norma ni tampoco en la Convención Colectiva dicho pago. Ahora bien, observa quien decide que en todas las planillas de liquidación, tanto las copias que fueron impugnadas como en las originales, el patrono toma en cuenta el concepto de caja de ahorros como parte del salario integral de la prestación de antigüedad, siendo que la demandada desconoció todas aquellas que fueron presentadas en copias fotostáticas, y las que fueron presentadas en original, se limitó a señalar que al ser una liberalidad del patrono el tomar como parte del salario integral para cancelar la prestación de antigüedad el concepto de caja de ahorros y que por tanto no está obligada con la actora….”

   Ahora bien, este punto segundo de la apelación de la parte actora esta referido a un presunto silencio de pruebas en cuanto a la falta absoluta de valoración de las pruebas reseñadas supra, relativas a otros trabajadores, para tomar en consideración que en otros casos se ha tomado en cuenta el pago del salario de eficacia atípica en la base de calculo del salario normal e integral a los efectos de la liquidación de los derechos laborales; a tales efectos esta alzada observa que en este caso concreto, bajo la teoría del silencio de prueba procede cuando hay una falta absoluta de valoración del instrumento, por cuanto si el análisis del medio probatorio es dándole un contenido distinto esta valorada, aun cuando sea errónea, escasa, y cuando nos vamos a la sentencia de instancia tales documentos están valorados y el juez tal como quedo analizado de la trascripción supra, que efectivamente se analizaron las marcada “G” a la “J” .

   A criterio de este tribunal no hay silencio de pruebas que mas allá de los hechos tiene una consecuencia fáctica, y es que este tribunal en reiteradas decisiones ha sostenido que sobre este aspecto de la Eficacia atípica o no de ese concepto, más aún este tribunal, previo al análisis de diferentes decisiones, hizo una reflexión y un recuento histórico, que entre contradicciones, no han conseguido análisis por la Sala Social, y siendo que para este tribunal no existe jurisprudencia uniforme, debe esta alzada mantener su criterio como fue expuesto en el asunto AP21-R-2009-000031, de fecha 20 de marzo de 2009, pendiente de decisión ante la sala, en el cual reseñe textualmente ducha reflexión, llegando a la conclusión siguiente; cito:

   “…Así tenemos, tal y cono se ha indicado, que en el presente caso apela la parte actora fundamentando lo relativo a lo que a su entender estableció la parte demandada a través de un acta convenio, en lo que han denominado en la práctica como el cesta ticket no salarizado y a nivel de sentencias en lo que se refiere al salario de eficacia atípica bajo la voluntad de las partes al efectuar una modificación del convenio colectivo, todo lo cual cursa en autos y que cada parte le da una interpretación diferente.

   Antes de emitir pronunciamiento en lo que se refiere al pedimento de la parte actora, esta Sentenciadora evidencia que, en lo que atañe a este punto se han emitido diversas sentencias por los Juzgados Superiores de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que de seguidas se mencionan algunos de ellos.

   En el asunto AP21-R-2006-000296, conocido en este Juzgado Superior y cuya sentencia fue dictada en fecha 06.10.2006 por parte de la Juez Temporal C.L.S., se extrae lo siguiente:

   “…En primer lugar pasa esta Superioridad a considerar el punto de la apelación esgrimido por la representación judicial de la parte actora, el cual versa en el hecho de considerar el aumento salarial del año de 1998 como parte del salario y no como ha sido determinado por la recurrida como el denominado salario de eficacia atípica. Ahora bien, observa esta Alzada de las Disposiciones Finales de la Convención Colectiva de Trabajo (1997), específicamente en la cláusula segunda, lo siguiente “…El banco concederá un subsidio para los trabajadores en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagadero mensualmente mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador, a partir del 01/06/97, y a partir del 01/06/98 otro VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador…” y en cuanto al último 20% de aumento señalado el parágrafo único de la referida disposición prevé “…las partes convienen , de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios…”. Así tenemos, que los requisitos previstos en la legislación laboral venezolana para considerar cuando es un salario de eficacia atípica se encuentran dados en el caso específico bajo estudio, por lo que comparte esta Alzada el criterio expuesto en la recurrida y es forzoso declarar la improcedencia del recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE…”.

   Este Juzgado, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 proferida en el asunto AP21-R-2007-001016, indicó lo siguiente:

   …En consecuencia, concluye esta Alzada que efectivamente el 20% que correspondía ser incrementado en el salario de la trabajadora, no es cesta ticket, es un aumento de salario pactado bajo los parámetros legales del denominado salario de eficacia atípica a la luz de las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no formaba parte para el calculo de los beneficios, no compartiendo esta Superioridad lo indicado por la juez a quo al respecto, siendo procedente el primer punto de la apelación de la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide…

   .

   La referida decisión fue recurrida por la parte actora a través del control de legalidad ejercido en la oportunidad legal correspondiente, el cual la Sala de Casación Social en fecha 07 de octubre de 2008, declaró inadmisible, quedando en consecuencia firme la decisión de este Tribunal Superior, parcialmente transcrita con anterioridad.

   Ahora bien, de la revisión efectuada por esta Alzada del escrito libelar, se evidencia la decisión proferida por el Juzgado Segundo Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, sobre la cual la parte actora fundamenta su pretensión, de fecha 30 de marzo de 2005, en el juicio seguido por J.M.E. en contra del Banco Industrial de Venezuela, en la que el Juzgador consideró que no estaban dados los requisitos para considerar el salario de eficacia atípica aducido por la demandada concluyendo que le corresponde como base de calculo el cesta ticket no salarizado, dicha decisión fue recurrida y la Sala de Casación Social declara inamisible el control de legalidad mediante decisión de fecha 21 de junio de 2005, indicando lo siguiente:

   …En el caso bajo estudio, denuncia el representante judicial de la recurrente que la sentencia impugnada infringe el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que no considera como salario de eficacia atípica, el aumento del salarial establecido en acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita en la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, por el Banco Industrial de Venezuela, C.A. y los Sindicatos de sus trabajadores. En este sentido, el juez ad quem consideró que no estaban satisfechas las precisiones contempladas en la referida norma, indicando una serie de requisitos supuestamente existentes para el momento de la firma del acta y su posterior homologación, a saber, que debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, que podrá excluirse hasta un 20 % del aumento, y que dicha exclusión debe ser expresa.

   Ahora bien, del análisis de los argumentos de la parte recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, se infiere que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y que la misma no vulnera normas de orden público; en consecuencia, visto que la pretensión de la recurrente no se ajusta a los fines del recurso resulta innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada.

   Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

   Por las razones expuestas, es concluyente señalar que el recurso de control de la legalidad interpuesto por el abogado J.L.R., coapoderado judicial de la parte demandada, no satisface los extremos de ley requeridos, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide…

   .

   El referido criterio, lo sostiene nuevamente el ahora Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, específicamente en el asunto AP21-R-2007-001758, en el juicio seguido por L.R., Yuleika Pérez, Y.P. y R.R. en contra del Banco industrial de Venezuela, de la que se extrae:

   …Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-

   Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece…

   Dicha decisión, ha sido recurrida por la parte demandada mediante control de legalidad, el cual en fecha 22 de mayo de 2008, la Sala de Casación Social declaró inadmisible, por considerar que la sentencia del Juzgado Superior se encuentra ajustada a derecho, indicando lo siguiente:

   …En primer lugar, alega la parte demandada recurrente, la infracción por el sentenciador superior de norma de orden público, específicamente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al equiparar el monto que se cancela por concepto de cesta ticket como parte del salario e incluirlo para el cálculo de las prestaciones sociales.

   Como segunda delación, señala la parte recurrente que el sentenciador de la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no tomar en cuenta el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1.998 suscrita por las partes, en donde acordaron incrementar un 20% del cesta ticket y salarizarlo y otro 20% sin salarizarlo.

   En tercer lugar, alega la infracción por la recurrida del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no declarar nula la sentencia dictada por el Juez de juicio por haber incurrido en ultra petita, y concederle a la parte actora conceptos que no habían sido solicitados en la demanda.

   Finalmente, señala que el Juez de la sentencia de alzada violenta normas de orden público, al mezclar una norma general, artículo 33 de la Ley Orgánica del Trabajo, con una norma especial excluyente, por cuanto a su decir, le da carácter salarial al pago del cesta ticket acordado por las partes.

   Ahora bien, y en atención a lo antes expuesto, efectuado el análisis del fallo impugnado, así como de las actas que conforman el expediente, considera este alto Tribunal que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues no vulnera normas de orden público laboral ni la reiterada doctrina establecida por esta Sala de Casación Social, por lo que resulta innecesario desplegar la actividad jurisdiccional para el conocimiento del presente recurso de control de la legalidad, al no ajustarse la pretensión a los fines de este medio excepcional de impugnación.

   En consecuencia, esta Sala declara inadmisible el recurso de control de la legalidad propuesto, y así se resuelve..

   Por su parte, el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-R-2007-000177 declara improcedente la solicitud de la parte actora, aduciendo:

   …En consecuencia de lo antes expuesto, considera este Tribunal al igual que el a quo, que el concepto de cesta ticket en el caso que se analiza, no esta regulado por la Ley de Programa de Alimentación para los trabajadores, sino por la Convención Colectiva como fue señalado por ambas partes en el presente juicio, quienes le dieron una regulación especial determinando que un porcentaje del monto total de este concepto no forma parte para el calculo de las prestaciones sociales, como lo dispone el ultimo aparte del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo al señalar que “Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario” , por lo que entiende quien decide, que fue voluntad de las partes en la Convención Colectiva excluir un veinte por ciento como base de calculo de las prestaciones sociales, por lo cual no puede ser considerado para el calculo de las mismas, como lo pretende la parte actora y de donde deriva el diferencial accionado. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, en cuanto al acta suscrita por ambas partes, se observa de las pruebas aportadas a los autos, copia certificada de la misma, donde se desprende que fue celebrada ante un funcionario de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, pero de auto no consta su respectiva homologación por el Inspector del Trabajo.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en el parágrafo primero del artículo 3 lo siguiente: “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá los efectos de cosa juzgada”. En tal sentido, el artículo 10 dispone: “La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá los efectos de cosa juzgada”.

   Así las cosas, se observa que efectivamente las partes manifestaron su voluntad ante el Inspector del Trabajo en cuanto al acuerdo a que habían llegado, indicando en él los elementos que expresa el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero esta no fue debidamente homologada.

   De dicha acta se observa que contiene declaraciones realizadas ante un funcionario público y que merece fe de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y aún en aquellos casos que los acuerdos celebrados por las partes no hayan sido presentados ante funcionario público, ella debe ser valorada y hace fe entre las partes de las declaraciones en ella contenida, salvo prueba en contrario.

   No existe de autos prueba alguna que desvirtúe las declaraciones de las partes y se observa que fue el Acta constituye un documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, sobre determinados hechos o circunstancias y reconocimientos, que deben ser examinados y valorados por la juez para la decisión a que haya lugar, claro está todo ello, debe realizarse a la luz de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo (esto suficientemente desarrollado por la jurisprudencia), y respetando las observaciones que formulen las partes, como por ejemplo que aleguen y prueben que fue coaccionado a firmar; toda vez, que ese acuerdo sin coacción debe ser respetado tanto por las partes como por el juez, pues supone que las partes actúan de buena fe, y en tal sentido ello debe estar presente por el Juez al momento de dictaminar el caso.

   La parte actora alegó que el salario utilizado para el calculo de todos y cada uno de los conceptos cancelados por la demandada no era el salario que le correspondía, ya que debió añadirse el 20% que fue excluido por las partes y determinado como salario de eficacia atípica…Por lo que debe tenerse como cierto todo lo señalado y para el caso de marras derivar las consecuencias jurídicas de tal afirmación.

   En consecuencia, considera esta Juzgadora al igual que el a quo, del Acta se evidencia que la misma surte plenos efectos entre las partes y al observarse el pago total de las prestaciones sociales y demás beneficios que estipula la Ley, los cuales fueron debidamente discriminados en el cuerpo del Acta suscrita, se le da pleno valor probatorio entre las partes, demostrándose el pago total de las prestaciones sociales reclamadas conforme al salario devengado por el Actor, Asi se resuelve…

   .

   La decisión parcialmente transcrita con anterioridad fue objeto del recurso de control de legalidad ante la Sala de Casación Social, que en fecha 22 de mayo de 2008 declaró inadmisible el mismo, bajo los siguientes términos:

   …Finalmente, indica que la recurrida violó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al dar validez al acta que se firmó entre la empresa accionada y sus organizaciones sindicales el 10 de febrero de 1998, la cual fue debidamente homologada ante la Inspectoría del Trabajo, y que acordó excluir el 20% que por concepto de cesta ticket iban a comenzar a recibir los trabajadores en el mes de junio de 1998, del salario base para el cálculo de los beneficios de prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean estos de fuente legal o convencional; ya que al aplicar la demandada lo convenido en el acta lo hace discrecionalmente por cuanto establece un cesta ticket que es fijo, y otro que llama salario de eficacia atípica que es variable, y al excluir el 20% de lo que llaman cesta ticket, se está excluyendo el 100% del aumento.

   En este orden de ideas, del examen de los argumentos del recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho; en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

   Conforme con lo anterior, se concluye que el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandante no llena los extremos de ley requeridos, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide…

   .

   El criterio expuesto por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en casos similares, ha sido que las partes han pactado un salario de eficacia atípica, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha 26 de junio de 2008, en el juicio seguido por F.M. en contra del Banco Industrial de Venezuela del cual se extrae lo siguiente:

   …Es de apreciar el carácter o la naturaleza colectiva del acta suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, y homologada por el Inspector del Trabajo en fecha 12 de febrero de 1998. Como consecuencia del acta suscrita el 10 de febrero de 1998 quedó modificado lo relativo al concepto de cesta ticket, quedando así. “Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos fuente legal o convencional” En esa acta convenio por el sistema de representación colectiva de los trabajadores a través de la organización Sindical a los efectos de llevar a cabo actos de negociación colectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la discusión y modificación de unas cláusulas de la Convención Colectiva: 24.- AUMENTO DE SALARIOS, y el contenido de las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO- en desarrollo de la autarquía y autonomía de los trabajadores y las organizaciones sindicales, mal se puede entender darle naturaleza de acta transaccional con alcance individual al Acta Convenio suscrita por la organización sindical, puesto que su naturaleza es ser Ley o norma de derecho objetivo entre las partes, ya que forma parte del sistema de la Convención Colectiva; entonces, no se puede desvirtuar la naturaleza de derecho colectivo que emana de esa acta convenio, por el mismo hecho de ser una acta convenio; en consecuencia tiene efecto vinculante para todos y cada uno de los trabajadores que laboran para la empresa incluyendo a la ciudadana accionante y se convierte en cláusula obligatoria y parte integrante de cada uno de los contratos de trabajo, y por tanto, es vinculante para la hoy demandante, así se establece… En ese sentido, considera esta Alzada que no es procedente la denuncia de la parte demandante sobre este aspecto, ya que de la lectura del Acta Convenio suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador, el día 10 de febrero de 1998, por el Banco Industrial de Venezuela y ASITRABANCA y FETRABANCA y SINTRABIV, tal y como se aprecia del Convenio Colectivo con la incorporación de la modificación a partir de febrero de 1998, se pactó que el 20% que por concepto de cesta ticket comenzarían a recibir los trabajadores a partir del mes de julio de 1998, es decir, el futuro aumento en dicha bonificación o beneficio, se excluiría del salario base para el cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones, por lo que dicho porcentaje del 20% no se calculo sobre el salario total del trabajador al mes de febrero de 1998, o siquiera sobre el salario total del trabajador al año 1997, por el contrario ese salario total que devengó el trabajador en el mes de febrero de 1998, sufrió dos aumentos sucesivos, uno en el propio mes de febrero de 1998, y el otro para el mes de julio de 1998 (de un 10%), además, del incremento que tuvo la salarización del 20% del subsidio denominado cesta ticket a partir del mes de mayo de 1998, por lo que la porción a excluir como salario base, al darle el carácter de salario de eficacia atípica lo fue el futuro 20% que como subsidio denominado cesta ticket comenzarían a devengar a partir del mes de julio de 1998, es decir, se hizo sobre el futuro aumento de ese concepto, que se daría a partir del mes de julio de 1998, por lo que aritméticamente resulta mucho menor, y en todo caso se hace sobre un aumento futuro, por lo que nunca se desmejora al trabajador, y es menor al aumento de salario recibido a partir de febrero de 1998 por la trabajadora, por lo que aprecia este juzgador que cumple con los parámetros establecidos en el artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 74 del Reglamento de la Ley. ASI SE DECIDE…”.

   Decisión esta que antecede que, ha sido recurrida en control de legalidad por parte de la representación judicial de la actora y la Sala de Casación Social en fecha 05 de febrero de 2009 declaró inadmisible el mismo, bajo los siguientes argumentos:

   …Por otra parte, delata quien recurre la infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud a que el Juzgador incurrió en falso supuesto al señalar en su decisión que del acta convenio suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, la cual forma parte integrante de la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 1997, se desprende que en el mes de julio de 1998, se implementó un subsidio mediante un sistema contributivo denominado cesta ticket, en donde se acordó salarizar el 20% de ese subsidio, cuando lo correcto, según su decir, es que en dicha acta se estipuló un subsidio pagadero mensualmente equivalente al 20% del salario básico del trabajador, en el marco de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, que sería considerado salario a partir del mes de mayo de 1998 y otro 20% del salario básico del trabajador que se pagaría a partir del mes de junio de 1998, que sí se excluiría de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones.

   De la misma forma, se denuncia que la decisión impugnada incurrió en una incorrecta interpretación de la jurisprudencia, al aseverar que el cesta ticket no tiene carácter salarial, ya que fue por voluntad de las partes reconocérsele carácter salarial a dicho subsidio.

   Así pues, una vez analizado exhaustivamente el asunto planteado, esta Sala de Casación Social considera que la sentencia recurrida no incurre en violaciones de normas con carácter de orden público, ni en quebrantamiento de la reiterada doctrina jurisprudencial que en definitiva transgredan el Estado de Derecho, en consecuencia, de conformidad con la potestad discrecional establecida en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara inadmisible el presente recurso de control de la legalidad. Así se decide…

   .

   A tales criterios antecedió el del Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha 23 de octubre de 2007, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-001133, en el juicio seguido por Yudersi Moreno en contra del Banco Industrial de Venezuela, en el cual señaló:

   …En cuanto a si efectivamente en acta modificativa de la convención colectiva, se excluyó el veinte por ciento otorgado a partir de junio de 1998 como cesta ticket: De las actas procesales se evidencia que la convención colectiva celebrada en el año de 1997 fue depositada en la Inspectoría del Trabajo el 24.04.1997 con una vigencia de dos años, y que según acta de fecha 10.02.1998, suscrita por las partes de dicha convención colectiva, y debidamente homologada el 12 de Febrero de 1998, por la Inspectora del Trabajo Jefe del Distrito federal, se acordó modificar el literal b) de la Cláusula 24 relativa al aumento de salarios, considerando que del aumento acordado en un cuarenta por ciento (20% a partir del 01-06-97 y 20 % partir del 01-06-98) todo mediante un sistema contributivo de Cesta ticket, se cambió a que a partir de febrero de 1998, con efecto retroactivo al primero de enero del 98, se aumentaría un 10 %, y, a partir del primero de julio de 1998 el otro 10%, en vez de un solo aumento del 20%.

   Se hicieron dos pagos correspondientes a aumentos salariales por la misma modalidad de cesta ticket, pero con la salvedad expresa e inequívoca de que este ultimo aumento del 20%, de conformidad con el artículo 133, parágrafo primero de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, considerando las obligaciones en cabeza del Banco, se excluía del salario base de cálculo de prestaciones sociales. Es decir, este acuerdo modificatorio del contrato colectivo en estudio, fue homologado por la autoridad competente y forma parte de dicha convención.

   En consecuencia, cumple con los requisitos legales para ser considerado salario de eficacia atípica y debe excluirse de la base de cálculo de prestaciones sociales y por ende resultan improcedentes los reclamos por diferencia de prestaciones sociales demandados por este concepto. Así se decide…

   .

   En base a los términos de la pretensión de la parte actora se esta indicando el 20% de lo que correspondía a la actora de conformidad con el acta convenio. Si nos vamos al fundamento de donde nace este derecho, proviene de un acuerdo colectivo, por autonomía de la voluntad comparecieron ante un funcionario publico levantaron esta acta y quedó determinado el aumento como ya se ha citado. Ese 20% quedaría aparejado a un salario de eficacia atípica, su naturaleza jurídica es dar un aumento salarial (que lo denominaron cesta ticket) ese 20% lo convirtieron en un salario de eficacia atípica. Estamos en presencia no de determinar si el cesta ticket forma parte del salario o es un aumento de salario a través de la figura de eficacia atípica. Según la Ley Orgánica del Trabajo había dudas para determinar el salario de eficacia atípica, pero el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época en su artículo 74 indica “Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse: i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance. c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al ¡nido de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e ¡indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario. Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”…El salario de eficacia atípica debe ser pactado por convención colectiva o por acuerdo individual en caso de que no estén sindicalizados los trabajadores. A criterio de esta Alzada aquí se pactó un salario de eficacia atípica siguiendo los parámetros legales, a través de un convenio colectivo de trabajo el cual por demás no ha sido atacado. Ese acto fue un aumento de salario y una parte fue considerada como salario de eficacia atípica.

   El parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “…Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…”.

   El criterio de esta Alzada es que las partes fijaron las condiciones para regir su relación de trabajo, mediante acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, que no ha sido atacada por la parte actora, sobre la que considera quien sentencia que ese 20% no debe integrarse al salario, el cual es el mal llamado cesta ticket no salarizado, es un salario de eficacia atípica. En la Sala de Casación Social no existe un criterio que haya establecido la interpretación correcta, como ultima instancia a casos similares a este, por lo que bajo el principio de la autonomía judicial, esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento expreso en casos similares y lo sigue sosteniendo hasta que la Sala de Casación Social dictamine lo contrario y deba acatarlo de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que en base a autonomía de la voluntad de las partes, éstas hicieron una modificación, no existe un alegato de vicio en el convenio, los trabajadores no han atacado el acta que forma parte de una convención colectiva, si bien la convención vigente no está, para el tiempo que se reclama el acta es aplicable y la interpretación es que la misma prevé un salario de eficacia atípica, debiendo en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, por cuanto la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

   Así esta alzada mantiene el criterio expuesto y considera que en el presente caso estamos en los mismos argumentos de hecho y de derecho, por lo cual se ratifica en criterio expuesto y considera esta alzada la improcedencia de este punto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

3. - El pago doble de la prestación de antigüedad con motivo de la forma de terminación de la relación laboral (renuncia)

   En cuanto a este aspecto del análisis del pago de la prestación de antigüedad en el caso de las renuncias, observa esta alzada que tal como ha sido ya resuelto por otros casos, específicamente por el Tribunal Noveno Superior de este Circuito Judicial, en el asunto AP21-R-11-1887, en el que a la luz del principio de la progresividad de los derechos laborales, así como el no desmejoramiento de las condiciones prexistentes, dicho ente judicial, indicó lo siguientes sobre este punto de derecho que esta alzada comparte plenamente, así tenemos:

   “…En otro orden de ideas y a los fines de resolver la apelación interpuesta por la parte actora, como quiera que se supeditó al punto específico relativo al pago doble del concepto de la antigüedad, de conformidad con lo que acostumbraba según su decir la parte demandada, mencionando un acta No. 105 de fecha 20 de diciembre de 1983 y una Resolución No. DJ-97-1000, evidencia esta alzada que cursa a los autos y fue requerido incluso un complemento de ello con la evacuación de la prueba que ordenó quien suscribe, donde se solicitó un ejemplar del acta que fue parcialmente onsignada por la parte actora en la audiencia oral y pública celebrada y que no fue impugnada ni atacada por la demandada donde se verifica la existencia de dicha acta y que en parte de su texto se indica:

   Resolución de la Junta Directiva No. JD-83-1913 Acta No. 105 de fecha 20 de diciembre de 1983: Así mismo (sic) por cuanto es práctica constante y reiterada desde 1975 en el Banco Industrial de Venezuela, C.A., el pago doble de las indemnizaciones de preaviso, antigüedad y cesantía, en los casos de retiro voluntario o renuncia del trabajador, La Junta Directiva resuelve mantener la práctica actual y que el dictamen de Consultoría Jurídica a este respecto sea analizado, estudiado y considerado en la mesa (sic) contratación colectiva. Al efecto, la Vice-Presidencia de Recursos Humanos deberá solicitar la opinión del Ministerio del Trabajo y de la Procuraduría General de la República.

   De la revisión efectuada a la mencionada Resolución y de la defensa opuesta por la parte demandada quien señaló que eso quedó desaplicado por unas consideraciones que solicitaron al Ministerio del Trabajo y que constan en autos y fundamentado también en que tal acuerdo no fue acogido en el contrato colectivo, este Juzgado Superior hizo una interpretación clara de la contratación colectiva así como de la supuesta solicitud ante el Ministerio del Trabajo, no evidenciando en el expediente que se haya demostrado que tal beneficio se haya desaplicado, incluso del mismo contrato colectivo aportado por ambas partes expresa que se mantendrán vigentes aquellos beneficios que no sean excluidos o desconocidos por sus cláusulas, hecho que en este caso no sucedió, por lo que en consideración a ello por la interpretación que hace quien suscribe, se considera que efectivamente como se trataba de una norma que se aplicaba de manera consuetudinaria, sin establecer parámetros de distinción entre los trabajadores que iniciaron su prestación de servicio antes o después de la entrada en vigencia del nuevo régimen, al verificarse que el trabajador del caso de autos renunció voluntariamente y que esa era una norma interna aplicada dentro del Banco, debe considerarse ha lugar la apelación interpuesta por la parte actora y en consecuencia se ordena el pago doble de la prestación de antigüedad causada a su favor. Así se decide…”

   En este caso concreto la Sala Social, conociendo por Control de Legalidad, declaro que era improcedente el análisis de la legalidad del fallo y señalo lo siguiente:

   “…Caracas, nueve (9) de mayo de 2012. Años: 202° y 153°.

   En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano J.C.M.L. contra la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., el Juzgado Superior Noveno (9º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 08 de noviembre de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, parcialmente con lugar la demanda y modificó la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

   Contra la sentencia de alzada, en fecha 13 de enero de 2012, la representación judicial de la parte demandada, interpuso recurso de control de la legalidad, por lo que las actas procesales fueron remitidas a esta Sala de Casación Social.

   Recibido el expediente en Sala, el 14 de febrero de 2012 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R..

   Siendo la oportunidad procesal y efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso ejercido, conforme a las consideraciones siguientes:

   En el caso bajo análisis, expone la representación judicial de la parte demandada recurrente, que el Juez de alzada en su decisión incurrió en errónea interpretación de la cláusula Nº 3 del Contrato Colectivo del Banco Industrial de Venezuela, C.A., que establece:

   El Banco mantendrá todos aquellos beneficios económicos, socioeconómicos y sindicales en convenciones colectivas anteriores, siempre que no hayan sido modificados, superados o suprimidos en esta convención

   No obstante, el Superior interpretó que es aplicable lo establecido en la derogada convención colectiva y la normativa interna del Banco, por lo que ordenó el pago doble de la prestación de antigüedad. Así mismo, arguye que el Juez de Alzada incurrió en el vicio de falsa suposición, cuando consideró la resolución de la Junta Directiva Nº JD-83-1913, Acta Nº 105 de fecha 20 de diciembre de 1983, del Banco Industrial de Venezuela, como norma consuetudinaria aplicable al caso de marras, sin que existiere medio probatorio alguno aportado al proceso que confiera certeza de su aplicación en la actualidad, incidiendo determinantemente en el dispositivo del fallo; que la recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 60 literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo, ordinal 2º del artículo 313 y ordinal 3º del 317 del Código de Procedimiento Civil.

   Del análisis de los argumentos expuestos por la parte demandada recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulnera normas de orden público, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

   Conforme con lo anterior, se concluye que el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte demandada recurrente, no llena los extremos de ley requeridos para el ejercicio del recurso, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 08 de noviembre de 2011.

   Dada la naturaleza de esta decisión, no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   C.L. Nº AA60-S-2012-00169

   Con esta decisión queda reconocida la legalidad del fallo del juzgado noveno superior, el cual es compartido por este tribunal de alzada, y en consecuencia en el presente caso esta alzada observa que de la revisión de los argumentos de la defensa de la parte demandada en su contestación de la demanda sobre este aspecto tenemos:

   …Niego, rechazo y contradigo los argumentos y la aplicación de las resoluciones aludidas por el actor en el folios (14, 15 y 16) de su escrito libelar, identificadas con los Nros. DJ-83-1913, acta 105, de fecha 20/1271983, y DJ-97-1000, de fecha 09/10/1997, que según su decir disponen el pago doble de las prestaciones sociales para todos los trabajadores del banco Industrial de Venezuela, C.A., por uso y costumbre en caso de renuncia, toda vez las mismas se generaron con ocasión de un hecho en particular como fue la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de julio de 1997, situación que no fue acogida por la contratación colectiva vigente…lo que trae como consecuencia que solo se le aplica las disposiciones establecidas en la ley…

   En el caso concreto bajo análisis, observa esta juzgadora que de la revisión exhaustiva de la convención colectiva, como de las actas del presente expediente, no evidencia que tal beneficio del pago doble de la prestación de antigüedad por termino de la relación de trabajo bajo la figura de la renuncia, se haya desaplicado, más por el contrario de dicha convención colectiva, ambas partes bajo el influjo de la voluntad común de las partes al contratar, “autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratación colectiva”, se dejó expresamente dispuesto que se mantendrán vigentes aquellos beneficios que no sean excluidos o desconocidos por sus cláusulas, y siendo que en el presente caso el beneficio del cual disfrutaban los trabajadores del BIV, a través de las actas y resoluciones citadas supra, nunca fue expresamente sustituido por beneficio alguno igual o superior que garantice la vigencia del principio de la progresividad de los derechos adquiridos de los trabajadores en el decurso del desarrollo de la relación laboral, por lo que en consideración a ello por la interpretación que hace quien suscribe, se considera que efectivamente como se trataba de una norma que se aplicaba de manera consuetudinaria, sin establecer parámetros de distinción entre los trabajadores que iniciaron su prestación de servicio antes o después de la entrada en vigencia del nuevo régimen, al verificarse que la trabajadora del caso de autos, efectivamente renunció voluntariamente, lo cual esta admitido entre las partes, y por cuanto de la normativa interna de Banco se evidencia la vigencia de dicha Resolución JD-97-1000. De fecha 09 de octubre de 1997, asi como el Acta N° 91 que acuerda el pago doble y que esa era una norma interna aplicada dentro del Banco, debe considerarse procedente este aspecto de la apelación de la parte actora, condenándose a la parte demandada al pago doble la prestación de antigüedad, para lo cual se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.-

   APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

   Ahora bien, pasemos a resolver los puntos de la apelación de la parte demandada; tenemos:

1. - Cesta tickets salarizado:

   En cuanto a este aspecto se observa que la parte demandada de escrito de contestación de la demanda solo se limita a hacer una serie de argumentos de derecho en cuanto a la voluntad de las partes en salarizar dicho cesta ticket correspondiente al 20%, en el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, folios 4 al 10 del cuaderno de recaudos Nº 3, con la finalidad de demostrar la voluntad de las partes de salarizar un 20% llamado cesta ticket salario fijo y el otro 20% se le llamó salario de eficacia atípica. A lo cual observa esta alzada que la parte demandada de conformidad con su carga procesal de alegación, de conformidad con las previsiones del art 75 y 135 de la lopt, no logra desvirtuar los argumentos fácticos de análisis y detalle aritméticos, en el calculo correcto del aumento al salario que representaba la salarización de dicho concepto denominado “cesta ticket salario fijo”; aspecto éste que fue acertadamente revisado pormenorizadamente por el juez a quo, y cuyas consideraciones son plenamente compartidas por esta alzada, ( Sentencia de motivación de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO; por cuanto efectivamente como lo precisó el juez de instancia la parte demandada no efectúa los cálculos aritméticamente analizados correctamente, por lo cual se precisó textualmente en la forma siguiente en la sentencia recurrida:

   …En cuanto al llamado Cesta Ticket Salario Fijo, el cual mediante acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acordó salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%) que por concepto de cesta ticket venían recibiendo los trabajadores, y que la actora señala que el BIV, a pesar de convenir la salarización de este veinte por ciento (20%), lo mantiene como concepto aparte, lo define como cesta ticket salario fijo, y lo congela, es decir, que no respeta el acuerdo de su salarización, no impacta en los beneficios que le corresponden a la actora. Así tenemos que cada primera quincena de cada mes, desde mayo de 1998 la actora cobró Bs. 37,91, por un concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, hasta la primera quincena de junio de 2004, mes tras mes durante 6 años, pero nunca de modificó el quantum. A pesar de que hubo aumentos de sueldo, pago de prima de antigüedad, que fueron ascendiendo a razón del 1% anual, y el cesta ticket salarizado permanecía incólume, siempre en Bs. 37,91. Es evidente que nunca se le dio carácter de salario, razón por la cual se anexa cuadro “1”, folio 25 y siguientes del libelo de demanda, para determinar como debió ser el incremento, el cual debió sufrir los mismos ajustes que el salario, lo que genera diferencias que se adeudan a la trabajadora.

   Ahora bien, consta a los autos recibos de pago marcados con la letra “M”, folios 73 al 174 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios 2 al 179 del cuaderno de recaudos Nº 2, en los cuales se observa que al menos desde el mes de noviembre de 1998, se viene cancelando en la primera quincena de cada mes el concepto de “cesta ticket salario fijo” por la cantidad de Bs. 37.915,20, hasta la primera quincena del mes de junio de 2004 y en la segunda quincena de cada mes el concepto de “cesta ticket” que para noviembre de 1998 era de Bs. 44.234,40 y para el mes de junio de 2004 era de Bs. 110.617,50.

   Para la primera quincena del mes de julio de 2004 el concepto de “cesta ticket salario fijo”, que siempre se mantuvo en la misma cantidad de Bs. 37.915,20 no aparece en los recibos de pago y el concepto “cesta ticket” pasa a la cantidad de Bs. 121.679,25 y en la segunda quincena del mes de septiembre pasa a llamarse “salar. de eficacia atípica” por cuanto es la misma cantidad Bs. 121.679,25, es decir, la misma cantidad del concepto de “cesta ticket”.

   De lo anterior se puede concluir que, el concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, siempre se mantuvo sin cambios entre el mes de mayo de 1998 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004, a pesar de evidenciarse en los recibos de pago que hubo cambios en los salarios y en la prima de antigüedad que no se reflejaron en el concepto “cesta ticket salario fijo”, el cual formaba parte del salario a partir de mayo de 1998, según acta convenio de fecha 10-02-1998.

   En razón de lo anterior, se generan diferencias en los diferentes conceptos que se cancelan con el salario devengado mes a mes como son: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prima de antiguedad etc. las cuales se adeudan a la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta al folio 25 y siguientes del libelo de demanda y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora mes a mes en el período comprendido desde el mes de mayo de 2008 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004. ASÍ SE ESTABLECE..

   .

   Al respecto sobre la base de los argumentos expuestos observa que efectivamente la parte demandada no dio el tratamiento de calculo correspondiente al acuerdo de las partes en la salarización, siendo que el concepto denominado “cesta ticket salario fijo”, siempre se mantuvo sin cambios entre el mes de mayo de 1998 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004, a pesar de evidenciarse en los recibos de pago que hubo cambios en los salarios y en la prima de antigüedad que no se reflejaron en el concepto “cesta ticket salario fijo”, el cual formaba parte del salario a partir de mayo de 1998, según acta convenio de fecha 10-02-1998; en consecuencia se confirma este aspecto de la sentencia de instancia, en cuanto a que se generan diferencias en los conceptos que se cancelan con el salario devengado mes a mes como son: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prima de antiguedad etc. las cuales se adeudan a la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta al folio 25 y siguientes del libelo de demanda y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora mes a mes en el período comprendido desde el mes de mayo de 1998 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - En cuanto a la p.d.p.. Argumento de que no tiene carácter salarial, por ser un beneficio de carácter social, y de pago bimensual, como un incentivo al estudio, pero sin relación directa con la prestación de los servicios.

   Con relación a este aspecto de la P.d.P., observa esta alzada que el juez de instancia, precisó lo siguiente en la motiva de su decisión:

   “…En cuanto a la P.d.P., señala la actora cumplió con su carga probatoria y en consecuencia le era abonado bimensualmente la referida prima, desde abril de 2007 y hasta la fecha de egreso, sin embargo la institución no cumplió con los parámetros previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 133 primer aparte, que dispone que las primas son salario. Razón por la cual se le adeudan diferencias.

   Al respecto, ha señalado el Tribual 7º Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 14-04-2009, caso Morella Carmona vs. Banco Industrial de Venezuela, C.A.

   “En lo relativo al carácter salarial o no de a p.d.p., este Juzgador considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se indica que “… Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”; por lo que, en principio debe entenderse que las primas tienen carácter salarial; sin embargo, tal categorización no es suficiente por sí sola para establecer el carácter salarial de determinadas primas, bonos o gratificaciones, pues se requiere además que las mismas sean percibidas por el trabajador de manera regular y permanente, y que ingresen al patrimonio del trabajador, tal como se desprende del Parágrafo Segundo del artículo 133 ejudem, cuyo tenor es el siguiente: “… A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…”; circunstancias estas que están presentes en el pago que recibía el accionante denominado p.d.p., el cual no es un hecho controvertido en cuanto a que, la parte actora recibía estas cantidades de manera regular y permanente y teniendo el mismo libre disponibilidad sobre dicho emolumento, resultando forzoso declarar improcedente la apelación de la demandada por lo que respecta a este punto, y en tal sentido se confirma lo decidido por el a-quo respeto al carácter salarial del precitado concepto. Así se establece”.

   Ahora bien, observa quien decide, que consta a los autos marcada “M”, recibos de pago, en los cuales se evidencia que la trabajadora a partir del mes de abril de 2007 y en forma bimensual, le es pagado el concepto de “p.d.p.”, en la primera quincena del mes correspondiente, que las mismas son percibidas por la trabajadora de manera regular y permanente, y que ingresen al patrimonio de esta, hecho este que no esta controvertido. En razón de lo anterior, se declara que la “p.d.p.” tiene carácter salarial y por lo tanto se generan diferencias a favor de la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta en el libelo de demanda al folio 13 de la pieza principal y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora en forma bimensual en el período comprendido desde el mes de abril de 2007 hasta la finalización de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

   En tan sentido esta Alzada observa que correspondía a la parte demandada acreditar en autos que la p.d.p. no fue acordada con carácter salarial ello según la forma de distribución de la carga de la prueba, en base a las previsiones del artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual en base a su defensa, la parte accionada tenía la carga correspondiente, lo cual no cumplió; por lo cual solo resta a esta alzada el análisis como punto de derecho, la naturaleza de dicha prima, dentro de los parámetros de la Doctrina, con lo cual considera de suma importancia para esta Alzada, efectuar el mismo análisis realizado en sentencia de fecha Veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), en el Exp Nº AP21-R-2010-001992, en el cual se realizaron las siguientes exploraciones doctrinarias y jurisprudencias, referente al término salario; tenemos así:

   “… Efectivamente, R.A.G. estima que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, Pag. 153).

   G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

   De los conceptos supra transcritos, puede concluir esta Alzada, que como bien lo analiza la doctrina, el salario en su forma más básica son las percepciones o retribuciones recibidas por el trabajador a cuenta de su actividad. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, con la evolución de los tiempos y con el perfeccionamiento de los sistemas jurídicos laborales, se ha ampliado esa concepción básica de lo que el término salario significa, llegando a incluirse dentro de ese concepto a cualquier tipo de remuneración que perciban los trabajadores producto de la labor realizada, pero siempre que esa retribución o percepción se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente.

   En ese sentido se ha dirigido la jurisprudencia laboral dictada por el M.T. de la República. Tenemos, como la sentencia No. 903 del 18 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de Casación Civil, donde se estableció:

   "...para definir el "salario normal" es necesario depurar la categoría de "salario integral" de sus componentes no normales o no habituales... A falta de adecuadas definiciones doctrinarias, calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa re¬muneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios...".

   Así, la Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

   “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

   Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

   De igual forma, la misma Sala Social, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

   ...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...

   .

   Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

   …Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda….

   Tal y como se observa, del contenido de la jurisprudencia y de la norma transcrita, el concepto básico de “salario”, ya no es la simple retribución que percibe el trabajador producto del servicio prestado, sino que yendo mucho más allá, éste es también “cualquier otro tipo de ingreso, provecho o ventaja que perciba a causa de su labor”; pero que al mismo tiempo deben estar íntimamente vinculados con los requisitos de regularidad y permanencia, para poder ser estimados como salario. Por lo que al adminicularse ese ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador con los principios de regularidad y permanencia, ya mencionados, se constituye la figura del salario normal, como así ha quedado establecido. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, existen elementos de ingresos que no responden en forma directa con la prestación del servicio, así el artículo 133,

   PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

   1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

   2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3) Las provisiones de ropa de trabajo.

   4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6) El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario….”

   De la revisión de las actas que conforman el expediente y a la luz de las normas antes transcritas, observa la Alzada, que la parte demandada no probó que las asignaciones que hizo a la parte actora como P.d.P., fueran un beneficio social, no consta que fuera otorgada voluntariamente por motivos especiales, más bien observa esta Alzada que dicha prima se deriva o relaciona directamente con la prestación de trabajo, que era regular, cancelada en dinero. En consecuencia, tal beneficio deberá ser tomando en cuenta en la base de cálculo tanto del salario normal como integral. Quedando improcedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Confirmándose este aspecto de la sentencia de instancia, y en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de las diferencias a favor de la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta en el libelo de demanda al folio 13 de la pieza principal y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora en forma bimensual en el período comprendido desde el mes de abril de 2007 hasta la finalización de la relación laboral. ASI SE DECIDE.-

3. - En cuanto al bono que fuera acordado por el biv de pagar a los trabajadores por la mora en la discusión de la contratación colectiva por el monto de Bs. 4000. Improcedencia según los argumentos de la demandada en base a que para el momento del pago la parte actora no era trabajadora activa del banco.

   Así tenemos que la sentencia de instancia precisó lo siguiente sobre este aspecto recurrido:

   …En cuanto al Bono por no Discusión de Contrato Colectivo, señala la actora que en fecha 22 de diciembre de 2008, las organizaciones sindicales y el Banco Industrial de Venezuela, acuerdan mediante acta convenio, el pago de sendos bonos sin incidencia salarial de Bs. 10.000,00; en razón de ello, a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009, no fue cancelada a mi mandante, siendo que le correspondía toda vez que su fecha de egreso 03-07-2009, es decir que ella egresa en el cuarto trimestre del año, por lo que mal podrían argumentar que no se cumplió lo pactado que era estar en la nómina para la fecha del pago, pues bien el compromiso de pago era para el segundo trimestre y para esa fecha mi mandante era personal fijo y activo de la institución, razón por la cual se adeuda lo reclamado. Ahora bien, observa quien decide que la parte actora finalizó su relación laboral por renuncia en fecha 03-07-2009; que la segunda parte del segundo bono se debería de materializar su pago en el segundo trimestre del año 20909, es decir, en los meses de abril, mayo y junio; que la actora se encontraba activa y en la nómina de la empresa para la fecha en que se debería pagar la última porción de Bs. 4.000,00 del segundo bono; que no existe en autos el pago liberatorio de ese concepto, en razón de lo anterior se declara procedente el reclamo realizado y se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs.F. 4.000,00, lo cual corresponde a la diferencia de bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE…

   Evidencia de las actas del expediente como bien fue precisado por el a quo, que a través de Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008, se aprueba un primer bono de Bs. 3.000,00 pagadero en el mes de diciembre de 2008, y un segundo bono, que se cancelaría en dos partes, por la cantidad de Bs. 7.000,00, de los cuales se pagaría la primera por la cantidad de Bs. 3.000,00 en el primer trimestre del año 2009, y la segunda parte por la cantidad de Bs. 4.000,00, que se pagaría en el Segundo Trimestre del año 2009. Pues bien, esta última de Bs. 4.000,00 que debía y estaba obligado a cancelar el Banco entre los meses de abril, mayo y junio de 2009. Tenemos que el caso que nos ocupa la parte actora renuncia (egreso) en fecha03 de julio de 2009, es decir, que para el momento en que la parte demandada tenía la obligación del pago efectivo de dicho cuota del Bono en referencia, la parte si se encontraba activa desempeñándose en el banco, lo que a criterio de este alzada, bajo la luz de los principios fundamentales de interpretación en materia laboral, principio de favor, no puede la demandada imputar que la falta de pago se debe justificar por la intervención a que fue sometida su representada, y lo cual generó su insolvencia en el pago de tal beneficio, siendo que tal circunstancia mal podría ser soportada por los trabajadores en sus beneficios laborales o en sus desmejoras, por lo cual observa quien decide que la parte actora finalizó su relación laboral por renuncia en fecha 03-07-2009; y siendo que la segunda parte del segundo bono se debería de materializar su pago en el segundo trimestre del año 2009, cuando la accionante se encontraba activa y en la nómina de la empresa para la fecha en que se debería pagar la última porción de Bs. 4.000,00 del segundo bono; y cuyo incumplimiento solo debe ser imputado a la parte demandada, y al no existe en autos prueba del pago de ese concepto, es por lo que se confirma la sentencia de instancia, condenándose a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs.F. 4.000,00, lo cual corresponde a la diferencia de bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente se modifica la sentencia de instancia, quedando firmes los aspectos que no fueron motivo de apelación, por lo cual se condena a la parte demandada a la cancelación de los siguientes conceptos:

   En cuanto al llamado Cesta Ticket Salario Fijo, el cual mediante acta convenio de fecha 10-02-1998, homologada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, en la que se acordó salarizar a partir del mes de mayo de 1998 el veinte por ciento (20%), se generan diferencias en los diferentes conceptos que se cancelan con el salario devengado mes a mes tanto normal como el integral, para el calculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prima de antigüedad, etc. las cuales se adeudan a la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta al folio 25 y siguientes del libelo de demanda y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora mes a mes en el período comprendido desde el mes de mayo de 1998 hasta la primera quincena del mes de junio de 2004. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la P.d.P., tiene carácter salarial tal como fue decidido supra, y por lo tanto se generan diferencias a favor de la trabajadora, para lo cual se ordena nombrar experto contable para realizar los cálculos correspondientes, quien tomará en cuenta la información que deberá ser suministrada por la demandada y en caso de no suministrarla se tomará la información de la parte actora, la cual consta en el libelo de demanda al folio 13 de la pieza principal y que corresponde al salario que debió devengar la trabajadora en forma bimensual en el período comprendido desde el mes de abril de 2007 hasta la finalización de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto al pago doble la prestación de antigüedad por la renunció de la parte actora, lo cual esta admitido entre las partes, y por cuanto de la normativa interna de Banco se evidencia la vigencia de dicha Resolución JD-97-1000. De fecha 09 de octubre de 1997, asi como el Acta N° 91 que acuerda el pago doble y que esa era una norma interna aplicada dentro del Banco, se condena a la parte demandada al pago doble la prestación de antigüedad, para lo cual se ordenará la practica de una experticia complementaria del fallo, con un único experto, que deberá calcular la prestación de antigüedad en base al salario integral que deberá terminar en los puntos anteriores, y calculará el doble de dicho concepto, deduciéndose lo recibido por la parte actora, en la liquidación que cursa a los autos. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto al Bono por no Discusión de Contrato Colectivo, se condena al pago de la última cuota de Bs. 4000,oo, lo cual corresponde a la diferencia de bono acordado por Resolución de Junta Directiva Nº JD-2008-786, Acta Nº 89, de fecha 19 de diciembre de 2008. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a las diferencias de utilidades contractuales, diferencia en el pago del bono vacacional, diferencia de días adicionales, diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas 2008-2009, diferencia en el pago de Bono vacacional fraccionado 2008-2009, diferencia en las utilidades año 2009, reclamadas por la trabajadora, las mismas se declaran procedentes por cuanto se determinó que existían diferencias al no aplicar de forma correcta la salarización del cesta ticket salario fijo y la p.d.p. como formando parte del salario, cantidades estas que serán determinadas por el experto que nombre el tribunal que le corresponda ejecutar la presente decisión. Y siendo que ninguna de las partes a resultado totalmente vencida, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Así se decide.-

   En cuanto a la diferencia de los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

   En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la diferencia de prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de utilidades, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, bono por no discusión del contrato colectiva, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, Y SIN LUGAR la apelación de la parte demandada, ambas en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana MARYESTHER PEREIRA BAEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.277.656, en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento debidamente inscrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación de Estatutos fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de junio de 1997, anotado bajo el N° 10, Tomo 30-A-Cto. En consecuencia, se condena a esta última a cancelar a la primera, la diferencia que por conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: Se confirma el fallo apelado.

   No hay condena en costas en el presente recurso de apelación, por no haber resultado totalmente vencida ninguna de las partes.

   Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

   Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

   En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

   . (negrillas agregadas).

   Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

   Se deja constancia que los días 01 y 04 de junio de 2012, no se computan a los fines de la publicación del presente fallo, el primero de ellos por no despacho en el circuito judicial y el segundo por ausencia médica justificada de la juez titular.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil doce (2012).

   DRA. F.I.H.L.

   LA JUEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   FIHL.

   EXP Nro AP21-R-2011-001496