Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTE (20) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP22-R-2012-001761.

PARTE ACTORA: M.E.I.P., titular de la cédula de identidad N.. 14.141.760.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.F.L.V.Y.F.L., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.264 y 178.230, respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: REPRESENTACIONES ROCKNSKATE C.A. (TIENDA VOLCOM), inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29/06/2010, bajo el Nro. 11, Tomo 63-A, REPRESENTACIONES RESONANT, C.A. (WOMAN SECRET), inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 04/04/2007, bajo el Nro. 62, Tomo 1546-A, REPRESENTACIONES SHASAN25, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/05/2007, bajo el Nro. 61, Tomo 1571-A, REPRESENTACIONES MAHFARA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12/05/2010, bajo el Nro. 36, Tomo 43-A, REPRESENTACIONES LAMPOS CAMPOS 2322, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22/07/2010, bajo el Nro. 29, Tomo 71-a, y solidariamente H.I., cédula de Identidad Nro. 18.938.535.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA: O.S.S. y ELY D.M.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.714 y 121.997, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente habiéndose celebrado la audiencia oral en fecha cuatro (04) de diciembre y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo en su escrito libelar que su representada ingreso a prestar servicios en fecha 05/12/2009, siendo despedida injustificadamente en fecha 18/01/2011, con un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 14 días, en un horario de 9:00 a.m. a 11:00 p.m., de lunes a domingo con los jueves de cada semana libres, demanda las siguientes cantidades: Antigüedad Bs. 7.507,5, feriados y domingos laborados Bs. 6.003, días descanso pago salario variable Bs. 1.154,4, B.N.B.. 5.235, ley programa alimentación Bs. 6.631, vacaciones Bs. 2.608, utilidad mínima Bs. 12.675, 63, salario retenido 1.250, despido 125 LOT Bs. 10.452, indemnización régimen prestacional de empleo Bs. 12.2542,4 reintegro régimen prestacional vivienda Bs. 1.630,59, horas extras nocturna Bs. 45.127,8, para un total demandado de Bs. 114.628,27.

Por su parte, la representación judicial de las codemandadas dio contestación a la demanda indicando que la accionante ingreso a prestar servicios personales, subordinados y dependientes para la empresa Representaciones Lampos Campos 2322, C.A., en fecha 08/12/2010, con el cargo de encargada de tienda Shoe Lounge ubicada en el Centro Comercial Tolón, devengando un salario, mensual base de Bs. 1.225,00 y un salario final mensual base de Bs. 1.500,00 mas las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, domingos, comisiones y bono de producción, en una jornada de lunes a domingo con el día jueves libre en un horario de 9:00 a.m., a 5:00 p.m., con una hora de descanso inter jornada, hasta el 18/01/2011, cuando la empresa decidió dar por terminada la relación de trabajo por no superar el periodo de prueba, laboró un periodo de 1 mes y 10 días, que los ingresos obtenidos durante el tiempo que duro la relación laboral un salario normal mensual de Bs. 1.500,00, salario variable mensual promedio Bs. 624,33, salario normal mensual promedio Bs. 2.124,33 y salario normal diario promedio Bs. 70,81, que en fecha 05/01/2011, la empresa le pago a la trabajadora 23 tickets desde el 08/12/2010 al 31/12/2010 por un valor de Bs. 25,69 cada uno, para un total de s. 590,80. Niega y rechaza que la accionante haya ingresado en fecha 05/12/2009, que ingreso en fecha 08/12/2010 hasta el 18/01/2011, niega y rechaza que haya tenido un tiempo de servicio de 1 año, 1 mes y 14 días, que lo cierto es que tuvo un tiempo de servicio de 1 mes y 10 días, niega y rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 7.507,50 por concepto de prestación de antigüedad, que no le corresponde prestación de antigüedad por cuanto laboro un lapso de 1 mes y 1 día, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 1.154,40 por concepto de días de descanso, por cuanto la empresa le pago los días de descanso en base al salario normal, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 6.003,00 por concepto de días domingos y feriados, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 5.235,00 por concepto de bono nocturno, niega y rechaza que se le adeude a la trabajadora la cantidad de Bs. 6.631,00, por concepto de indemnización ley programa de alimentación, que le fue cancelado los tickets causados, niega que se le adeude a la trabajadora la cantidad de Bs. 1.810,95, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 12.675,63 por concepto de utilidad legal máxima, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 2.608,22, por concepto de vacaciones, niega y rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 1.250,00 por concepto de Bs. 1.250,00, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 10.452,00, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 12.542,40 por concepto de indemnización por régimen prestacional de empleo, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 1.630,59 por concepto de reintegro por régimen prestacional de vivienda, niega que se le adeude la cantidad de Bs. 45.127,80 por concepto de horas extras, niega y rechaza que se le adeude la cantidad de Bs. 114.628,27, niega que la accionante haya prestado servicios para sus representadas Representaciones Rocknskate C.A. (Tienda Volcom), Representaciones Resonant, C.A. (Woman Secret), Representaciones Shasan 25, C.A., y Representaciones Mahfara, C.A., ni que haya prestado servicios personales para sus representados H.I. y M.I..

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, queda controvertido la fecha de ingreso de la accionante, así como todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, correspondiendo a la parte actora probar la fecha de ingreso y a la demandada el pago de los debitos laborales. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado -1- que riela inserto al folio 169 de la pieza N.. 1, constancia de fecha 18 de enero de 2011, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que Representaciones Lampos Campo, C.A., prescinde de los servicios de la accionante ya que no fue superado el periodo de prueba en el cargo de encargada de tienda, el cual se ha desempeñado desde el 08 de diciembre de 2010. Así se establece.-

Promovió marcado -2- que riela inserto al folio 170 de la pieza N.. 1, autorización de fecha 14/01/2011, documental que no siendo impugnada por la parte demandada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el supervisor de marca de Representaciones Lampos Campos 2322, C.A., solicita la entrada al Mall de la ciudadana M.I., quien labora en la tienda como encargada. Así se establece.-

Promovió marcado -3- que riela inserto al 171 de la pieza N.. 1, recibo de pago de fecha 05 de enero de 2010, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la ciudadana M.I., recibió en fecha 05 de enero de 2010 de representaciones L.C., 2322, C.A., la cantidad de Bs. 592,80, por concepto de Bono de Alimentación, se evidencia firma de las partes y logo de Shoe Lounge. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Promovió la exhibición del Horario de Trabajo, Nómina de las codemandadas y registro de Horas Extras, documentales que no fueron exhibidas por las codemandadas en la audiencia de juicio, y, en virtud que la parte actora cumple con los extremos exigidos por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto el contenido de lo solicitado, por lo cual se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo supra indicado. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE INFORMES:

Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuyas resultas no corren inserta a los autos, por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), cuyas resultas corren insertas del folio 364 al 366 de la pieza N.. 1, y folio 2 al 94 de la pieza N.. 2, de la misma se desprende que la ciudadana M.E.I.P., se encuentra inscrita en el Fondo de Ahorro Obligatorio desde el mes 08/2009 hasta el mes 12/2009 a través de la empresa INVERSIONES SUBUCENTRO DENTAL, C.A., y desde el mes 06/2011 hasta el mes 08/2011 a través de la empresa ODO CON, C.A. Así se establece.-

Solicitó la prueba de informes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuyas resultas no corren inserta a los autos, por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Promovió la prueba de Informes a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cuyas resultas corren insertas del folio 236 y 237 de la pieza N.. 1 y del folio 18 al 20 de la pieza N.. 3, de la misma se desprende que fue solicitada la información requerida, indicando que debe ser remitida en un plazo no mayor de 5 días hábiles. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes a SENIAT, cuyas resultas corren insertas del folio 253 al 317 de la pieza N.. 1, de las mismas se evidencia que anexan copia certificada de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondientes a los ejercicios fiscales 2010 y 2011, no evidenciando declaración de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondiente al ejercicio fiscal 2009 de las empresas Representaciones Rocknskate, C.A., y Representaciones Lampos Campos 2322, C.A., y, anexa copia certificada de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondiente a los ejercicios fiscales 2009, 2010 y 2011, correspondientes a las empresas Representaciones Resonant, C.A., Representaciones Shasan25, C.A., y de los ciudadano H.I.I. y M.I.I.. Así se establece.-

Promovió la prueba de Informes a los Centros Comerciales Tolón y Millenium Mall, cuyas resultas corren insertas del folio 226 al 229 de la pieza N.. 1, de las mismas se desprende lo siguiente: El Centro Comercial Millenium tenía un horario en el año 2011 desde el 2 de enero hasta el 15 de noviembre de lunes a sábado de 11:00 a.m., hasta las 9:00 p.m. y domingos y feriados de 1:00 p.m., a 8:00 p.m, a partir del 15 de noviembre de 2011 y hasta el 30 de diciembre de 2011, se estableció un horario navideño de lunes a sábado de 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., domingos y feriados de 12:00 m hasta las 9:00 p.m., los días 24 y 31 de diciembre de 2011 de 10:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., los días 25 de diciembre y 1° de enero de 2012 de1:00 p.m. hasta las 8:00 p.m., y para el año 2012, el horario es de lunes a sábado de 10:00 a.m., a 9:00 p.m. y domingos y feriados de 12:00 m a 8:00 p.m. Así se establece.-

Riela al folio 239 de la pieza N.. 1, folio 241 de la pieza N.. 1, folio 243 de la pieza N.. 1, 321 de la pieza N.. 1, 323 de la pieza N.. 1, 327 de la pieza N.. 1, 330 de la pieza N.. 1, 332 de la pieza N.. 1, 336 de la pieza N.. 1, 340 de la pieza N.. 1, 342 de la pieza N.. 1, 344 de la pieza N.. 1, 348 y 349 de la pieza N.. 1, 356 de la pieza N.. 1, 358 de la pieza N.. 1, 360 de la pieza N.. 1, 362 de la pieza N.. 1, Prueba de informe del Banco Venezolano de Crédito, 100% Banco, Banco Comercial, Banco Provincial, Del Sur Banco Universal, Banco Occidental de Descuento, Corp Banca, Bancamiga, Helm Bank de Venezuela, Banco Mercantil, Banco del Tesoro, Banco Plaza, C.A., Bangente, Bancrecer, Sofitasa Banco Universal, Banco Nacional de Crédito, Banco Internacional de Desarrollo C.A., Banco Fondo Común y Citi Bank, cuyas resultas nada aportan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE TESTIGOS:

Promovió la testimonial del ciudadano I.S.N.B., el cual acudió a la audiencia de juicio a rendir declaraciones y expuso que conoce a la accionante, de la tienda donde laboraba en la tienda B. del centro comercial Millenium, que laboraba desde el 5 de diciembre de 2009, que la accionante ingresó con el testigo el 5 de diciembre de 2009, que conoció a E.G., quien fue la que les hizo la entrevista, que él tenía el cargo de depositario y la accionante era vendedora, que el pago del salario la hacía E.G., que no le dieron recibos de salario, que prestó servicios para la empresa 3 meses, que él se retiro del trabajo, que recibió cesta tickets, que el no presencio cuando a la accionante le pagaron los cesta tickets, que él duro 3 meses en la empresa y la accionante siguió, que él no tiene conocimiento que la accionante trabajó en el centro comercial el Tolón. Al respecto esta alzada le otorga valor probatorio en virtud de considerar que la declarante conoció sobre los hechos controvertido, especialmente la fecha de inicio de la relación de trabajo.

Documentos consignados por la parte actora, luego de la admisión de pruebas y antes de la audiencia de juicio:

Acta constitutiva de la empresa REPRESENTACIONES LAMPOS CAMPOS 2322 CA, que corre insertas del folio 377 al 382 de la pieza N.. 1, de la cual se desprende que H.I.I. y M.I.I., convienen en constituir la mencionada compañía, la cual tiene como objeto todo lo relacionado con la compra, venta de artículos para damas, caballeros y niños, artículos deportivos, juguetes, calzados, bisutería, artefactos eléctricos y todo lo relacionado con dicho ramo, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Acta constitutiva de la empresa REPRESENTACIONES MAHFRA CA, que corre insertas del folio 383 al 390 de la pieza N.. 1, de la cual se desprende que H.I.I. y M.I.I., son sus accionistas y directores. El objeto de la compañía es la compra, venta de artículos para damas, caballeros y niños, artículos deportivos, juguetes, calzado, bisutería, artefactos eléctricos, y en fin todo lo relacionado y conexo con dichos ramos, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Acta constitutiva de la empresa REPRESENTACIONES ROCKNSKATE CA, que corre insertas del folio 391 al 399 de la pieza N.. 1, de la cual se desprende que H.I.I. y M.I.I., son sus accionistas y directores y el objeto de la misma es la compra, venta de artículos para damas, caballeros y niños, artículos deportivos, juguetes, calzado, bisutería, artefactos eléctricos, y en fin todo lo relacionado y conexo con dichos ramos, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Informes de BANAVIH, cuyas resultas corren insertas del folio 02 al 94 de la pieza N.. 2, de la misma s evidencia las deudas que la empresa REPRESENTACIONES SHASAN25 CA, para el mes de diciembre de 2009 y 2010, respecto al aporte del patrono del 2% sobre el salario integral y el aporte del trabajador del 1% sobre dicho salario. En dichas pruebas se evidencian los aportes por cada trabajador de la demandada entre los cuales no se evidencia a la actora. Evidencia las retenciones por IVSS, así como de aporte por paro forzoso para noviembre, diciembre de 2010 y enero 2011. Evidencia que la demandada en el año 2009, 2010 y 2011, reportaba nóminas de trabajadores al IVSS, en los cuales no reflejaba a la actora. Dicha prueba evidencia que la empresa REPRESENTACIONES LAMPOS CAMPOS 2322 CA, canceló a la actora horas extras en diciembre de 2010, enero de 2011, que le hizo retenciones por paro forzoso, por Política Habitacional, por Seguro Social Obligatorio. Evidencia los aportes realizados por dicha empresa por concepto de FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA (FAOV) y no se evidencia que se hicieran aportes por las sumas descontadas por tal concepto del salario de la actora para enero de 2010, ni diciembre de 2009. Dichos informes también reflejan las cotizaciones semanales de cada uno de los trabajadores de la empresa REPRESENTACIONES RESONANT CA, sin que se evidencien aportes correspondientes a la actora en los años 2009, 2010 ni 2011, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Informes del Banco Activo Banco Universal que corre inserto del folio 100 al 361 de la pieza N.. 2, se extrae que las empresas codemandadas, salvo REPRESENTACIONES SHASAN 25 CA, así como las personas naturales accionadas en el presente juicio, poseen cuenta en dicha institución bancaria, dicha institución deja constancia que no prestó servicios de aportes de Política Habitacional correspondientes a los codemandados.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invocó el Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que tal principio no constituye medio de prueba susceptible de promoción sino la expresión de adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora adujo “Estar de acuerdo con la sentencia salvo en los siguientes puntos: en primer lugar demandan en base a un salario mixto integrado por un salario base, mas comisión mas otros conceptos que son los días domingos y feriados; el juez omite en la sentencia y ordena el pago del 125 en base al ultimo salario y cuando se trata de salario promedio es del ultimo mes de acuerdo como establece la sentencia; segundo lugar omite pronunciamiento y no incorpora el pago del cesta ticket en efectivo, que este tiene que ser incorporado al pago como salario y repetirlo al pago del cesta ticket ya que la empresa o el grupo tiene mas de 50 trabajadores, en cuanto al petitorio de la demanda de incorporar ese pago en efectivo a los salarios integrales procede la condena; en tercer lugar solicita las utilidades en base a 120 días, que es la utilidad legal que le correspondería pagar a esta empresa, considera que se están dando todos los extremos para que se establezca la condena en base de 120 días y no 15 días de utilidades; en cuarto lugar el tribunal omitió un pronunciamiento en relación a la condena en la solventación en los órganos de seguridad social que están solicitados expresamente en la demanda; en quinto lugar no están de acuerdo con el juez al apreciar el testigo ya que concatenado con la prueba escrita con el pago del cesta ticket ya que reafirma que la relación laboral fue de un año, tal como lo considera el juez, en sexto lugar: el cesta ticket extra ajustan su demanda a 100 horas reduciendo así el petitorio a 100 horas anuales tal y como lo condena el ciudadano juez, pero que omite pronunciamiento sobre esas 100 horas extras, que se acordara el pago del cesta ticket adicional de acuerdo al articulo 18 del reglamento, considera que debió proceder la condena en costas y costo”.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada apelante, adujo que “hay omisión del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, hay omisión de la sala critica del articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, hay error de juzgamiento al momento de valorar las pruebas y hay error en la motivación, que la demandada alega que ingreso a prestar servicios desde la fecha 05/12/2009 y concluyo el 18/01/2011, por un tiempo de servicio de 1 año 1 mes y 10 días, con una jornada de trabajo excesiva en un horario de 09:00 a.m. a 11:00 p.m., durante todo el año con excepción de los jueves que era su día libre, otorgando un poder para demandar a la empresa Representaciones Lampos Campos 2322 C.A., que el trabajador inicio su relación laboral en fecha 08/12/2010 y concluyo en fecha el 18/01/2011, tendiendo un tiempo de servicio de 01 mes y 10 días laborando para la empresa, que la parte actora trae como medio de prueba un recibo de pago que corresponde a los cesta tickets pagados en enero del 2011, que correspondía a la porción desde el 08/12/2010 al 30/12/2010, y que por un error material a ese recibo se le coloco la fecha del 05/01/2010, pero que la causa de ese recibo es lo correspondiente al ticket desde el 08/12/2010 hasta el 31/12/2010, que es el único elemento de prueba para sostener la existencia de una relación laboral de un año atrás, que trae como medio de prueba la parte actora una correspondencia en original que la recibió la trabajadora al momento de la terminación de trabajo, en la cual se le señala expresamente, que la relación concluye por no superar el periodo de prueba de una prestación de servicio que inicio el día 08/12/2010, que esa carta tiene fecha del 18/01/2011, y la trae la parte actora a juicio para oponerla a la parte demandada, que si la trae la parte actora es por que admite tanto el contenido y la firma, de la parte que opone a la parte demandada y la parte demandada acepta como cierta tanto el contenido y firma de la misma, que el a quo señalo expresamente en la motiva que eso no era suficiente para establecer una relación de trabajo, que había otras circunstancias que valorar y desestima la carta, que fue admitida por ambas partes, que la parte actora trae una comunicación de fecha 14/01/2011, dirigida al Centro Comercial Tolon para permitirle el acceso a la trabajadora a la tienda en la cual ella cumplía su función, esa carta emana de la empresa y reconocida como tal por la empresa y evidencia la relación existente entre la parte actora y la demandada Representaciones Lampos Campos 2322 C.A. y no contra el grupo de empresas, que la demanda no define quien es el empleador, sino que involucra a un grupo de empresas, por lo tanto, indetermina al patrono, que tiene que determinar quien es el patrono, que estaba la nomina de la empresa Representaciones Lampos Campos C.A., en el período que se señalo y se promovió y donde se establece claramente su fecha de ingreso, el salario devengado en diciembre del 2010 y el salario devengado en enero de 2011, que promovió la prueba al Centro Comercial Millenium, donde no presto servicio la trabajadora, ya que prestaba servicios en el Centro Comercial Tolon, que el Centro Comercial Millenium lo que informa es el horario del Centro Comercial, mas no hace referencia que sea ese el horario de la trabajadora, por lo tanto parte de un falso supuesto, al establecer una jornada extraordinaria desde las 09:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., que al no estar de acuerdo con la determinación de ingresos y salarios, todo el esquema de la motivación que hace el juez en su sentencia es errada, que condena el bono nocturno como que si la jordana es totalmente nocturna, por que se dice que el centro comercial laboraba hasta las 11:00 p.m., si se tiene en cuenta que el bono nocturno para que sea una jornada mixta tiene que superar las 4 horas nocturnas y que no fue superado, y que con respecto a las horas extras no hay ningún medio de prueba, que efectivamente demuestre que haya laborado horas extras”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente apelación surge, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012), declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana M.E.I.P. contra las empresas Representaciones Rocknskate C.A. (Tienda Volcom), Representaciones Resonant, C.A. (Woman Secret), Representaciones Shasan25, C.A., Representaciones Mahfara, C.A., y Representaciones Lampos Campos 2322, C.A.

Vista la apelación realizada por las partes, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

Observa ésta Alzada que la parte accionante, en su escrito libelar establece que las codemandadas conforman un grupo de empresas; En cuanto a éste punto aducido por la parte actora, está establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo referente a la Unidad Económica, en el cual expresa lo siguiente:

…Artículo 22.- Grupos de empresas:

Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

P.P.: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

P.S.: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) E. relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) D. en conjunto actividades que evidenciaren su integración…

Ahora bien, partiendo de la norma citada transcrita y aplicándola al caso de marras, observa ésta Alzada, que ha operado la presunción (iuris tantum) establecida en el ordenamiento jurídico, en virtud que se evidencia que los accionistas de las empresas codemandas eran los ciudadanos H.I. y M.I., y que el objeto de las empresas codemandadas tienen relación entre sí, en vista, que su objeto principal es la compra y venta de artículos para damas, caballeros y niños, artículos deportivos, zapatos, ropa, carteras y accesorios de marca. Ahora bien, siendo ésta una presunción que puede ser desvirtuada a través de cualquier medio probatorio, como se mencionó al inicio de esta consideración, las codemandadas no aportaron al proceso elemento alguno que desvirtuara la presunción que operaba a favor del accionante. En consecuencia, debe quien aquí juzga, declarar la existencia de una Unidad Económica entre las empresas Representaciones Rocknskate C.A. (Tienda Volcom), Representaciones Resonant, C.A. (Woman Secret), Representaciones Shasan25, C.A., Representaciones Mahfara, C.A., y Representaciones Lampos Campos 2322, C.A., por tal razón se establece la responsabilidad solidaria entra las mencionadas empresas en cuanto a lo que resulte en definitiva adeudado por las mismas a la accionante ciudadana M.I.. Así se establece.-

En lo que respecta a la condenatoria de la persona natural de los ciudadanos H.I. y M.I., tal y como se determinó en la sentencia recurrida, ésta alzada considera importante señalar lo siguiente:

... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y, deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y, aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de marras pretende la parte actora, que los accionistas de las codemandadas ciudadanos H.I. y M.I., respondan solidariamente por las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que vinculó a las codemandadas con la accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones.

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que dará vida a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, mucho menos sus directivos, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades mercantiles las deudas sociales divisibles y no solidarias, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación del patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, caso en el cual responderían las empresas que conforman el mencionado grupo de empresas y no cada uno de los socios de dichas sociedades mercantiles (ver sentencia Nº 1272 de la Sala de Casación Social de fecha 04-08-2009); o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos, en consecuencia se declara la falta de cualidad respecto a los ciudadanos H.I. y M.I.. Así se establece.-

Esta Alzada evidencia, que existe una controversia en cuanto al inicio de la relación de trabajo, estando de acuerdo con la fecha de término de la misma, por cuanto la parte actora aduce haber ingresado a la empresa demandada en fecha 05 de diciembre de 2009, culminando, la relación de trabajo en fecha 18 de enero de 2011, un lapso de 1 año, 1 mes y 14 días, por su parte, la representación judicial de la parte demandada indica que la accionante ingresó a prestar servicios en fecha 08 de diciembre de 2010, culminando la relación de trabajo en fecha 18 de enero de 2011, el lapso de un mes y 10 días, estando ambas partes de acuerdo con la fecha de término de la relación de trabajo, mas no con la fecha de inicio. Se observa, de las pruebas que corren insertas a los autos, las cuales fueron consignadas por la parte actora, ya que la parte demandada se limito a invocar el principio de la comunidad de la prueba, no aportando medio de prueba alguno, y, corre inserto al folio 171 de la pieza N.. 1, que la ciudadana M.I. recibió un pago en fecha 05/01/2010, por concepto de Bono Alimentación, cuya documental no fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, este pago y la declaración del testigo evacuado durante la audiencia de juicio sostiene el dicho de la parte actora en su escrito libelar de haber comenzado la relación de trabajo en fecha 05/12/2009, siendo evidente la existencia de un pago durante el tiempo que la parte demandada alega que no existió relación laboral alguna, ya que si no existía una relación laboral, mal podría existir un pago en el año 2010 a favor de la accionante, si bien, la parte demandada aduce la existencia de un error en la fecha de pago, no se logra acreditar dicho error mediante medio probatorio alguno, ya que las pruebas de informes que cursan en el expediente no son de manera contundente demostrativa de un hecho contrario a la afirmación del accionante, si bien, de la prueba de informes consignada por B., la cual corre inserta del folio 364 al 371 de la pieza N.. 1, se desprende que la accionante estaba inscrita en el Fondo de Ahorro Obligatorio a través de la empresa Inversiones Subucentro Dental, C.A., desde el mes 08/2009, hasta el mes 12/2009, la relación de trabajo con esta empresa pudo ser anterior a la relación laboral con la demandada, en virtud que, del informe no se específica que día de diciembre culmino la relación de trabajo, si bien pretende la parte demandada a través de la exhibición de nóminas sostener su dicho, no consigna las nóminas que afirma el accionante estar en posesión de la demandada, asimismo, no se encuentra suscritas por la parte actora, y estas nóminas no fueron consignadas por la parte demandada como pruebas sino traídas a proceso como exhibición, ahora bien, corre inserta al folio 169 de la pieza N.. 1, comunicación de fecha 18/01/2011, prueba traída al proceso también por la parte actora, de la cual se desprende la prescindencia del servicio de la ciudadana M.I., la cual desempeñaba como encargada de tienda desde el 08/12/2010, por lo que existen dudas en cuanto a la fecha de ingreso, ya que hay un pago de una obligación en fecha 05/01/2010, no logrando la parte demandada demostrar que la fecha de ese pago fue por un error y que la relación de trabajo comenzó el día 08/10/2010, en consecuencia, debe establecerse que la relación de trabajo inicio el día 05/12/2012. Así se establece.-

En relación al reclamo del horario de trabajo, la parte actora alega que trabajo en un horario de lunes a domingos, de 9:00 a.m., a 11:00 p.m., teniendo los días jueves libres, indicando la parte demandada que el horario de trabajo de la accionante era de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., con el día jueves libre, debiendo demostrar la parte demandada que la accionante laboraba en el horario indicado por ella en su escrito de contestación a la demanda, al respecto, fue solicitado por la parte actora la exhibición del horario de trabajo, no siendo traído el mismo al proceso por la parte demandada, en virtud de lo anterior, no cumpliendo la parte demandada con la carga de demostrar el verdadero horario de trabajo, ni tampoco cumpliendo con la exhibición solicitada, queda establecido que el horario de trabajo era de lunes a domingos de 9:00 a.m., hasta las 11:00 p.m., con los días jueves libre. Así se decide.-

En relación al punto apelado por la parte demandada en Bono Nocturno, se interpreta de la sentencia del Juez a quo, que se condena el recargo del 30% del bono nocturno para todas las horas laboradas, siendo lo correcto que le corresponde a la ciudadana M.I. el pago de recargo de 30% sobre cuatro (04) horas laboradas de 07:00 p.m., a 11:00 p.m., no pudiendo las codemandadas ser condenadas en su totalidad, por lo cual, se ordena su pago durante todo el tiempo de la relación de trabajo (desde el 05/12/2009 hasta el 18/01/2011), exceptuando los días jueves por ser el día de descanso), en base a un recargo del 30% sobre cuatro (04) horas laboradas de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., este calculo será realizado por un experto contable quien deberá determinar las horas nocturnas laboradas desde el inicio de la relación de trabajo (05/12/2009) hasta la finalización de la misma (18/01/2011), exceptuando los días jueves por ser el día de descanso, en las horas comprendidas de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., y colocarle el recargo del 30%, tomando como base el salario de Bs. 50,00, y el resultado será el que deba pagar las codemandadas por bono nocturno. Así se establece.-

En cuanto a las horas extras reclamadas, la parte actora solicito la exhibición del libro de horas extras, el cual no fue exhibido por la empresa demandada, a los fines de verificar la existencia o no de horas extras laboradas, no siendo traído al proceso, la parte demandada no cumplió con la carga de exhibir el mencionado libro, y en virtud que quedo establecido la existencia de un horario de trabajo de 9:00 a.m., a 11:00 p.m, se establece que hay un número de horas extras laboradas por la ciudadana M.I., ya que laboró 14 horas diarias, para un total de 84 horas semanales, siendo reclamado 100 horas extras anuales, por lo cual se declara su procedencia, para el calculo de las horas extras, será nombrado un experto contable designado por el Juez ejecutor, siguiendo los parámetros que se indican a continuación: el experto deberá tomar en cuenta el salario hora (para obtener el salario hora, deberá el experto dividir el salario diario entre las 8 horas de la jornada de trabajo), mas el recargo del 50%, y por ser horas extras nocturnas debe igualmente calcularse el 30% de recargo, debiendo tomar en cuenta el salario establecido en el libelo de la demanda, el cual riela inserto del folio 1 al 32 de la pieza N.. 1. Así se decide.-

En cuanto al reclamo de la parte actora de los días domingos laborados y feriados laborados, quedo establecido que la accionante tenía como día libre los días jueves, por lo cual laboraba los días domingos, y en virtud que no hay prueba en el expediente de que le fuera cancelado a la accionante los días domingos y feriados con el recargo del cincuenta por ciento (50%), se ordena su pago durante toda la relación de trabajo, (los domingos laborados desde el 05/12/2010 hasta el 18/01/2011), el calculo deberá ser realizado mediante el experto contable quien tomara en cuenta el último salario devengado por la accionante de Bs. 50,00, con el recargo del cincuenta por ciento (50%), mas las incidencia de las comisiones respectivas, horas extras y bono nocturno, respectivo. Así se decide.-

En relación al punto apelado por la parte actora, en cuanto a que las utilidades deben ser canceladas en base a 120 días, constituye carga de la accionante probar que le correspondía sobre la base de 120 días, y al no acreditar ese hecho, es forzoso para esta Alzada declarar que le corresponde a la ciudadana M.I. la cantidad de 15 días de utilidades por año, por lo que le debe ser cancelado la cantidad de 15 días de salario por concepto de utilidades año 2010, y 1,25 días por concepto de utilidades año 2011, cuyo monto será calculado mediante experto contable, quien tomara en cuenta el salario normal anual promedio percibido en los años respectivos, cuyo salario esta constituido por el salario fijo, mas comisiones, mas bono nocturno, mas días domingos y feriados, mas horas extras. Así se establece.-

Con respecto al reclamo formulado por el trabajador, en el sentido de se ordene el pago y solventación a los entes de Seguridad Social, y Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esta alzada conforme a la sentencia Nº 232 de fecha 03-03-2011 observa que el trabajador tiene cualidad para exigir el pago de las cotizaciones atrasadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

En efecto, “…el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes al demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…

En el presente caso, al no demostrarse que las empresas codemandadas hayan cumplido con la referida obligación, deberá pagar las cotizaciones correspondientes de la ciudadana M.I., las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana M.I., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y lo correspondiente a la “Política Habitacional” debe ser enterada al Banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH).

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa Representaciones Lampos Campos 2322, C.A, que fue la empresa del grupo a la cual presto servicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

Respecto a la solicitud del beneficio de alimentación, el mismo resulta procedente en razón que no fue acreditado su pago (salvo el correspondiente al 05-01-2010). Igualmente resulta procedente la proporción por la prestación de servicios por encima de las horas extras correspondientes a la jornada ordinaria legalmente establecida. El calculo deberá ser efectuado mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: Una vez computados los días efectivamente laborados, se calculará este beneficio con base al 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, para tal efecto el juez ejecutor designara un experto, el cual solicitará a la codemandada Representaciones Lampos Campos 2322 C.A. el libro de control de asistencia del personal, si la empresa no suministrara la información necesaria, se tomaran en cuenta la cantidad de 349 días que fueron los reclamados por la accionante. El experto debe deducir la suma ya cobrada por cesta tickets que se evidencia de Comunicación de fecha 05/01/2010, emanada de la empresa Representaciones Lampos Campos 2322 C.A., folio 171 de la Pieza Nro.1., del cual se desprende que fue cancelada la cantidad de Bs. 592,80 por concepto de Bono de Alimentación.

Respecto a la proporción del beneficio de alimentación por las horas extras laboradas se realizara su calculo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Reglamento de la Ley de Alimentación y con base al 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Así se establece.-

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: “El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa…”. En el caso de autos, la trabajadora para el momento de finalización de la relación de trabajo, tenía mas de tres (3) meses, asimismo la trabajadora no ocupaba un cargo como empleado de dirección; por lo cual tenía estabilidad relativa, según el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que el despido del cual fue objeto la trabajadora en fecha 18-01-11, no se encuentra fundamentado en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la LOT, se concluye que la actora fue despedida injustificadamente por la empresa accionada. En consecuencia, se ordena el pago a favor de la actora de 30 días en base al salario integral promedio del último año, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido. Asimismo, se ordena el pago de 45 días en base al salario integral promedio del último año, según lo dispuesto en el literal c) del articulo 125 eiusdem, tomando en consideración que la antigüedad de la actora fue de 0 1 año y 01 mes. Se deja establecido que el experto determinara el salario integral promedio del último año, con base a lo indicado por la actora en el libelo de demanda. Igualmente se establece que tenia derecho a 15 días anuales de utilidades y a 07 días de bono vacacional, según lo dispuesto en el artículo 174 y 223 de la LOT. ASI SE DECLARA.”.

En cuanto al reclamo relativo a considerar el pago del beneficio de alimentación como parte del salario, esta alzada lo considera improcedente dada la naturaleza no retributiva de dicho beneficio. Así se establece.

En virtud de lo anteriormente expuesto, queda firme lo decidido por el Juzgado a quo por no ser puntos apelados por las partes en cuanto a:

LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO: “La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA”.

INSTRUMENTO PODER DE LA PARTE ACTORA: “En los juicios laborales debe abrirse una incidencia de tres días para establecer si el poder impugnado es válido y eficaz o si quedará desechado, en este caso se aplicará el articulo 354 del CPC, esto es, que el presentante del instrumento poder podrá, dentro de los 5 días siguientes a contar desde el pronunciamiento del juez sobre la eficacia del mismo, subsanar el defecto u omisión. (…) este Juzgado observa que dicho mandato fue otorgado de manera autentica, se encuentra debidamente notariado, hecho éste que deja constancia de la voluntad de la accionante de incoar la presente demanda. Ahora bien, observa quien decide, que de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 257 de nuestra carta magna, el cual a la letra reza: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la omisión de formalidades no esenciales.” A tales efectos se destaca, que va contra el principio de celeridad procesal y simplificación de las mismas, reponer la causa y anular las actuaciones realizadas con un poder que adolece de una omisión no esencial. Por otra parte se observa, que la impugnación formulada por la representación judicial de la demandada, es tardía, habida cuenta que ya se celebró la audiencia Preliminar y actuaciones subsiguientes, sin que la parte accionada formulara objeción alguna a dicho mandato, es decir, no se hizo tal objeción en la primera oportunidad en la cual se tuvo conocimiento de la existencia de dicho poder, por lo cual quedó convalidado cualquier vicio que pudiera existir en el mismo. Por las razones expuestas, se declara SIN LUGAR por extemporánea, la impugnación de la parte demandada del poder otorgado por la actora al profesional del derecho PEDRO LAPREA. ASI SE DECLARA”.

SALARIOS: “Visto que los alegados en la demanda no fueron desvirtuados por la accionada se tiene que en el año anterior a la fecha de terminación de la relación laboral el promedio devengado por comisiones por la actora fue de Bs. 17,76 diarios. Asimismo, se tiene como cierto que el salario fijo a la fecha de terminación de la relación laboral fue de Bs. 50,00 diarios”.

DÍAS DE DESCANSO: “Vistas la prueba de informes provenientes del centro comercial Milleniun, asimismo, visto el reconocimiento de la demandada en la contestación a la demanda se tiene como cierto que la actora laboraba todos los días, excepto los jueves, que eran el día de descanso, dichos días debieron ser cancelados considerando el promedio de comisiones devengadas por la actora, todo ello por tratarse de un trabajador que tenía un salario variable, y visto que no consta en autos tal pago, se ordena la cancelación de todos los jueves transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, en base a Bs. 17,76 diarios correspondiente al salario promedio de las comisiones indicadas en la demanda y no desvirtuadas por la accionada. Dicha determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo del monto total correspondiente a días de descanso. ASI SE DECLARA.”.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: “Se tiene como cierto que la actora comenzó a prestar servicios a favor de las codemandadas en fecha 05-12-09 hasta el día 18-01-11, por lo cual tenia una antigüedad de un (1) año y un (1) mes, por lo cual le corresponde 50 días por prestación de antigüedad. Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios indicados en el libelo de demanda, mes por mes, fijos y variables, mas la alícuota de bono nocturno, días feriados, domingos, horas extras, utilidades y bono vacacional. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios prestados, y a 15 días anuales de utilidades según lo previsto en los artículos 219 y 174 de la LOT. ASI SE DECLARA.”.

VACACIONES Y BONOS VACACIONALES VENCIDOS Y FRACCIONADOS: “A la actora le correspondía tales beneficios de conformidad con los artículos 219 y 223 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de vacaciones y 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios. En consecuencia, visto que laboró 13 meses por tales conceptos se ordena el pago de 24 días por vacaciones y bono vacacional, así como la fracción de éstos conceptos. En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció que el salario base de cálculo de las vacaciones no canceladas oportunamente es el último salario promedio normal anual devengado. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional, tomando en consideración los salarios mensuales fijos y variables indicados por la actora en el libelo de demanda mas la incidencia de horas extras, bono nocturno, días domingos y feriados. ASI SE DECLARA.”.

SALARIO DE LOS 18 DÍAS LABORADOS EN EL MES DE ENERO DE 2011: “Por cuanto no consta en autos el pago de tal concepto, resulta forzoso ordenar su cancelación correspondiente a los 18 días de enero de 2011, efectivamente laborados por la actora, compuesto por las comisiones de Bs. 350,00 generadas en tal periodo, mas el salario diario de Bs. 50,00 que debe ser multiplicados por los 18 días laborados, para un total de Bs. 1.250,00, que se condena a cancelar a favor de a actora. ASI SE DECLARA”.

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO: “La actora reclama 150 días en base al 60% del salario diario por cuanto la demandada no inscribió a la actora en el régimen PRESTACIONAL DE EMPLEO, ni le facilitó la respectiva documentación. Al respecto, señala el accionante que al momento de ir a cobrar el paro forzoso, no logró hacerlo, debido a que la demandada no realizó la participación de retiro al Seguro Social Obligatorio, siendo entonces imputable a la demandada el retardo e imposibilidad de cobro por parte de la actora de dicha Prestación. Al respecto, este J. observa que el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, establece lo siguiente: “… El trabajador cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los 60 días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo…En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo… El Instituto Nacional de Empleo verificará, a solicitud de parte o de oficio, a través de todas las pruebas permitidas en la ley, la cesantía, y calificará el derecho del trabajador cesante a las prestaciones del Régimen Prestacional de Empleo…” De acuerdo a la anterior disposición legal, la demandada tenia un lapso de 60 días continuos desde la fecha de terminación de la relación laboral, para participar al ente competente de la administración del trabajo, es decir al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO, el despido de la actora. Es decir, la demandada debió participar la culminación de la relación laboral antes del transcurso de 60 días. No consta en autos la correspondiente planilla 14-03, con sello de recibido del IVSS, la cual es la prueba idónea para acreditar que la demandada cumplió a cabalidad con la obligación de participar la culminación de la relación laboral dentro de los 60 días previstos en el articulo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, al no constar en autos tal prueba, resulta forzoso declarar PROCEDENTE el reclamo de la actora por tal concepto. Se ordena al experto que resulte designado realizar el cálculo de la indemnización correspondiente en base a los lineamientos previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo.”.

Se ordena el cálculo de la indexación judicial de las prestaciones derivadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mes ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra M. & Cia C.A.) Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.E.I.P. contra las empresas Representaciones Rocknskate C.A. (Tienda Volcom), Representaciones Resonant, C.A. (Woman Secret), Representaciones Shasan25, C.A., Representaciones Mahfara, C.A., y Representaciones Lampos Campos 2322, C.A., ambas partes suficientemente identificada en autos, en consecuencia, se condena a las partes codemandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, conforme a los parámetros que allí se establecen. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.