Decisión nº S2-087-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Abril de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 28 de febrero de 2008, conforme a la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar la demanda incoada y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Visto el escrito de fecha 04 (sic) de Mayo de 2005, suscrito por el ciudadano C.E.L.S., asistido por el abogado en ejercicio J.C.L.R., el cual versa sobre la contestación a la demanda, donde el referido ciudadano conviene en el Divorcio, contradiciendo la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, e invocando la causal 3° ejusdem, como ya ha sido narrado con anterioridad.

A tal efecto, se transcribe el contenido del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil:

(…Omissis…)

Se puede observar de un análisis de las actas, que la solicitud de Reconvención debe expresar con toda claridad el objeto y fundamento de la misma, ya que ella constituye una nueva acción, mediante la cual las partes llegan a tener doble condición de demandante y demandado; y que la ley permite acumular en la demanda principal.

En el presente juicio, el ciudadano C.L.S., antes identificado, dio contestación a la demanda en fecha 04 (sic) de Mayo de 2005, refiriéndose claramente a cada uno de los hechos narrados por la parte demandante en el libelo de la demanda, afirmándolos, negándolos e impugnando ciertos hechos; y así mismo solicitando en un aparte el Divorcio, basándose en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, de la siguiente manera: “…fundamento mi solicitud de divorcio en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil”

(…Omissis…)

Así, evidenciándose que si bien es cierto que el demandado, en su escrito de contestación de la demanda, convino en el divorcio, e invocó el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, no es menos cierto, que para poder hacerlo, debió haber propuesto una RECONVENCIÓN expresa y claramente dentro del escrito de contestación de la demanda. Ahora bien, consecuencialmente, siendo que el demandado, dentro del petitum o petitorio, solicitó fuera admitido ese escrito, únicamente como de Contestación a la demanda, y no como Reconvención a la misma; y evidenciado este Jurisdicente, que tampoco fueron expresados los fundamentos de derecho idóneos para el perfeccionamiento de la Reconvención, ni se cumplieron con lar (sic) formalidades previstas en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, sino que se trató exclusivamente sobre la invocación del ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, este Tribunal considera no opuesta la Reconvención por parte del ciudadano C.E.L.S., antes identificado, con relación al ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

DEL ABANDONO VOLUNTARIO

(…Omissis…)

En este orden de ideas, es preciso acotar que el abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.

En este sentido, el autor R.S.B., en su obra “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, año 1997, establece:

(...Omissis...)

En ese orden de ideas, podemos observar que el caso in comento reúne los presupuestos necesarios, para ser declarada la disolución del vínculo matrimonial, siendo que quedó plenamente demostrada la incursión por parte del ciudadano C.L.S., en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Así, esta Jurisdicente, considera sumamente primordial, atender al criterio afirmado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual consiste en que el Estado, con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal, cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO propuesta por la ciudadana M.K.B.G., (…) en contra del ciudadano C.E.L.S., (…) la cual fue basada en la causal segunda del artículo 185 del código civil, que trata sobre el abandono voluntario. En consecuencia, QUEDA DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL que ellos habían contraído el día Nueve (09) (sic) de Junio de dos mil uno (2001), (…). ASÍ SE DECLARA.-

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio, mediante demanda de DIVORCIO ORDINARIO interpuesta por la ciudadana M.K.B.G., asistida por el abogado M.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.862, en contra del ciudadano C.E.L.S., antes identificados, a través de la cual, alegó que en fecha 9 de junio de 2001 contrajo matrimonio con el mencionado ciudadano, fijando su domicilio conyugal en inmueble signado con el N° 84-52, ubicado en el sector Valle Frío “S.L.d. municipio Maracaibo. Aduce que la relación matrimonial se ha venido deteriorando, ya que su convivencia comenzó a resentirse tanto en la atención como en la comprensión, hasta el punto de que en fecha 9 de julio de 2003, el ciudadano demandado decidió marcharse del hogar conyugal, llevándose sus pertenencias personales, y negándose, según su decir, al cumplimiento necesario de asistencia, socorro y auxilio mutuo que le impone la ley para con su cónyuge; razón por la cual, procedió a interponer la presente demanda fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Además en el mismo escrito libelar, solicitó el decreto de medidas cautelares de conformidad con el artículo 191 del Código Civil en concordancia con el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, así pues peticionó el decreto de medida cautelar de secuestro sobre un vehículo, el cual identifica en el libelo; así como también, medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) del salario del demandado, y sobre el cien por ciento (100%) de sus prestaciones sociales.

Admitida la demanda por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito en fecha 17 de junio de 2004, se ordenó la notificación del fiscal del Ministerio Público y la citación del demandado, emplazando a las partes para que comparecieran en el cuadragésimo sexto día (46) después de citada la parte demandada, a fin de celebrar el primer acto conciliatorio.

Posteriormente, luego de comparecer el demandado ante el tribunal de la causa a darse por citado, en fecha 20 de octubre de 2004 se celebró el primer acto conciliatorio, para el cual se presentó únicamente la parte demandante ciudadana M.B., manifestando su insistencia en la continuación del proceso. En la misma fecha, el tribunal de la primera instancia ordenó el emplazamiento de las partes para la celebración del segundo acto conciliatorio.

En fecha 7 de diciembre de 2004, el sentenciador de la primera instancia profirió resolución en la cual manifestó que en virtud de no haberse verificado la notificación del fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Adolescente y la Familia de esta circunscripción judicial, decidió dejar sin efecto todas las actuaciones realizadas en la presente causa, repuso la causa al estado de que se libre la notificación al referido Fiscal del Ministerio Público y emplazó a las partes para que comparecieran al primer acto conciliatorio.

En fecha 17 de diciembre de 2004, el tribunal previa solicitud de la parte demandada, ordenó realizar el cómputo de los días continuos transcurridos desde el 12 de agosto de 2004 hasta el 20 de octubre de 2004, dejando constancia de esto en la misma fecha.

En fecha 25 de enero de 2005, la parte demandada presentó diligencia en la cual desistió del anuncio de los recursos de apelación efectuados por el abogado J.H. en el cuaderno de medida de embargo, en contra de las decisiones de fecha 29 de noviembre y 2 de diciembre de 2004, asimismo, solicitó el cómputo de los días transcurridos desde el 7 de diciembre de 2004 hasta el 25 de enero de 2005, para que se verificara, según su dicho, que la citación del Fiscal del Ministerio Público se efectuó en el día trigésimo segundo (32°) siguiente a la decisión de fecha 7 de diciembre de 2004 en la cual se encuentra contenida tal orden, y en consecuencia se determine que ha operado la perención en la presente causa, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, el tribunal de la primera instancia proveyó lo solicitado con respecto al cómputo de los días y en fecha 2 de febrero de 2005 dictó resolución en la cual declaró improcedente la solicitud de perención.

Seguidamente, luego de la celebración de los actos conciliatorios, asistiendo para el primero ambas partes y para el segundo sólo la parte actora, insistiendo en la continuación del proceso, se ordena el emplazamiento de las partes para que comparezcan al acto de contestación de la demanda. En fecha 4 de mayo de 2005, el demandado consignó el respectivo escrito de contestación de la demanda, en el cual narra los supuestos hechos que contradicen lo explanado por la actora en su demanda, ya que según lo dicho, no es cierto que operó el abandono voluntario del hogar, ya que tal como lo había señalado su cónyuge, tenían su residencia en casa de su suegra ciudadana M.O.G.. Conviene en el divorcio, pero con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, así como también, contradice las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, solicitando a su vez el decreto de otras medidas preventivas. Por último, en su petitorio solicitó que fuera admitido el escrito de contestación de la demanda presentado, se le ordenara a la demandante M.K.B. el depósito de una cantidad determinada de dinero producto de la venta de la vivienda propiedad de la comunidad conyugal, y fuera citada para absolver posiciones juradas.

Aperturado el lapso probatorio, la parte actora consignó su escrito de promoción de pruebas en fecha 26 de mayo de 2005, invocando el mérito favorable de las actas, la confesión de la parte demandada y prueba testimonial. Por su parte, el demandado en su escrito de promoción de pruebas, invocó igualmente el mérito favorable de las actas, y además promovió pruebas documentales, prueba de informes, exhibición de documentos, testimoniales, inspección judicial y posiciones juradas.

En fecha 7 de junio de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, se pronunció respecto de la solicitud efectuada por la parte demandada en fecha 24 de mayo de 2005, en la cual requirió una explicación por parte del Tribunal, sobre la celebración del acto de contestación de la demanda en fecha 10 de mayo de 2005, mediante la cual dejó asentado con fundamento en los motivos allí explanados que el demandado en el juicio de Divorcio, no se encuentra en la obligación de asistir a ninguno de los actos conciliatorios ni al acto de contestación de la demanda, ya que su inasistencia, es tomada como una contradicción de la demanda en todas sus partes.

En fecha 8 de junio de 2005, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes; posteriormente, la parte actora presentó escrito en el que solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión de las pruebas en lo que respecta a las promociones identificadas con los números I, II, III, IV y V del escrito promocional de la parte demandada. Seguidamente en la misma fecha, mediante diligencia la parte accionada solicitó se rechazara el pedimento efectuado por su contraparte, así como también manifestó que a partir de dicha fecha había empezado a correr el lapso para absolver posiciones juradas, razón por la cual debía considerarse que la parte actora se encontraba citada tácitamente.

En fecha 20 de junio de 2005, el abogado A.V.S., en su carácter de Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto motivado se Inhibió para conocer de la presente causa con fundamento, según lo expresa, en elementos desprendidos de comentarios ocurridos y originados con motivo de la interposición del presente juicio, que pudieran comprometer la imparcialidad de dicho Juzgador. En virtud de ello, en fecha 27 de junio de 2005, dicho tribunal oficia a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de que realiza el trámite correspondiente, correspondiéndole conocer de esta causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial.

En este sentido, y en virtud de que el proceso continuó su curso, luego del lapso de evacuación de pruebas, la parte accionada en fecha 10 de octubre de 2006, desistió de las pruebas que no habían sido evacuadas hasta esa fecha por considerarlas irrelevantes, derivado de lo cual, el tribunal a quo admitió dicha renuncia y ordenó se libraran las boletas de notificación correspondientes a los fines de informar a las partes para que ocurran ante el Tribunal a la presentación de informes, siendo la parte demandada la única en presentar los suyos en fecha 7 de junio de 2007.

En fecha 28 de febrero de 2008, el Tribunal de Primera Instancia profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación en fecha 1 de abril de 2009 por la parte accionada, luego de notificadas todas las partes interactuantes en el juicio incluyendo al Fiscal del Ministerio Público, ordenándose oír en ambos efectos y en virtud de la distribución de Ley, le correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

La abogada G.R.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.453, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, narró de forma general las actuaciones efectuadas en primera instancia, aduciendo que la contraparte ciudadano C.E.L.S., no probó en el iter procedimental ni con sus alegatos ni con las pruebas los hechos establecidos en sus contestación, razón por la cual, concluye en que debe ser declarada sin lugar la presente apelación.

Por su parte, el ciudadano C.E.L.S., asistido por el abogado J.C.L.R., manifestó su disconformidad con respecto a la condenatoria en costas efectuada por el juzgado a quo por cuanto, según su decir, la misma no fue solicitada en la demanda, así como también critica el criterio del sentenciador de la primera instancia al manifestar que este ciudadano no reconvino expresamente, alegando de esta forma, que si bien es cierto no lo hizo literalmente con la palabra reconvenir o reconvengo, manifestó su intención de no aceptar la demanda interpuesta contradiciendo los fundamentos de derecho argumentados por la otra parte.

Por otro lado, aduce que el tribunal a quo no se pronunció con respecto al pedimento sobre las palabras injuriosas y descalificadoras que con intención maliciosa e irrespetuosa profirió la demandante en su contra, así como tampoco, hizo pronunciamiento alguno sobre el vehículo que en pruebas se demostró que la demandante en perjuicio de su patrimonio entregó a la entidad bancaria CITY BANK bajo documento notariado.

Agrega que la parte demandante no contradijo su contestación, por lo cual, la misma debe considerarse aceptada, aunado a ello, señala que la actora reconoce el hecho de que vivían en casa de su suegra, razón por la cual, no había un hogar propio constituido. Manifiesta igualmente, que renunció a las pruebas no evacuadas, en virtud de que las mismas ya se encontraban fuera del lapso. Por todo lo anterior, solicitó ante este Tribunal Superior, sea declarado el divorcio, pero no sea condenado en la presente causa, por ser la demandante, según su dicho, quien dio lugar al divorcio a tenor del artículo 185 ordinal 3° del Código Civil.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a este Tribunal de Alzada, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 28 de febrero de 2008, a través de la cual, el Juzgado a quo declaró con lugar la demanda incoada y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial; asimismo, aprecia este operador de justicia que la apelación interpuesta por la parte recurrente-demandada deviene de su disconformidad en lo que respecta a la condenatoria en su contra de la referida sentencia, pues según su dicho, la causal por la cual debe ser declarado disuelto el vínculo matrimonial, es la contenida en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, se procede al análisis de los medios probatorios aportados al proceso, en la forma que seguidamente se singulariza:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda, se produjeron:

• Original del acta de matrimonio N° 63, celebrado el 9 de junio de 2001 entre la demandante y el demandado, por ante el Jefe Civil de la parroquia S.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia. De la anterior documental, constata este Tribunal de Alzada que el indicado medio probatorio constituye un instrumento público emanado de un órgano administrativo, como lo es el Jefe Civil, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico allí declarado, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido, ni impugnado por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior lo aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, consignó las siguientes documentales:

• Copia simple del certificado de registro de vehículo, constante de los siguientes datos: Marca Mazda, Modelo 323, año 2002, Serial de Carrocería 9FCBF42B020-005486, Serial del motor B3-808685, Tipo Sedan, Color Perla, placas VBK99F, de fecha 25 de enero de 2002, otorgado a nombre de la ciudadana M.B.G., expedido por el Ministerio de Infraestructura Servicio autónomo de Transporte y T.T..

• Copia simple de factura de venta con financiamiento a través de la entidad bancaria CITIBANK, de un vehículo cuyas características fueron detalladas en la documental anterior, a nombre de la ciudadana M.B., emanada de la sociedad mercantil MOTORES DEL LAGO, C.A.

• Copia simple de relación de cuotas y saldo deudor hasta la fecha 15 de octubre de 2003, por concepto de Microempresarios Tasa Fija otorgado a la ciudadana M.B. y expedido por FONFIDEZ.

• En original, publicación en el diario “El Boletín”, edición 1539, año XI, de fecha 27 de febrero de 1994, en donde se encuentra publicado el Registro de Comercio de la sociedad mercantil CARING IMPORT, C.A., y en la cual funge como administrador el ciudadano C.E.L.S., por lo que con fundamento en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigna no habiendo sido impugnada por la parte contraria, aún mas tratándose de la publicación de acto que la ley mercantil ordena publicar.

Sin embargo de las pruebas documentales previamente mencionadas este Jurisdicente Superior considera que en virtud de que el objeto de la controversia sometida a su consideración, es la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana M.B.G., con fundamento en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, forzosamente se infiere que las referidas pruebas son impertinentes por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, consecuencialmente este Sentenciador la desestima en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora dentro del lapso probatorio, la parte demandante además de invocar el mérito favorable de las actas, en fundamento a los principios procesales de comunidad de la prueba y adquisición procesal promovió:

• La confesión de la parte demandada, la cual se desprende, según su dicho, del extemporáneo escrito de contestación de la demanda de fecha 5 de mayo de 2005.

Con respecto a la valoración de esta prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 293, expediente N° 0094, de fecha 2 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., estableció:

En lo que respecta al deber del juez de analizar las confesiones espontáneas en que puedan incurrir las partes en litigio, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 3 de marzo de 1993, sostuvo lo siguiente:

"... Otro punto que debe ser aclarado en este fallo, está relacionado con las confesiones espontáneas que una de las partes efectúe en cualquier estado y grado de la causa, fuera de los actos probatorios.

En estos casos, considera la Sala que el juez de oficio, no puede analizar cada una de las actas procesales (cuaderno de medidas, incidencias, cuaderno separado, etc.), buscando confesiones espontáneas de los litigantes, por cuanto su obligación de analizar el material probatorio se circunscribe a las pruebas producidas, que no son otras que las promovidas y evacuadas por las partes, conforme a los postulados del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

En el supuesto que el juez detecte y decida de oficio analizar una confesión, como medio probatorio que es, tendría cabida el principio de la comunidad de la prueba, por constituir un medio, que si bien no tiene consagrado en el Código oportunidad de promoción y evacuación, debido a su condición espontánea, sin embargo, es un medio incorporado a los autos y como tal debe ser analizado y apreciado, conforme lo pauta el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Caso contrario, es decir, que el juez no la detecte y la silencie, tal situación no sería susceptible de recurso alguno contra el fallo, ni puede atacarse con la alegación de vicio de silencio de prueba, ya que la confesión judicial espontánea que nace en cualquier estado y grado de la causa, fuera del término probatorio, al no ser de las pruebas producidas (promovidas) expresamente, no cae obligatoriamente bajo el mandato del tantas veces citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente no tiene el juez obligación de examinarla.

Por tales razones, la falta de examen del sentenciador, de las actuaciones extrañas a los medios probatorios, en busca de confesiones de las partes, en nada vicia el fallo y mal puede configurar esa ausencia de examen el vicio de silencio de prueba, ya que esas confesiones espontáneas ocurridas en etapas distintas a las probatorias, no nacieron como productos de medios propuestos por los litigantes, sobre las cuales sí debe el juez ejercer el análisis y valoración respectivo, por ser ellos invocados como pruebas e incorporados a los autos.

En este caso citado de confesiones espontáneas, que pueden tener lugar en cualquier grado e instancia de la causa, sí debe mantenerse la doctrina de la Sala, en cuento a la necesaria invocación de la contraparte del confesante, que quiere aprovecharse de tal declaración, caso en el cual el Juez estaría constreñido a efectuar el examen respectivo, ya que se trata de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial...".

(…Omissis…)

En tal sentido, aprecia esta Superioridad de la revisión y estudio de las actas procesales, especialmente del escrito de contestación de la demanda, en el que alega la accionante que se efectuó dicha confesión, que efectivamente la parte demandada manifestó haber salido de la casa de su suegra, lo cual representa el fundamento de la causal de divorcio planteada por la parte actora. Si bien es cierto, esta afirmación la realiza el accionado presentando a su vez alegatos de justificación, corresponderá verificar de actas si los mismos fueron demostrados con el cúmulo de pruebas promovidos y evacuados por el demandado en el iter procedimental. Razón por la cual, esta Superioridad estima la misma en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE VALORA.

• Prueba testimonial respecto de los ciudadanos I.C.N., M.D.D.B. y D.J.Q.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.457.887, 5.759.758 y 15.011.427, respectivamente, evidenciándose de actas que, con excepción de la primera ciudadana, comparecieron en la oportunidad fijada para su evacuación ante el Juzgado de Municipios comisionado, siendo preguntados acerca de los hechos atinentes a: si conocían a los ciudadanos C.L.S. y M.B.G.; si les constaba que último domicilio conyugal de dichos ciudadanos lo fue el inmueble ubicado en el sector Valle Frío (Santa Lucía) avenida 3ª del municipio Maracaibo del estado Zulia; y si les consta que el día 9 de julio de 2003, el ciudadano C.L.S. se fue del hogar conyugal que tenía formado con su esposa M.B.G..

En el análisis de las respuestas dadas a las anteriores preguntas, constata este oficio jurisdiccional que los testimonios de M.D.D.B. y D.J.Q.A., resultaron contestes en cuanto a la constancia de los hechos interrogados, tanto en lo referente al último domicilio conyugal en la vivienda identificada en actas, como en lo que respecta al hecho de haber presenciado el momento en el que se retiró de dicha vivienda el ciudadano C.L.S., expresando cada uno de los testigos los motivos por los cuales observaron dicha situación, conforme a las preguntas realizadas, así pues, la primera de ellas manifestó que se encontraba en frente de su casa regando las plantas, mientras que el otro testigo, expresó que se encontraba trabajando en la misma vivienda cuando presenció la discusión entre los cónyuges, y posteriormente el demandado le solicitó que lo ayudara para colocar un televisor, una cama y una consola sobre una camioneta porque se iba a retirar de la casa; consecuencialmente al no haber resultado contradictorias sus respuestas y no estar incursos los testigos en causal de inhabilidad alguna, estas testimoniales le merecen plena fe en su valor probatorio a este Sentenciador atendiendo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte demandada

En el lapso probatorio, la parte demandada invocó en primer lugar, el mérito favorable de las actas, respecto a lo cual, este suscrito jurisdiccional cabe expresar, que a pesar de que el anterior aforismo no constituye específicamente un medio de prueba, se entiende como un principio que el Juez como director del proceso y en garantía a la aplicación de la tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta para fundamentar su pronunciamiento definitivo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Copia simple de documento de compra venta y constitución de hipoteca, registrado ante el Registro inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 19 de diciembre de 2002, anotada bajo el N° 18, protocolo 1°, tomo 14, en el cual consta la venta efectuada por la sociedad mercantil PROMOTORA LA COLINA, C.A. (PROCOLCA) a la ciudadana M.B.G., de un inmueble ubicado en la urbanización La Colina del municipio Maracaibo del estado Zulia.

• Copia simple de documento de liberación de hipoteca y compra venta, registrado ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 8 de junio de 2004, bajo el N° 26, protocolo 1°, tomo 14°, en el que se encuentra contenida la venta efectuada por la ciudadana M.B.G. a los ciudadanos A.G.B. y D.C.D.G., venezolanos, mayores de edad, casados, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.924.708 y 5.795.171 respectivamente, del inmueble referido con anterioridad.

• Copia simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 27 de enero de 2005, anotado bajo el N° 85, tomo 9 de los libros de autenticaciones, a través del cual la ciudadana M.B.G. entrega voluntariamente a la entidad bancaria CITIBANK, el vehículo determinado en dicha documental, con fundamento en que no puede pagar la deuda contraída.

• Copia simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil MARYOLI ALTA PELUQUERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 9 de agosto de 2002, anotado bajo el N° 28, tomo 32-A.

• Copia simple del informe de preparación de la sociedad mercantil MARYOLI ALTA PELUQUERÍA, C.A., junto con el Balance de Apertura de la misma, de fecha 31 de julio de 2002 y suscrita por el Licenciado Adán Atencio.

• Copia simple de la carta de aceptación de la ciudadana G.M.R. de LUGO, en el cargo de Comisario de la referida compañía.

• Copia simple de relación de cuotas y saldo deudor hasta la fecha 19 de mayo de 2005, por concepto de Microempresarios Tasa Fija otorgado a la ciudadana M.B. y expedido por FONFIDEZ.

Ahora bien, con respecto a dichas pruebas documentales, si bien es cierto que cada uno de ellas fue ratificada en la correspondiente oportunidad, este Tribunal de Alzada considera que en virtud de que el objeto de la controversia sometida a su consideración, es la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana M.B.G., con fundamento en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, forzosamente se infiere que las referidas pruebas son impertinentes por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, consecuencialmente este Sentenciador la desestima en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Prueba de Informes, en la cual solicitó que se oficiara al Fondo Rotatorio para el Financiamiento y Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana industria del Estado Zulia (FONFIDEZ), para que informe sobre el contrato del crédito otorgado a M.B.G.. Con dicho informe, se pretende probar que se le hicieron mejoras a la vivienda de su propiedad y que las mismas pertenecen al patrimonio conyugal L.B..

De la referida prueba, se observa que en fecha 9 de agosto de 2005, dicho organismo remitió mediante informe al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, que efectivamente fue otorgado el crédito a la ciudadana M.B.G., según consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 11 de noviembre de 2002, anotado bajo el N° 16, tomo 61 de los libros de autenticaciones.

Ahora bien, en consideración a lo anterior, debe acotar este Jurisdicente Superior que en virtud de que el objeto de la controversia sometida a su consideración, es la demanda de divorcio propuesta por la ciudadana M.B.G., con fundamento en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, forzosamente se infiere que el referido informe es impertinente por no guardar congruencia entre el thema decidendum y los hechos controvertidos, consecuencialmente este Sentenciador la desestima en todo su valor probatorio. ASÍ SE APRECIA.

• Prueba de informes, sobre un recibo de pago de fecha 29 de abril de 2005, en el cual se expresa que el ciudadano C.E.L.S., canceló de forma total el crédito del vehículo ya identificado, suscrita dicha documental por la abogada K.M.d.E.J.M., ORELLANA Y ASOCIADOS. Consignó copia simple de la referida documental.

• Prueba de informes, sobre una carta suscrita por la ciudadana M.B.G., dirigida a la entidad financiera CITIBANK y recibida por ésta en fecha 7 de octubre de 2004, en la cual cede los derechos crediticios y otros que le pueden asistir sobre el dominio, propiedad y posesión del vehículo identificado en actas. Para ello, consigan copia simple de la respectiva misiva. Se observa al respecto de dichas pruebas, que las mismas no fueron evacuadas. Y ASÍ SE APRECIA.

• Prueba de exhibición de documentos, que recae sobre copia de la declaración al Fisco de la sucesión N.B..

• Prueba de exhibición del documento de propiedad que acredite que la vivienda unifamiliar es sólo de la ciudadana M.D.B., madre de la demandada, o en su defecto, exhiba documento de propiedad de dicha vivienda.

• Prueba de exhibición del documento contentivo del contrato de Venta con Reserva de Dominio del vehículo previamente identificado en actas.

Con respecto a dichas pruebas, esta Superioridad constata de la revisión total de las actas, que en fecha 8 de junio de 2005, en el auto de admisión de las pruebas dictado por el tribunal de la primera instancia, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para la exhibición de los referidos documentos, evidenciándose que dicha evacuación no se llevó a cabo en la fecha pautada ni posteriormente. Y ASÍ SE OBSERVA.

• Prueba de inspección judicial en la vivienda ubicada en la avenida 3A, N° 84-52, sector Valle Frío, bajando por la carretera Unión, diagonal al bar El Atracadero, en virtud del alegato de la parte accionante de que ese fue el hogar que abandonó el demandado. El objeto de dicha prueba es determinar la capacidad y tipo de la vivienda, número de habitaciones, cuartos de baños, servicios básicos, anexos y construcciones recientes, así como también se determinará cuantas personas habitan en el inmueble, el uso que actualmente tiene la habitación que ocupó el matrimonio L.B., las condiciones de la misma y los muebles que tienen.

• Prueba de inspección judicial en el mismo inmueble señalado con anterioridad, donde tiene su asiento principal la sociedad mercantil MARYOLI ALTA PELUQUERÍA, C.A., a los fines de dejar constancia que en dicho inmueble funciona la peluquería señalada, que la administradora según el correspondiente registro de comercio es la ciudadana M.B., y que se realice un inventario de los muebles que se encuentran en el local.

En derivación de todo lo anteriormente apreciado, habiéndose constatado que la evacuación de las analizadas pruebas de exhibición de documentos, inspección judicial y prueba de informes (identificada con anterioridad), no fue completada en aplicación de los dispositivos normativos que regulan los mismos, no rielando en actas el resultado de las mismas así como no se verificó alguna actuación de la parte promovente que permita subsanar las situaciones supra esbozadas, salvo diligencia presentada en fecha 10 de octubre de 2006 por la parte promovente ciudadano C.L.S., mediante la cual, desiste de las pruebas que no se hubieren evacuado hasta esa fecha, en consecuencia de lo cual, este suscrito jurisdiccional, debe desestimar los medios probatorios in comento por no haber alcanzado el fin probatorio para el cual fueron promovidos, imposibilitando su análisis en seguimiento de lo reglado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Promovió las testimoniales de los ciudadanos I.S.G., J.F.N.G. y R.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.691.116, 4.658.687 y 7.608.126, a los fines de que respondan a las preguntas que tengan conocimiento de aspectos y puntos controvertidos de la demanda y de su contestación, de las relaciones matrimoniales L.B., de sus actividades laborales, de las propiedades comunes y de aspectos pertinentes de la causa.

• Promovió el testimonio excepcional de la ciudadana C.B.L.d.D., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.391.469 y de este domicilio, para que declare sobre la situación de la sociedad mercantil CARING IMPORT C.A., ya que actualmente figura como única accionista de dicha empresa.

Se evidencia de las actas procesales, que las testimoniales promovidas por la parte demandada no pudieron ser evacuadas, en virtud de que los actos fueron declarados desiertos en las correspondientes oportunidades ante el Tribunal comisionado, por la inasistencia de las personas cuyos testimonios se promovieron, por tal motivo, se desechan en todo su valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Promovió prueba de posiciones juradas, solicitando que la ciudadana M.B.G., absuelva bajo juramento las posiciones que se le hagan sobre el mérito de la causa, así como absolver las suyas.

Dicha posiciones fueron evacuadas ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 14 y 15 de junio de 2005 por los ciudadanos M.B.G. y C.E.L.S. respectivamente.

De las posiciones juradas absueltas por la parte actora sólo se desprende que su relación conyugal se tornó insostenible e insoportable hasta el punto de solicitar esta acción de divorcio. Ello como consecuencia, de que el resto de las preguntas efectuadas fueron objetadas por el abogado asistente de la demandante y el tribunal ordenó que las mismas no fueran contestadas, y en otras la ciudadana M.B.G., se limitó a no contestar por considerar la pregunta impertinente a los efectos del juicio.

Por su parte, de las posiciones juradas evacuadas por el ciudadano C.E.L.S., se desprende según sus declaraciones que se encontraba viviendo junto con su cónyuge en la vivienda ubicada en el sector Valle Frío “Santa Lucía”, avenida 3A, inmueble signado con el N°84-52, que era la casa de la madre de su cónyuge, por lo cual nunca consideró su hogar. Igualmente afirmó que su hogar era el inmueble ubicado en la urbanización La Colina, casa signada con el N°25 de la circunvalación N°1, a la cual se le estaban realizando las mejoras correspondientes para habitarla. Negó por otra parte, haber recogido todas sus cosas y haberse retirado de la vivienda en la que convivía con su cónyuge, y afirmó que su esposa le había manifestado que no aguantaba más la situación y que se marchara de la casa de su madre.

Vista las posiciones juradas absueltas por ambas partes, concluye este operador de justicia en que las mismas se efectuaron sin incurrir en contradicciones al momento de contestarlas, por lo que este Juzgador Superior las aprecia y les otorga todo su valor probatorio, tomando base en los artículos 404 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la aplicación del artículo 508 eiusdem. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

Estima pertinente esta Superioridad, antes de descender al fondo de la controversia, y en aras de abarcar y resolver los argumentos planteados por el recurrente en su escrito de informes, realizar ciertas consideraciones en cuanto al alegato de que el juzgado a quo no consideró válida la supuesta reconvención efectuada por éste.

En este sentido, resulta necesario citar la definición de reconvención que realiza el autor RENGEL ROMBER, ARÍSTIDES, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III Teoría General del Proceso (1992, pág. 145), en los términos siguientes; “La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente título que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.”

Asimismo, ha sido plasmado a través de criterio proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de enero de 2002, mediante sentencia N° 65, expediente N° 88-283, en la cual se estableció:

“Otra característica que pone de manifiesto que la reconvención constituye una nueva pretensión deducida en un mismo proceso por razones de economía procesal, es que el desistimiento de la demanda no produce el fenecimiento de la reconvención, la cual subsiste por el carácter autónomo del interés que la sustenta. Por esa razón, la reconvención debe reunir los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

…Este criterio ha sido expresado por la Sala de forma reiterada, entre otras, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, en la cual dejó sentado que “...A la luz de la presente disposición es evidente que el Legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo...”.

Acorde con ello, la Sala Político Administrativa ha indicado que “... …La reconvención, según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él... La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerle más eficaz, es una nueva demanda, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propia, y pudo haber sido intentada en un juicio separado.

Es claro, pues, que la reconvención constituye una nueva demanda que debe ser admitida y respecto de la que es aplicable el mismo procedimiento, por lo que la ley permite dicha acumulación…

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada).

De esta forma, entendida la reconvención desde la perspectiva de ser una pretensión independiente, resulta necesario que la misma se encuentre expresada claramente en el escrito de contestación, para que pueda bastarse por sí misma y consecuencialmente pueda dar lugar a su admisión. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, aprecia esta Superioridad de la revisión y estudio de la totalidad de las actas procesales contentivas del presente expediente, que el demandado en su escrito de contestación en el punto denominado “De los hechos” señala textualmente “convengo en el divorcio, pero contradigo la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, e invoco la causal 3° del mismo artículo 185 de la citada norma sustantiva” (cita). Mas adelante, en el capítulo correspondiente al “Petitorio”, el demandado solicita al Tribunal “admita el presente escrito como Contestación a la Demanda incoada por mi cónyuge M.B.” (cita).

De estas manifestaciones, efectuadas por el accionado, no se evidencia la voluntad clara, expresa y concreta de plantear la reconvención o mutua petición en contra del demandante, ya que se limita únicamente a contradecir los fundamentos en los cuales se basa la pretensión de la accionante. En tal sentido, y en virtud del alegato esgrimido en el escrito de informes presentado ante esta Segunda Instancia por el ciudadano C.E.L.S., correspondiente a que no es cierto que no haya manifestado su intención de reconvenir en la presente causa, estima pertinente esta Superioridad con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, desestimar el mismo en virtud de que efectivamente no se realizó la reconvención alegada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en cuanto al objeto de la controversia, y el thema decidendum delimitado con anterioridad, cuyo conocimiento le corresponde a este Tribunal de Alzada, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

El divorcio es la disolución del vínculo judicialmente declarada, sobre la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, por causales taxativamente previstas por la Ley, o a través de la separación de cuerpos (solicitada por ambos cónyuges). Es la causal legal de la disolución del matrimonio. Es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial.

En atención a que la acción de este proceso es de DIVORCIO ORDINARIO por abandono voluntario, es oportuno y consubstancial traer a colación el contenido normativo previsto en el artículo 185 del Código Civil venezolano, el cual dispone:

(…Omissis…)

Artículo 185. “Son causales únicas de divorcio:

1. El adulterio.

2. El abandono voluntario.

3. Los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida

   en común.

4. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o sus hijos, así como la convivencia en su corrupción o prostitución.

5. La condenación a presidio.

6. La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

7. La interdicción por perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

   También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

   En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior.” (Negrillas de éste Tribunal Superior).

   Dentro de esta perspectiva, cabe acotarse que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, y en tal sentido para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos; la intencionalidad deviene de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales. Igualmente, el abandono debe ser injustificado, dado que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

   En derivación, el abandono voluntario constituye una causa genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son asistencia, apoyo y convivencia.

   Ahora bien, dado que el matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia, y ésta última a su vez, la base de la sociedad, es por lo que el Estado se encuentra en la impretermitible obligación de proteger la sociedad, y en consecuencia la familia y el matrimonio, por ende, siendo que el divorcio constituye causa de disolución del matrimonio, y por ello, afecta la estabilidad de la familia, es por lo que como institución excepcional, con propias y muy particulares características, su naturaleza jurídico-procesal es materia de orden público y en tal sentido, las disposiciones legales que lo regulan también lo son, no pudiendo los particulares mediante convenio, modificarlas, relajarlas ni renunciarlas.

   Al efecto es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el “Vocabulario Jurídico” de H.C., Ediciones Depalma, Buenos Aires. 1961, pág. 405, que señala:

   Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

   Dentro del mismo orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente Nº AA20-C-2000-000800, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., así:

   (…Omissis…)

   Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, (…).

   En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

   ‘(…) el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada (…), nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

   (…Omissis…)

   Ahora bien, en aras de resolver la procedencia o no de la demanda de divorcio in examine, este Sentenciador observa que del análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente, se constata que la parte actora expone que la conducta de su cónyuge se encuadra en una de las causales de divorcio establecidas por el Legislador patrio, específicamente la de abandono voluntario, debiendo acotarse que contra tal afirmación, la parte demandada consignó escrito de contestación, mediante el cual si bien es cierto conviene en el divorcio, contradice el fundamento de derecho y los argumentos de hecho planteados por su cónyuge,

   En este sentido, se verifica del análisis de las pruebas aportadas en el presente proceso, que los ciudadanos M.K.B.G. y C.E.L.S. contrajeron válidamente el vínculo matrimonial en fecha 9 de junio de 2001, tal como se desprende del acta de matrimonio consignada por la parte actora y ya valorada por esta Superioridad. Ahora con relación a la causal para solicitar el divorcio (abandono voluntario), manifiesta la demandante que su cónyuge había abandonado el hogar conyugal llevándose sus pertenencias personales, destacándose que el material probatorio aportado por dicha parte en la presente causa, se encuentra constituido principalmente por testimoniales, de las cuales una vez valoradas individualmente y posteriormente concatenadas entre sí, se pudo evidenciar que tales afirmaciones de parte fueron comprobadas, al quedar contestes los deponentes en lo referente al abandono voluntario por parte del accionado, quien se llevó todos sus enseres y sin que haya regresado, expresando los testigos las razones por las cuales les constaban tales hechos.

   Tal presupuesto fáctico quedó plenamente demostrado mediante el comentado medio probatorio testimonial presentado por la parte actora, aunado a que el propio demandado en su escrito de contestación de la demanda, expresó en la narración de los hechos luego de contradecir la causal invocada por la demandante, que se retiró de la vivienda que compartía con su cónyuge por razones justificadas, sin embargo, del cúmulo de pruebas presentadas por el accionado no se desprende la demostración de dichas afirmaciones. Asimismo, de las posiciones juradas absueltas, así como del resto de escritos presentados en primera instancia y los informes consignados ante esta Segunda Instancia, se observa que el ciudadano C.E.L.S. fundamenta que no se configura el abandono voluntario en virtud de que se encontraban viviendo “arrimados” en la casa de la madre de su cónyuge, no obstante, cabe destacar que como se hizo referencia en líneas precedentes, el abandono voluntario tiene relación directa con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, consistiendo en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales de asistencia, apoyo y convivencia, y no con la estructura física en la cual se desarrolla la convivencia de los cónyuges. Y ASÍ SE DETERMINA.

   Así pues, evidenciándose por ende de actas, que la conducta del accionado se encuadra en el supuesto específico establecido en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, habiéndose verificado el rompimiento definitivo de las relaciones conyugales por medio del abandono voluntario del ciudadano C.E.L.S., al haberse ido definitivamente del hogar desde el año 2003 sin haber regresado, por voluntad propia y sin demostración de justificación alguna, ya que dicho ciudadano no promovió pruebas suficientes a los fines de demostrar sus afirmaciones o por lo menos desvirtuar los alegatos de la actora. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Por último, aprecia este Jurisdicente Superior, que el recurrente es su escrito de informes presentado ante esta Alzada, manifestó su disconformidad con el criterio del juzgado a quo de condenarlo en costas, ya que según su dicho, estas no fueron establecidas ni solicitadas expresamente por la parte demandante en su libelo de demanda. En este sentido, es preciso aclarar que la condena en costas, desde la perspectiva de la tesis de CHIOVENDA, representa un complemento necesario de la declaración del derecho, cuyo contenido consiste en el resarcimiento de los gastos causídicos, útiles y necesarios al reconocimiento y satisfacción del derecho declarado en la sentencia firme.

   De la misma manera, ha sido establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 363, expediente N° 00-132 de fecha 16 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en relación a la condenatoria en costas, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “…El legislador establece el principio general que gobierna nuestro sistema legal en materia de imposición de costas, el cual es llamado por la doctrina y la jurisprudencia, sistema objetivo de la condenatoria en costas, que responde a la máxima popular forense “Quien pierde paga”, lo cual traduce que quien haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, debe ser condenado al pago de costas, lo cual toma como índice para la imposición de costas el hecho objetivo del vencimiento: victus victori.

   La Sala entra a considerar que existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.

   De esta manera, visto que la condenatoria en costas se encuentra establecida expresamente en la Ley y que se deriva como consecuencia del resultado del proceso o de la incidencia, si fuera el caso, plasmado en la respectiva decisión, y que no proviene de una petición o solicitud expresa de alguna de las partes, este Tribunal Superior desestima dicho alegato por no tener ningún tipo de fundamento lógico respecto al establecimiento de las costas en el proceso. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, de las anteriores apreciaciones adminiculadas con las valoraciones probatorias efectuadas y los fundamentos de derecho aplicables, la doctrina y la jurisprudencia citada que establece el orden público del matrimonio, esta Superioridad arriba a la conclusión de que la parte actora logró comprobar las afirmaciones de hecho expuestas en su escrito libelar y fundamento de la presente demanda, resultando forzosa la declaratoria CON LUGAR de la demanda de divorcio por abandono voluntario incoada y por ende disuelto el vínculo matrimonial, originando así el deber de CONFIRMAR la decisión definitiva proferida por el Juzgado a quo, y de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte accionada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio por DIVORCIO intentado por la ciudadana M.K.B.G. contra el ciudadano C.L.S., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano C.E.L.S., por intermedio de su apoderado judicial abogado J.H.M., contra la decisión de fecha 28 de febrero de 2008, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida decisión de fecha 28 de febrero de 2008 proferida por el precitado Juzgado de primera instancia, todo ello de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en esta causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada, se archivó en el copiador de sentencias y se libraron las boletas de notificación correspondientes. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/ag/bc