Decisión nº PJ0152015000076 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 25 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Recurso de apelación VP01-R-2015-000082

Causa Principal VP01-L-2014-000539

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 05 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana M.A.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.741.129, representada por los abogados T.M. y R.H., en contra de la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA, CIUDAD CHINITA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de enero de 1996, quedando anotada bajo el número 40, Tomo 9-A, representado por los abogados C.S., y H.F., en reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada improcedente.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Que en fecha 20 de septiembre del año 2009, inició la prestación de servicios de naturaleza laboral con el cargo de manicurista, para la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A.

Sus actividades como manicurista consistían enatender a los clientes del instituto de belleza, en los servicios que presta dicho instituto en cuanto a maniquiur,pediquiur, sistema para uñas, que la empresa le suministraba uniforme, que debía cumplir un horario de trabajo, de lunes a domingo, es decir lunes a jueves, desde las 10:00 de la mañana hasta la 7:00 de la noche, los días viernes y sábado, desde las 08:00 de la mañana hasta la 7:00 de la noche, y los días domingos desde las 09:00 de la mañana hasta la 2:00 de la tarde, disfrutando dentro de esa jornada de trabajo de una hora para tiempo de reposo y comidas, devengando un último salario promedio mensual de 3 mil 550 bolívares con 50céntimos y un salario diario de 118bolívares con 33céntimos.

En fecha 24 de marzo del año 2014, cuando llegó a su sitio de trabajo, la encargada del Instituto de Belleza le comunicó que no podía trabajar y que pasara por la oficina principal de la empresa en C.A., puesto que el Jefe directo le tenía que comunicar algo respecto a su trabajo. Al llegar a la señalada oficina el Jefe directo le informó que estaba despedida, ante lo cual solicitó el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laboralesque le corresponden por la prestación del servicio por antigüedad de cuatro (04) años, seis (06) meses y cuatro (04) días a favor de la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A.; después del despido injustificado se dirigió en múltiples ocasiones a la empresa sin tener respuesta del pago de sus prestaciones sociales.

En tal virtud, reclama los siguientes conceptos:1) Antigüedad con fundamento en los literales “a”, “b”, “c” y “d” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.). Que siendo que no se le canceló prestación de antigüedad ni hubo depósito de fideicomiso, le pertenece la cantidad mayor que resulte entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a) y b), y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c), por lo que le corresponde 27 mil 327 bolívares con 22 céntimos, por concepto de antigüedad. 2) Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, con base en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.), y en tal sentido se le adeuda la cantidad de 27 mil 327 bolívares con 22 céntimos.3) Que por intereses de la prestación de antigüedad y en base al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.) se le adeuda la cantidad de 4 mil 558 bolívares con 82 céntimos.4) Vacaciones y bono vacacional vencidos, con base en los artículos 190, 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.), y que siendo que no les fueron pagadas y conforme a la doctrina jurisprudencial se han de cancelar en base al último salario que era de 118 bolívares con 33 céntimos, correspondiéndole la cantidad de 4 mil 496 bolívares con 54 céntimos. 5) Utilidades vencidas, con base en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.), correspondiéndole la cantidad de 15 mil 107 bolívares con14 céntimos.

Señala que todos los conceptos antes especificados suman la cantidad de bolívares 85 mil 561 con 75 céntimos, que reclama a la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A., más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que la actora haya ingresado el 20 de septiembre de 2009, a prestar servicios personales directa e ininterrumpidamente, por cuenta ajena y bajo dependencia para la demandada, siendo que la actora celebró un contrato de cuentas en participación, primero de forma verbal desde el mes de noviembre del año 2009 y posteriormente en forma escrita el 24 de abril del 2010, con lo cual se demuestra que su condición no era de trabajadora, sino de asociada, hasta el día 11 de marzo del 2014, cuando toma la decisión de no continuar como asociada a través del contrato de cuentas en participación donde percibía un 65%.

Que en el presenta caso, los contratantes eligieron que los rigiera un contrato de cuentas de participación, ya que la actora se desempeñaba como profesional independiente y después de haber suscrito el contrato de cuentas de participación, se desempeño como manicurista, no como trabajadora, es decir, que cada profesional de la peluquería, ejerce su profesión en forma independiente, ejerciendo su profesión a su conveniencia, escogiendo las horas en las cuales los atiende, sin recibir ninguna instrucción para el desempeño de su profesión, no cumpliendo horario alguno. Que la actora entraba y salía de acuerdo a sus citas programadas con sus clientes, que no era cierto que devengaba un salario promedio mensual de 3 mil 550 bolívares.

Negó que existiera una terminación de la relación de trabajo, pues nunca fue trabajadora sino asociada por un contrato de cuentas en participación, dando por terminado el mencionado contrato de participación en fecha 11 de marzo del 2014, siendo falso que le correspondan prestaciones sociales, pues no existió prestación del servicio, pues no hubo despido injustificado, pues no era trabajadora sino asociada a través de un contrato de cuentas en participación

Asimismo, señaló que negada la existencia de una relación de carácter laboral, resultando igualmente negados todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda, a saber, que la finalización haya sido a causa de un despido injustificado; por cuanto, lo cierto era que la vinculación comercial por asociación en participación finalizó por la propia voluntad de la actora al no continuar como asociada para la demandada.

Que era falso que la demandada se haya negado a cancelarle sus derechos laborales, pues mal podía pagar lo que no adeudaba, toda vez que según señala jamás existió una vinculación de carácter laboral entre la actora y la demandada, por lo que negó que existiese una relación de trabajo por una antigüedad de cuatro (4) años, seis (6) meses y cuatro (4) días ininterrumpido.

Negó que le adeude los conceptos reclamados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, pues según su decir, la actora no es beneficiaria de la misma, por cuanto jamás fue trabajadora, pues no hubo contratación en empleo lo que suscribió la actora fue un contrato de cuentas de participación, por ello es falso que deba cancelarse prestaciones sociales.

Afirma que la relación con la actora era de carácter mercantil, pues firmó libre de todo apremio y sin presión alguna, un contrato de cuentas de participación percibiendo la actora los beneficios.

A fecha de 05 de marzo de 2015, el Juez de Juicio falló desestimando la pretensión de la parte actora, con fundamento en la siguiente argumentación:

“Corresponde al Sentenciador determinar la naturaleza de la relación, conforme a los alegatos y el material probatorio, y dependiendo de ello, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

No se discute la prestación de servicio, lo que da paso en escena a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) que entró en vigencia el 12/05/2012, antes artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), presunción esta que admite prueba en contrario.

En análisis de lo anterior, vale decir, respecto a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS, hay que tener presente que la institución demandada es una persona jurídica dedicada al área de peluquería y tratamientos de belleza lo cual es un hecho notorio, y en todo caso un hecho no discutido.

Ahora bien, la demandada como persona jurídica strictu sensu o “persona moral” -como también lo acepta denominar la doctrina-, y que se encuentra dedicada al área de peluquería y tratamientos de belleza, como es lógico amerita de la intervención de personas naturales y eventualmente de otras “personas morales” para el logro de cualquiera de sus actividades, vale decir, tanto las referentes a su objeto como cualquier otra, independientemente de que se trate de una obligación o del ejercicio de un derecho.

Y es aquí donde cabe preguntarse, ¿Cómo garantiza la demandada, o a través de qué forma la demandada materializa la concreción de su objeto mercantil?

La respuesta puntual y relevante, a los efectos de la presente causa es simplemente que la demandada amerita además de personal administrativo, de especialistas en el área de peluquería y tratamientos de belleza (tratamiento para el cabello, corte, secado, tintes, manicure, pedicure, masajes, etc.), para proporcionar un adecuado servicio para las personas que a bien tengan acudir a sus instalaciones; en suma, debe contar con el llamado “recurso humano”, y en la conformación de éste puede valerse ciertamente la demandada de personal contratado bajo relación laboral, así como personal contratado bajo una relación civil o incluso mercantil.

En este contexto, no hay controversia de que la actora prestó servicios en las instalaciones de la demandada.

Se puede afirmar parafraseando al autor L.R., que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Al lado de esto, se puede agregar que el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, se ha de tener siempre presente incluso a los efectos de que este desvirtué una presunción, como sería el caso de la Presunción de Laboralidad contemplada en el artículo 53 de la LOTTT (antes 65 de la LOT).

En este contexto cabe transcribir extracto de Sentencia Nº 489 del M.T.d.J. en Sala de Casación Social, de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO- CPV, en la que se estableció:

(…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencia, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

(Subrayado agregado por este Sentenciador)

En igual Sentido, Sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. C.E.P.d.R., Expediente Nº 06-748, en la que se estableció:

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

(Subrayado agregado por este Sentenciador)

En éste orden de ideas, no hay controversia acerca de que la institución demandada no le pagaba beneficios laborales a la parte demandante en el transcurso de la relación que establecieron, es decir, no le pagaba antigüedad, vacaciones, utilidades, u otros conceptos de índole laboral.

En la presente causa, dada la controversia en cuanto a la existencia o no de la relación laboral, se ha de hacer uso del TEST DE LABORALIDAD o TEST DE DEPENDENCIA, que como lo ha establecido la propia Sala de Casación Social, es una guía a aplicar en los casos de controversia respecto a la naturaleza de la relación demandada como laboral, en cuya aplicación no necesariamente han de encontrarse todos los indicios o criterios en un caso y otro, pues se trata de un inventario enunciativo, que varía como es lógico en cada caso concreto. De seguidas, el análisis de elementos en aplicación del referido test.

En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN, o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, la parte actora en su escrito de demanda hace referencia a un salario sin indicación alguna de la forma de precisarse el mismo. Del material probatorio se desprende que el ingreso era variable, en base a un porcentaje, y fluctuaba de acuerdo a la facturación, vale decir, del número de clientes. Para la empresa no es salario, sino lo que corresponde por la libre prestación de un servicio profesional, inmerso dentro de un contrato de cuentas en participación.

Al respecto hay que tener presente la calificación que se le dé a la remuneración recibida, no es por sí misma suficiente para determinar la naturaleza de la prestación de servicio; siendo que un profesional en el área de peluquería y tratamientos de belleza o de una profesión liberal, puede devengar bien como empleado o bien excluido de una relación laboral; así se aprecia en el campo de una profesión liberal por excelencia como es el ejercicio del abogado, se observa que estos conforme a las previsiones del Reglamento de Honorarios Mínimos, pueden trabajar bajo relación de dependencia, y al tiempo se prevé en el caso de visar documentos el abogado causará honorarios no inferiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del visado, vale decir, que mantiene el derecho al cobro de honorarios.

Lo que se quiere significar, es que lo esencial, es el determinar la situación real de la relación que existió entre demandante y demandada. Al respecto, se reitera del desarrollo del proceso y en especial de los medios de prueba, se desprende que la parte accionante recibía un porcentaje de lo facturado por un servicio a un cliente, siendo que una parte era para la hoy demandante, y otro porcentaje para la demandada. Así se desprende del documento consignado como contrato de cuentas de participación en el que en se indica que corresponde a la denominada como “LA ASOCIADA”, el 65% y, a la demandada el 35% “de los ingresos producidos por su profesión, una vez descontados (sic) el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.)” (F.98). Al lado de ello, de las testimoniales aportadas por los ciudadanos A.T.C.S., y G.E.U.V., se desprende que para el servicio de manicurista, y entre ellos, la demandante, en su relación con la demandada, devenga el porcentaje referido del 65% de lo facturado. De igual manera, así se desprende de las resultas de inspección judicial en la sede de la demandada (F.130). Como puede evidenciarse, esa forma ganancias se presenta como más apetitosa o más favorable que un ingreso fijo de salario mínimo. Así se establece.-

En lo atinente al HORARIO y EXISTENCIA DE GUARDIAS se evidencia de las actas, que la demandante afirma, el cumplimiento de horario, mientras que la demandada niega que la demandada haya estado bajo un horario. Al respecto, se tiene que de las declaraciones testimoniales en el caso de la ciudadana A.T.C.S., de su deposición se extrae que ella señala al respecto a la asistencia o no a trabajar, ello se traducía en que no recibía pago alguno, pero que incluso podía haber descuentos. De otro lado, el ciudadano G.E.U.V., precisó que no había horario, y si no asistían no recibían pago, pues no habían generado ganancia alguna, que era falso lo de las multas o sanciones. Que lo que si era cierto es que lógicamente no podían irse todos a la vez y por ello para el bien de la actividad en la empresa, se planificaban, haciendo alusión específica a los periodos en que se organizaba la toma de descanso. En suma, observa este Juzgador, la ausencia de horario en el sentido laboral de respeto y control de hora de llegada y salida, y asistencia en general. Así se establece.-

Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO, conforme a la declaración de los testigos evacuados, la demandante como manicurista podía tener manejo de su cartera de clientes. Que en los casos de llegar un cliente nuevo en el salón de le asigna al estilista o manicurista de turno, según el caso, empero una vez que el cliente se conoce con el que lo atiende, ya queda en libertad de llegar al salón y acudir directamente a la persona de su gusto. Expresaron inclusive que tenían clientes con los que se pautaba o programaba el momento en que podían ser atendidos, y ello de manera directa entre la manicurista y el cliente, sin intervención de la demandada. No se observa prueba alguna de órdenes o instrucciones en cuanto a cómo debe realizarse el trabajo. Así se establece.-

En lo atinente a la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por la demandante para la ejecución de sus labores, se tiene que conforme a la declaraciones testimoniales, las manicuristas, utiliza.I. y materiales propios, y ello es cónsono con el contenido del contrato consignado como de cuentas en participación, en específico en el vuelto del folio 99, en el punto distinguido “5.1.” relativo a los deberes de la hoy demandante, que es denominada “LA ASOCIADA” en donde se lee que “aportará todos los equipos, herramientas y útiles necesarios para el ejercicio de su profesión.” De modo que aparece acreditado que los implementos de trabajo no son de la demandada, sino de los propios manicuristas, entre ellos la demandante. Así se establece.-

En cuanto a la REGULARIDAD del trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo, se tiene que no consta que la demandante en forma independiente o dependiente laborase en o para otras instituciones, según el caso, pero tampoco el que la prestación de servicios, haya tenido como norma la exclusividad del servicio para con la demandada. Así se establece.-

Por otra parte, en lo pertinente a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO, se observa que la demandada es un ente privado, que se encuentra constituido bajo la forma de sociedad mercantil, y concretamente de una Compañía Anónima. En tal sentido, no está de más el señalar que la práctica se aprecia que los entes privados y en especial los dedicados al área de peluquería y tratamientos de belleza como es el caso de la demandada, en contraposición de lo que ocurre con los entes del sector público, propenden como norma el establecer relaciones con los profesionales a fin de que estos les presten servicios pero, en la esfera de una relación profesional, vale decir, civil o mercantil, pero no de naturaleza laboral, así lo plantean como norma, más allá que la práctica del análisis de cada caso en concreto demuestre si se trata o no de una relación laboral. Así, por ejemplo, no sólo en el caso de las Institutos de belleza, sino además en las instituciones de salud de carácter privado, es práctica común el que a los médicos, no sean tratados como trabajadores o dependientes laborales, sino como profesionales en el ejercicio de su profesión, y en tal sentido, no le dan vacaciones, aguinaldos u otros beneficios laborales. Ahora bien, se repite que la situación planteada no representa por sí misma el que la relación sea laboral o no, sino que depende de cada caso en particular.

En el caso sub iudice, se reitera el tratamiento que existió entre las partes en conflicto no fue de naturaleza laboral, y como nota característica no se manejaron elementos como vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, etc, lo cual es acorde con el objeto de la demandada, conforme se lee al folio 34 del expediente, en donde se lee. “El objeto de la Compañía será el Arrendamiento, Sub arrendamiento de pequeños espacios físicos o dentro de locales comerciales enumerados previamente con el propósito de ejercer dentro de ellos la actividad de la peluquería en general, …todo lo relacionado masajes corporales, manicure, pedicure, …”. Igualmente, el tratamiento ajeno o distinto al de una relación laboral, tiene apoyo en el punto “1.1.”, referido al Contrato de Cuentas en Participación (Vuelto del Folio 97, y folio 98), en donde se estatuye que la partes convienen en “participar conjuntamente en todas las operaciones mercantiles relativas al ramo de la belleza, que sean realizadas por “LA ASOCIADA” como profesional independiente…” Así se establece.-

Por otra parte, en lo que respecta al QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN recibida por el servicio prestado, se tiene que ciertamente es este un elemento de elevado peso dentro de la determinación de la relación laboral, sin embargo, él por sí solo no es demostrativo de nada, sino un indicio importante que ha de concatenarse con otros elementos de convicción, léase de prueba.

En el caso bajo análisis, el ingreso era variable sobre la base de un 65% para la demandante y el restante 35% para la demandada. Y que como se indicó ut supra es más apetitoso o llamativo como beneficioso, que un ingreso por salario mínimo.

Así potencialmente, y dependiendo de la cantidad de clientes atendidos, la demandante poseía durante su relación con la demandada una elevada contraprestación que lo aleja de la imagen tradicional de los trabajadores como débiles jurídicos en la relación, sin embargo, el que se tengan elevados salarios no quiere decir que no se esté en una posición de debilidad frente al alegado patrono, y obviamente tampoco el que no sea posible una relación laboral. Esto último, se aprecia por ejemplo, en el caso de empleos de alta responsabilidad como es el caso de los Gerentes, Presidentes u Administradores de grandes empresas, sin importar cual sea su ramo o ámbito es decir, de una petrolera, o de una institución dedicada a la asesoría, a las ventas o a la salud, etc.

De modo que los altos ingresos se han de concatenar con los demás elementos analizados en el test o examen de laboralidad. Ahora bien, de las declaraciones de testigos en la causa, y en especial, de las resultas de la inspección judicial, se desprende que para la demandante el ingreso variaba mes a mes según la cantidad de servicios que realizase estando en ocasiones por encima y otras por debajo del promedio con otras manicuristas, lo cual obviamente no puede endilgarse a la demandada. Se aprecia, por ejemplo, que en septiembre de 2009, cuando el salario estaba en Bs.F.967, 50, la demandante devengó un ingreso de Bs.F.414, 37 (F.132), y en octubre triplicó su ingreso a Bs.F.1.295, 36 (F.133), y en noviembre llegó a Bs.F.2.739,29 (F.134), casi tres veces el salario mínimo de la época, y en diciembre del mismo año llegó a Bs.F.4.683,48. En el mismo sentido, más recientemente, a finales del año 2013, cuando el salario mínimo era de Bs.F.2.972, 97, y que fue aumentado en enero de 2014 a Bs.F.3.270, 30, se observa que la demandante tuvo un ingreso de Bs.F.10.599, 06 en el mes de noviembre de 2013, y en diciembre fue de Bs.F.15.737,00. Para enero de 2014 fue de Bs.F.8.436,36. Con esto de desprende lo variado del ingreso, dependiendo de factores varios, pero que como regla superaba holgadamente el salario mínimo. Así se establece.-

Relacionado con lo anterior, y en especial respecto a la AUTONOMÍA, no luce a este Juzgador que exista subordinación entre las partes en conflicto, es decir, de la demandante frente a la demandada, antes por el contrario, autonomía conforme a los lineamientos del “contrato de cuentas en participación manicurista” suscrito por las partes, así se aprecia una libertad en la determinación de la atención de los clientes y en el servicio mismo. De otra parte, no luce contrario a la autonomía la existencia de ciertas pautas como la de acordar la vestimenta de un determinado color, como aparece en el punto “5.7” (F.100), que no es lo mismo que afirmar que la demandada suministraba un uniforme como se indica en la demanda (F.1), y que fue contradicho y desvirtuado en juicio por los testigos, pues negaron que se entregara uniformes. Tampoco riñe con la autonomía el posible eventual hecho de que no sea bien visto el reírse fuertemente o hablar en voz alta, que de manera aislada, sin otro elemento que lo apoye, como lo señaló la testigo A.T.C.S., pues esas serian pautas mínimas de la imagen del área comercial que se explota, y por ende para la buena marcha de la actividad en la que participan las partes. Así se establece.-

En suma, como antes se indicó, el test de laboralidad es una guía para determinar la existencia o no de una relación laboral. En tal contexto, de las resultas de la aplicación del referido test puede emerger con claridad la verdadera naturaleza de la relación de que se trate; o a la inversa, puede que a posteriori de su aplicación, igualmente quede velada la verdad.

En el caso presente, aplicado el test de laboralidad, a juicio de este Sentenciador, se ha disipado la presunción de laboralidad, no tratándose en definitiva de una relación laboral. Relación que la parte demandada tipifica como derivada de un contrato de cuenta en participación, que implicaba de parte de la hoy demandante el servicio en ejercicio de su arte u oficio profesional, y en todo caso, se concluye como no laboral.

En efecto, las características a.a.c., riñen con una relación laboral en la que se reciben órdenes y guía determinante respecto a la forma de efectuar una prestación de servicios, y no las eventuales condicionantes de una relación como la de cuentas en participación en la que sin duda como en cualquier relación contractual debe haber deberes y derechos, sumando esfuerzos los contratantes, sin establecer un vínculo de subordinación. Así se decide.-

Es oportuno transcribir extracto de Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 28/03/2007, referida a un caso en el que el Tribunal de Instancia decidió que se trataba de una relación de cuentas en participación, y no de relación laboral:

Para concluir, el sentenciador de la recurrida consideró que el servicio prestado por el accionante no fue de naturaleza laboral; a continuación se resume su análisis:

…En las Cuentas en Participación, existe como característica primordial, la realización de un fin económico en interés común de sus integrantes, recogido por el artículo 359 del Código de Comercio, al estipular ‘….participación en las utilidades o pérdidas ….’, y este fin es aleatorio, es decir, si hubo utilidades, se participa en éstas; y si hubo pérdidas, éstas son por igual compartidas, en la medida de los aportes de cada socio, a excepción del socio industrial, el cual, según el artículo 1.664 del Código Civil, puede ser exonerado de las pérdidas, pero esta ventaja debe ser expresa. De manera que el participante realiza su aporte y corre el riesgo de perderlos.

Ahora bien, si se parte de la consideración, según la cual, las ventajas que percibe el socio industrial, no es un salario, ya que por regla general debe convenirse que aquella consistirá en un porcentaje sobre las Utilidades (sic) líquidas, en una remuneración aleatoria al contrato de trabajo.Para demostrar la existencia de las cuentas en participación, dado su carácter subjetivo, se debe extraer de las Cláusulas (sic) contractuales, que de existir, comprobaran que la intención de las partes fue unir esfuerzos, sin establecer un vínculo de subordinación, que sirven para descartar la tesis de una relación laboral y admitir la existencia de un contrato de naturaleza mercantil; este elemento intencional se revela cuando se estipula no una remuneración fija (Salario) (sic), sino una participación de las utilidades líquidas y pérdidas del negocio, a cambio de los aportes de cada socio.

(Omissis)

Es importante señalar que la naturaleza de la contraprestación percibida por el demandante, calculada por toneladas de atún capturado, supera objetivamente aquellos salarios de mayor relevancia, incluso para aquellos marinos contratados bajo la figura de contrato de enganche, prevista en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide. (Resaltado de la Sala).

Este sentenciador en relación a la presunción de Laboralidad (sic) se acoge al TEST DE DEPENDENCIA elaborado por A.B., el cual se encuentra señalado en la Sentencia N° 489 de fecha 13/08/2002, emanada de la Sala de Casación Social (…).

En este orden de ideas, la Sala observa que el fallo recurrido declaró la autenticidad de la constancia de trabajo promovida por el trabajador demandante, con base en la prueba de cotejo promovida y evacuada; en consecuencia, consideró demostrados, entre otros hechos, la fecha de ingreso del actor en la empresa demandada y el salario devengado.

Así las cosas, la Sala estima que la Juez que dictó la recurrida actuó ajustada a derecho, toda vez que ejerció, dentro de los límites de su competencia, la facultad de valorar las pruebas constantes en autos, de acuerdo con la sana crítica; en este sentido, la Sala debe reiterar pacífica jurisprudencia acerca de la facultad del juez, ejercida de manera soberana en la valoración de los elementos probatorios, como parte del ejercicio de la función jurisdiccional.

Para el caso sub examine, la demandada aportaba el local o inmueble adecuado para que los asociados, por un lado, y operarios, por el otro, presten el servicio. La demandante aportaba su industria, arte u oficio, lo que es válido en una sociedad de cuentas en participación; pero aparte de ello, la actora pone los materiales o implementos de trabajo, goza de la posibilidad de tener su propia cartera de clientes y de determinar el cronograma de atención, caso similar al de los médicos independientes en el ejercicio de su profesión, y en ese contexto, debería participar como asociada tanto en los beneficios como en las pérdidas. A este respecto es de destacar que en el punto “2.3” (folio 98) y el “5.2.” (100) del consignado contrato de cuentas en participación se prevee un 2% de los ingresos de la demandante para cubrir gastos tales como impuestos municipales y gastos administrativos. De otra parte, es de indicar que esta carga no aparece como cumplida en la práctica y ni de la declaración de los testigos, ni de las resultas de la inspección se evidencia el señalado aporte del 2%, sólo el hecho de que se deducía lo correspondiente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) antes de hacerse la distribución de los porcentajes para la demandante (65%) y la demandada (35%).

De modo que de las actas se desprende la participación en las ganancias, mas no la participación en las pérdidas, lo cual desluce un poco la presencia de un contrato de cuentas en participación (artículos 359 y 364 del Código de Comercio), puesto que si bien el artículo 359 del Código de Comercio, prevé la “participación en las utilidades o perdidas”, lo común es que sean ambas. Sin embargo, la deducción de IVA, sigue apuntando en dirección contraria a lo que sería, en todo caso, a una relación laboral, pues en esa materia no hay pago ni cobro de Impuesto al Valor Agregado (IVA) en el servicio prestado. Ahora bien, como antes se señaló, en la presente causa el Juez en su soberana apreciación del material probatorio, no ve la presencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, sino que la primacía de la realidad, apunta a una relación societaria entre las partes en conflicto, en el tiempo de prestación de servicios, sumando esfuerzos los contratantes, sin establecer un vínculo de subordinación, siendo irrelevante la nomenclatura jurídica o denominación que le den las partes.

De modo que se tiene que se observa que las partes pactaron la realización de un fin económico en interés común, sin relación laboral, aportando la demandante su arte u oficio así como los materiales y herramientas de trabajo, sumándose esfuerzos sin una relación de dependencia, sino en un nivel de autonomía tal que puedo la demandante en su cargo, manejar una cartera propia de clientes y diseñar el cronograma de atención. Así resulta desvirtuada la presunción de laboralidad en base a la cual se realizó la demanda. Así se decide.-

En mérito de las precedentes consideraciones se declara IMPROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadana M.M., en contra de la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A., por motivo de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

La representación judicial de la parte demandante, fundamentó su apelación señalando:

Que fue declarada improcedente la pretensión de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, siendo que la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resulta incongruente y contradictoria violando derechos constitucionales, tal como el artículo 89 numeral 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el trabajo como hecho social.

El accionante goza de la presunción, ya que se presume la existencia de una relación laboral entre las partes, siendo que la carga probatoria le correspondía a la parte demandada debiendo desvirtuar la presunción de laboralidad, consignando la parte demandada un contrato de cuentas de participación, lo cual se considera nulo por existir fraude a la ley, ya que la accionante comenzó a trabajar sin ese contrato y posteriormente se le hace firmar un convenio.

Considera el recurrente que se encuentra demostrado el horario de trabajo, el uniforme utilizado, y en el resultado de la inspección judicial donde están todos y cada uno de los trabajadores cobro de comisiones. Que la accionante era una trabajadora, que ganaba 2 mil bolívares, semanales, si faltaba a sus labores habituales de trabajo la sancionaban, que utilizaban unos código para las comisiones

Que la sentencia dictada viola, en virtud que el juez de la causa debió a.l.d.d. los testigos y lo hubiese concatenado con la inspección judicial, así como concatenarlo con los hechos que surgieron como máxima de experiencia de un proceso.

Solicita se declare, con lugar la apelación, anular la sentencia de la recurrida y realizar una experticia complementaria del fallo para establecer el salario promedio de los últimos seis meses.

La representación judicial de la parte demanda alegó lo siguiente:

Comparten el criterio tomado por el Juez de la Primera Instancia, con respecto a la decisión tomada, comparte el criterio de la parte actora de que el presente caso se encuentra entre las zonas grises del derecho. Sin embargo, al aplicar el test de laboralidad se determinó que no existen los elementos de una relación laboral.

No quedó demostrado un salario, ni como se percibe. En cuanto a las condiciones siempre fueron basadas en un contrato de cuentas de participación. Quedó demostrado que ella mismas asumía los instrumentos para desempeñarse como manicurista, no cumplía horario ni instrucciones algunas, ella aplica su conocimientos adquiridos antes de la firma del contrato de cuentas de participación.

Solicita declare sin lugar la apelación y ratifique la sentencia.

El Tribunal Superior le pregunta a la representación de la parte demandada lo siguiente:

¿Usted se ha referido a un contrato de participación, podría indicar en qué consiste?

R: Allí esta el contrato, ella recibía un porcentaje de 65% y la empresa un 35%

¿Qué aportaba cada parte en ese contrato?

R: La empresa aportaba las instalaciones que son de la demandada, y la accionante llevaba sus clientes y los clientes de la empresa, y cancelaba el IVA.

¿En cuánto al valor del servicio, quién lo fijaba?

R: El valor del servicio lo fijaban entre la empresa y ellos mismos.

¿Quién cobra el servicio?

R: Tienen una persona encargada para cobrar.

¿El horario en el que laboraba, era de interés particular o del salón en sí?

R: El salón tiene un horario general, conjuntamente con el centro comercial o el sitio donde se encuentran, y los profesionales que ejercen su profesión pueden entrar y salir, no hay una jornada permanente.

¿Cómo fueron establecidos esos porcentajes, de 65% para la accionante y 35% para la peluquería?

R: Eso se acuerda en el contrato.

¿Qué comprende el 35% de ganancia de la empresa?

R: Todo lo referido a las instalaciones que la mayoría son propias.

El Tribunal le pregunta a parte actora lo siguiente:

¿Explique desde su punto de vista cómo fue la relación?

R: Cuando llegó a la empresa no le hicieron firmar ningún contrato, prácticamente le obligaron a firmar el contrato, porque le dijeron, o firmas el contrato o te retiras, entonces firmé el contrato, ellos establecen un horario, el cual era de lunes a jueves de 10:00 a.m. a 07:00 p.m., viernes y sábado de 08:00 a.m. a 07:00 p.m., y los domingos de 09:00 a.m. a 03:00 p.m., si llegaba 10 o 15 minutos tarde, la devolvían y la sancionaban, si iba a faltar un fin de semana porque se le enfermaba un hijo, tenía que llevar un justificativo médico. Ellos eran los que planteaban las normas que se debía cumplir.

¿Ustedes utilizaban uniformes?

R: Usaban un uniforme, camisa negra, pantalón de vestir negro y zapatos negros y hasta las colitas tenían que ser negras. Si llegaban en sandalias no les permitían trabajar. Todos usaban uniformes negros.

¿Cómo establecía el pago del servicio?

R: El 65% para la accionante y el resto para la empresa. El precio siempre lo estableció la empresa, el monto se lo cobraba un gerente al cliente incluso eso estaba metido en el sistema.

Examinados el libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los argumentos de las partes en la audiencia de apelación, observa este Juzgado Superior que en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado dé contestación a la demanda. Al respecto, en el caso bajo examen, al haber estado discutida la relación laboral, le corresponde a la demandada probar la veracidad de los hechos constitutivos de su defensa, porque admite que hubo una relación, mas no la calificó de índole laboral, sino de carácter mercantil.

En consecuencia, opera la presunción legal de la relación de trabajo a que hacía referencia el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012, es decir, que el vínculo que presuntamente los unió fue una relación de trabajo, por lo que el thema decidendum se circunscribe a determinar si ese vínculo de naturaleza laboral prima facie es desvirtuado por la parte demandada, quien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenía la carga de probar que el mismo era de carácter distinto, bajo la figura de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, por haberlo alegado así en la contestación.

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar si el hecho controvertido en la presente causa ha quedado demostrado en el proceso:

Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante

  1. - Prueba documental:

    Promueve impresión de sentencia de fecha 26/11/2013, asunto número VP01-R-2013-412, emanada del Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la que se confirmó decisión de primera instancia en la que se condenaba a la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A. (Folios 54 – 94). Observa esta Alzada que la sentencia en referencia no posee valor probatorio, en virtud de no arrojar elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia.

  2. Testimoniales:

    Promovió la declaración testimonial de la ciudadana A.T.C.S., la cual compareció y declaró respondiendo al interrogatorio de las partes, así como del ciudadano Juez. En su declaración señaló que ejerció la misma actividad que la hoy demandante, vale decir, manicurista, y cuando llegó a la sede de la demandada, ya prestaba servicios la hoy demandante. Que cuando comenzó la hicieron firmar un contrato que como trabajadora no le quedó copia del mismo. Que le exigían de todo, uniformes, horarios de llegada y salida. Que cuando el cliente llegaba si era cliente se dirigen directo a la persona que los atendía. Que la forma de pago, era a través de una factura que era cancelada en caja. Que si llegaban tarde por una emergencia las sancionaban quitándole el dinero que producían de la semana de pago. Que dejó de prestar servicios voluntariamente para la demandada en virtud con un problema con un descuento y ella (la declarante) decidió irse. Que firmó el contrato como requisito exigido por la empresa. Que la empresa únicamente te ofrece la mesa porque todos los instrumentos de trabajo son particulares. Que los instrumentos de trabajo se quedaban allí. Si no asistía no cobraba nada. Que devengaba por porcentaje, que las personas que atendía son una parte clientes propios que se programan vía telefónica con ella el momento en que puede atenderlas, otros son clientes que llegan sin que pertenezcan a una cartera de clientes. Que utilizaban los manicuristas, los instrumentos y materiales propios. Que se uniformaban, pero no era suministrado por la empresa. Que otras personas llegaban y podían ser atendidas por cualesquiera de los que estuviese en ese momento. Que si no asistía no generaba ingreso alguno, y las multaban. Que recibían instrucciones tales como que no podían hablar alto o gritar, o reírse fuerte. Que luego de iniciar la prestación de servicios, e.f. un contrato del cual no le dieron copias. Contrato que firmó voluntariamente pero señala que era un requisito. Que trabajó con Gaetano y en otras peluquerías con antelación. Que algunos clientes siguen a la manicuristas a cualquier lugar donde trabajen. Que llegaban a las 08:00 a.m., y se iba a las 07:00 p.m., y si no llegaban la sancionaban. Se fue porque eso era un régimen y la sancionaban y no le gustaba. Observa esta Alzada que se analizará la declaración conjuntamente con el resto del material probatorio para la elaboración de las pertinentes conclusiones.

    Asimismo se observa que fueron promovidas las siguientes testimoniales Frankoicis Hernández, J.V., E.V., y C.V. las cuales no fueron evacuadas en la presente causa, por lo que no hay nada que valorar.

  3. Prueba de exhibición:

    Solicitó la exhibición, de todos “comprobantes o recibos de pagos de sueldos y salarios”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, no hubo exhibición alguna, manteniéndose la demandada en la posición de que no hubo relación laboral. Observa esta Alzada, que la parte promovente no cumplió con lo extremos de ley, debiendo acompañar una copia de los documentos o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, o algún medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halle en poder de la demandada, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que no se le atribuye ningún efecto probatorio a la falta de exhibición de los documentos solicitados.

    Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada:

  4. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

  5. Documentales:

    Promovió original de “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN MANICURISTA”, (folios 97-102), celebrado entre la empresa S.I.D.B.C.C., C.A y por la otra parte la ciudadana MARYURY A.M., documento que no fue objeto de impugnación.

    Observa esta Alzada, que el contrato por cuenta de participación es aquel que vincula a las partes en un plano de igualdad, sin que una de ellas esté subordinada a la otra e implica la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas, y además exige como elemento subjetivo afectio societatis y como elemento objetivo, el aporte material de los socios, por lo que la prestación de servicios de parte de un socio en participación corresponderá en realidad a un contrato de trabajo cuando no haya igualdad entre las partes sino subordinación o cuando falte la participación en las pérdidas.

    Ahora bien, en el contrato consignado se otorga a la participante el 65% de los ingresos mensuales producidos por ésta en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y al consumo suntuario, y la empresa tendría una participación del 35% de los ingresos, una vez descontado el impuesto.

    Indica la cláusula segunda “2.3” del contrato examinado, que “La empresa realizará toda la actividad de comercialización, cobranza a los clientes, colocación, y administración de sus servicios y productos, obligándose en el contrato “La Asociada” a no intervenir en forma alguna en las fases del proceso económico y administrativo del salón, salvo la contribución de gastos que debe aportar “La Asociada” a “La Empresa” de un monto equivalente al 2 % de la participación en las ganancias que le corresponde.

    Asimismo, la cláusula cuarta establece que “Es entendido que “La Asociada” no es responsable ni conjunta, ni solidariamente, ni aún individualmente del pasivo que haya contraído “La Empresa”, salvo el caso que dicho pasivo haya sido causado por impuestos municipales de industria y comercio; o gastos de administración del negocio que lleva “La Empresa” en el salón, ya que en estos renglones, ambas partes responsables en la proporción de sus ganancias

    De lo anterior deduce esta Alzada que la llamada asociada, no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valora dicho contrato como prueba de la prestación de servicios.

  6. Testimoniales:

    Promovió testimoniales de los ciudadanos J.E.B.A. y G.E.U.V., quienes comparecieron a la audiencia pública y contradictoria de juicio, y respondieron al interrogatorio formulado por las partes y por el ciudadano Juez. Estos fueron contestes en afirmar que conocían a las partes en conflicto, a su vez negaron la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada. Que la demandante no devengaba salario, sino un porcentaje (65%) de lo que se generaba por el servicio, luego de la deducción del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Que no poseía horario, ni subordinación, no había uniformes. A este respecto el ciudadano G.U. señaló que no había uniformes, sino que los asociados se ponían de acuerdo y así era mejor pues no dañaban la ropa con químicos. Señaló que no había amonestaciones para el caso de que no fuesen, sino que se avisa a la Unidad de Negocio informando que no se puede ir, y al no prestar servicio no genera ganancia. Que el tema del descanso (agosto, diciembre,) era consensuado entre los asociados para que haya un orden, lo que sería malo para el negocio, vale decir, asociados y empresa.

    De las declaraciones en referencia se observa que para el caso del ciudadano J.E.B.A., siendo que manifestó su cargo y funciones de gerencia en la demandada, el mismo se tiene como un representante de la misma y por ende sólo ha de tenerse presente lo que declarase en contra y no a favor, puesto que ello violentaría el Principio de Alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacerse su propia prueba. En este contexto, se observa que en su declaración nada aportó en contra de la demandada, y por ende no contribuyó nada a los efectos de la solución de lo controvertido.

    En cuanto a la declaración del ciudadano G.E.U.V., este tribunal no le atribuye valor probatorio, pues su declaración se contradice con el contenido del contrato de cuentas en participación consignado por la misma parte demandada, conforme al cual es la empresa al que determina los patrones de vestuario para toda la organización.

    Asimismo, se deja constancia que las testimóniales de los ciudadanos R.O., J.L.R. y J.P., no fueron evacuados en la presente causa, no existiendo material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento.

  7. Prueba de Inspección Judicial:

    Se promueve la prueba de inspección en las instalaciones de la demandada, y en efecto se realizó en fecha 25/11/2014, en la cual una vez constituido el Tribunal, el Juez procedió a notificar a la ciudadana JANELLYS PIRELA, quien manifestó ostentar el cargo de GERENTE DE NEGOCIOS de la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C., C.A., en éste sentido el ciudadano Juez le informó la misión del Tribunal, y le solicitó le proporcionara la información requerida, procediendo a acceder el Sistema de Documentación Computarizado con el que cuenta la empresa, y en la pantalla de inicio, se lee un sistema denominado S.P., y luego al pinchar aparece un Menú de Facturación, donde existe y se lee un LISTADO DE ASOCIADOS, en el mismo aparece registrada la ciudadana M.A.M., y dentro del mismo aparece relación de comisiones, ordenándose imprimir a solicitud de ambas partes la relación del reporte desde mes de septiembre de 2009 al mes de marzo de 2014, y las cuales se ordenó a agregar a las actas, al igual que todas las visualizaciones de pantallas a las cuales se accedió a través del sistema, todo lo cual constante de cincuenta y siete (57) folios útiles.

    En cuanto a la información obtenida en la inspección judicial, observa este sentenciador que la misma está referida a listados elaborados por la misma demandada, del cual se evidencia que la misma fue incluida en el listado en fecha 24/11/2014, es decir, en la fecha inmediatamente anterior a la realización de la inspección judicial (Vide f. 130, Pieza I del expediente), mientras otras personas que aparecen en el listado, se observan con fechas de creación diferentes, de lo cual infiere este sentenciador que tanto el sistema computarizado inspeccionado, como la producción de los listados, están bajo el exclusivo control de la demandada, en cuya sede se efectuó la inspección judicial, sin que la accionante tenga ninguna injerencia en su funcionamiento y elaboración, de allí que no les atribuye ningún valor probatorio.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En la presente causa, el themadecidendum, se circunscribe en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, en razón de la existencia de un contrato de “cuentas en participación”, en el que la demandada se apoya para fundar que el vínculo existente entre ella y la actora era de carácter mercantil y no de índole laboral, por lo que de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la demandada desvirtuar la presunción legal establecida en favor de la actora de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, bajo cuya vigencia se inició la relación, y el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, bajo cuya vigencia finalizó, y con ello demostrar que efectivamente se daban los elementos propios de un contrato de “cuentas en participación”.

    De allí que ante la existencia de una prestación de servicios cuya naturaleza resulta controvertida, resulta necesario emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación, determinando si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes.

    Al respecto, se debe tener en cuenta que es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono), presunción que no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se prestaba bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

    En tal sentido, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo, de allí que debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

    En este sentido, en el caso concreto, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

    Al respecto, debe tenerse presente que en materia laboral corresponde a los jueces determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal, todo conforme a directrices las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer la actividad jurisdiccional para poder indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos, para lo cual, cabe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, establecido por la legislación del trabajo.

    Del análisis de las actas procesales, se evidencia, aplicando el principio de la primacía de la realidad para indagar la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, aplicando los artículos 16, literal c); 18, numerales 3 y 4; 22 y 23 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la prestación de servicio personal que realizaba la actora dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo en las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo, y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se declara.

    En efecto, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que la actora estuvo vinculada con ella pues celebró un contrato de cuentas en participación, primero en forma verbal desde el mes de noviembre de 2009 y posteriormente en forma escrita el 24 de abril de 2010, con el cual, a su decir, se demuestra que su condición no era de trabajadora sino de asociada, y que fue prorrogado automáticamente hasta el 11 de marzo de 2014, cuando decidió no continuar como asociada, recibiendo el 65% de los beneficios del contrato de cuentas en participación.

    En este orden de ideas, se constata que la sociedad mercantil S.I.d.B.C.C. C.A., produjo en autos, con el propósito de desvirtuar el carácter laboral del vínculo existente entre las partes, el documento original donde se plasmó el contrato de “CUENTAS EN PARTICIPACIÓN MANICURISTA ” celebrado entre esa empresa y la ciudadana Maryury A.M., el 24 de abril de 2010, documento que como se expresó anteriormente, no fue objeto de impugnación.

    De la prueba documental mencionada se desprende que entre las mismas –denominadas para los efectos del contrato “La empresa” y “La asociada””, en su orden–, suscribieron un contrato denominado“cuentas en participación manicurista” mediante el cual la empresa, declara ser una compañía legalmente constituida cuya actividad principal es la comercialización directa, al mayor y detal, de productos y servicios del ramo de la cosmetología, estética y belleza, identificados con la marca “Salvador”, convino asociarse con la actora, en su condición de manicurista, para “aportar sus conocimientos técnicos y profesionales en dicho ramo, ya sea en la realización de manicure, pedicure, sistemas en uñas bien sea en acrílico, resina u otro material, diseño en uñas, parafinas, entre otros”, para la explotación de dicho negocio, el cual definen señalando que la empresa conviene con la asociada en participar conjuntamente en todas las operaciones mercantiles relativas al ramo de la belleza, que sean realizados por la asociada en el salón donde funciona la empresa.

    De la lectura del referido contrato de “cuentas en participación manicurista” suscrito entre las partes, observa el Tribunal que la empresa aportaba el uso del salón, que es un local comercial situado en el Centro Comercial Ciudad Chinita de esta ciudad de Maracaibo; su experiencia en el área administrativa, comercial y de control empresarial y todo lo relativo al conocimiento del ramo de la belleza, considerándose como tal la peluquería, manicura, pedicura, masajes, cosmetología, depilación, maquillaje, realización de cortes, secados, coloreados, desrices, entre otros, lo referente a la belleza y su experiencia en el área de cobranza.

    La empresa realizará toda la actividad de comercialización, cobranza a los clientes, colocación y administración de sus servicios y productos, obligándose la asociada a no intervenir en forma alguna en las fases del proceso económico y administrativo del salón.

    Se indica que la empresa llevará el orden de llegada de los clientes en pro del buen desarrollo de los servicios que se ofrecen en el salón, desarrollará y participará en estrategias publicitarias y promoción para fomentar en el mercado el posicionamiento del salón; la asociada no intervendrá en la dirección y manejo de las operaciones de la empresa, se abstendrá de comprometer los bienes, inventarios y demás activos de la empresa, respetará y utilizará en el salón las decoraciones y los patrones de vestuario determinados por la empresa para toda la organización como imagen corporativa de la misma.

    Se establece expresamente que la asociada no podrá unilateralmente y bajo ninguna circunstancia hacer descuentos, rebajas, exonerar o incrementar las tarifas estipuladas a los clientes que la asociada preste sus servicios, y no podrá recibir ningún pago, ya sea en dinero efectivo, cheque u otro medio de pago que realice el cliente por los servicios recibidos, ya que los servicios de cobranza le corresponden únicamente a la persona designada por la empresa para ello en el salón. Igualmente, la asociada no podrá bajo ninguna circunstancia enajenar los productos que comercializan la empresa, ni otros distintos a estos en el salón, por cuanto la empresa es la única con facultades para brindar servicios de comercialización de productos.

    Se establece igualmente, una deducción del dos por ciento de la participación en las ganancias de la asociada para el pago de los servicios públicos, el pago –compartido– de los impuestos municipales y los gastos de administración del negocio como alquileres, condominio, electricidad, energía eléctrica, servicio telefónico, suministro de papelería que lleva la empresa en el salón; por su parte, la demandante se obligaba a aportar “sus conocimientos técnicos”, contribuir al pago de la patente de industria y comercio (con un 2 % sobre su participación en las ganancias), y de los gastos administrativos del negocio, además de resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca Salvador, prestando su oficio a plena satisfacción del cliente, por lo que debía cumplir la decoración y los patrones de vestuario determinados por la empresa, no divulgar los secretos comerciales de la marca Salvador, no competir deslealmente, no pudiendo comercializar productos distintos a los que comercializa la empresa, la cual será la que invertirá en estrategias de mercadeo, promoción y publicidad, para garantizar y mantener la calidad y el buen servicio del salón.

    Asimismo, respecto a la participación de los beneficios, se estableció que la accionante percibiría el sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el monto producido por el servicio prestado a los clientes, y la empresa percibiría el cuarenta por ciento (35%) restante, liquidándose mensualmente las ganancias, consideradas como el ingreso neto derivado de las operaciones realizadas por la asociada en el salón de la empresa, una vez descontados el impuesto al valor agregado y demás tributos; señalándose que la asociada participará de las pérdidas ocasionadas por cierre del local, por remodelaciones, desastres, motines, intervenciones fiscales, paros generales y con la contribución de gastos.

    Ahora bien, debe establecerse que más allá de las estipulaciones plasmadas en el referido contrato, la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, a saber, ajenidad, dependencia y salario; por lo tanto, determinar la naturaleza de la relación que existió entre las partes exige un análisis previo acerca de la realidad de los hechos.

    La reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, indica que resulta erróneo establecer la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues éste ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias, conteste con el principio consagrado en el artículo 89, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En este orden de ideas, si bien no consta en autos que la empresa instruyera a la actora acerca de la forma en que realizaría su oficio en el área de manicure, que en todo caso, entiende este Juzgado Superior que dada la naturaleza del servicio prestado está supeditado a las exigencias personales de cada cliente, en el contrato celebrado la empresa le impuso ciertas condiciones, como son la imposibilidad de intervenir en la dirección y manejo de las operaciones de la empresa, no comprometer los bienes, inventario y activos de la empresa, no utilizar su razón social y las marcas comerciales, utilizar el vestuario determinado por la empresa, no hacer descuentos, rebajas o exoneraciones o incrementos de tarifas, no comercializar productos distintos a los que comercializa la empresa, que en definitiva tiene la coordinación y el manejo de las operaciones que se desarrollan en el salón, lleva el orden de llegada de los clientes, bajo el argumento del buen desarrollo de los servicios que se ofrecen en su local; de donde se desprende que la actora no podía desempeñar su actividad libremente, de acuerdo con sus conocimientos, sino que debía cumplir con ciertos parámetros que le eran instruidos.

    En cuanto al tiempo de trabajo, la demandante alegó una jornada de trabajo de lunes a domingo, que aun cuando fue negado por la demandada, se observa que funciona en un Centro Comercial que, normalmente, es el que establece horarios de atención al público de lunes a domingo, que debe coincidir con el horario fijado por las empresas que laboran en ellos, con el fin de atraer clientela, por lo cual obliga a sus empleados a laborar en el mismo, observando el tribunal que en el interrogatorio que en la audiencia de apelación efectuó a la apoderada judicial de la parte demandada, esta declaró que efectivamente el horario estaba supeditado al del Centro Comercial.

    Asimismo, según el contrato de cuentas en participación, la empresa es la que establece los precios de los servicios prestados a los clientes, aun cuando en el contrato se diga que son fijados de mutuo acuerdo, la empresa no permitía que la demandante efectuara descuentos, rebajas, exoneraciones o incrementara las tarifas, de lo que deriva que no es la demandante quien determinaba el precio a cobrar a los clientes. Con relación a la distribución de esas ganancias entre la empresa y el demandante, las mismas serían liquidadas de forma mensual, luego de descontado el impuesto al valor agregado, en un porcentaje de 65% para la actora frente a un 35% para la empresa; sin embargo, se observa, en apariencia para contribuir con los gastos administrativos, la retención por parte de la empresa a la demandante, de un 2% de lo producido por ella, supuestamente para contribuir al pago de la patente de industria y comercio, gastos de administración del negocio como alquileres, condominio, electricidad, energía eléctrica, servicio telefónico, suministro de papelería que lleva la empresa.

    Con relación al suministro de herramientas, materiales y maquinarias con los cuales la demandante prestaba sus servicios a los clientes, se observa que la empresa constituida como una compañía anónima cuyo objeto social es la comercialización directa al mayor y detal de productos y servicios en el ramo de la cosmetología, estética y belleza, identificados con la marca Salvador, es propietaria del mobiliario, aportando tanto el local como el moblaje, y si bien supuestamente se estipuló que la actora aportase los equipos, herramientas, materiales y útiles necesarios para el ejercicio de su profesión, al establecerse que no podía enajenar productos distintos a los que comercializaba la empresa en el salón, pues la empresa es la única con facultades para brindar servicios de comercialización de los productos, en definitiva era ésta la que proporcionaba los productos en cuestión.

    De allí que de acuerdo al acervo probatorio aportado a la presente causa, se considera que la sociedad mercantil accionada no logró cumplir la carga procesal que le correspondía a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la demandante, toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes, en el contrato de “cuentas en participación”, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad, tal como lo señala la Sala de Casación social en fallo No. 773 del 11 de junio de 2014 (Caso Salón de Belleza P.P. C.A.) resulta inconducente para enervar la presunción de laboralidad del servicio personal, prevista actualmente en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, visto que no fue desvirtuada la referida presunción, y que por el contrario, de los elementos probatorios se desprenden indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuenta ajena, bajo dependencia y a cambio de una percepción salarial, se debe concluir que el vínculo que unió al demandante con la sociedad mercantil S.I.d.B.C.C. C.A., era de carácter laboral.

    Es de señalar que la Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades, y en casos similares (sentencias números 119, 139, 261 y 288 del mes marzo de 2010 y sentencia n° 628 del 15 de junio de 2010) ha establecido la existencia de una relación de trabajo, basándose en la teoría del contrato realidad, argumentando que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios, con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, lo cual significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Adicionalmente a lo anteriormente expuesto, debe observar este juzgador que siendo que la relación laboral es concebida por la ley como aquella que surge de la prestación personal de servicio, remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, la dependencia o subordinación, no resulta exclusiva de este tipo de relación, sino que se encuentra presente en todos los contratos prestacionales ya sean civiles, laborales o mercantiles, pues garantiza el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que, se le ha venido dando mayor preponderancia como elemento diferenciador, a la ajenidad, como eje central de la relación laboral.

    La Sala de Casación Social, ha establecido que el elemento ajenidad está presente cuando: “…quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro” (Sentencia N° 602, de fecha 28 de abril de 2009).

    En el presente caso, y del análisis efectuado al acervo probatorio, surgen los elementos característicos del vínculo laboral, a saber, prestación de servicio, remuneración y dependencia, pues se evidencia que la empresa es quien en la realidad organiza y dirige los mecanismos para la obtención de un beneficio o provecho, en el cual está integrada la demandante, como la persona quien realiza una labor que en definitiva aprovecha al empresario, de allí que no trabaja por cuenta propia, sino por cuenta del otro, la empresa, que en definitiva tiene constituida una organización para comerciar al mayor y detal productos y servicios del ramo de la cosmetología, estética y belleza, que identifica con la marca Salvador, contando con experiencia en el área administrativa, comercial y de control empresarial en el ramo de la belleza, en la que se incluye la manicura, pedicura, sistemas de uñas, respecto a la cual la demandante prestaba sus servicios, que conforme a la testimonial evacuada por la parte actora, debía prestarse en el horario establecido por la empresa, que, tal como lo declaró la parte demandada ante el Tribunal Superior, quedaba supeditado al horario del Centro Comercial.

    Respecto al uso del contrato de cuentas en participación, como medio para simular la existencia de una relación laboral y en consecuencia, eludir la aplicación de las normas laborales, la Sala Político Administrativa en sentencia número 02285, de fecha 18 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció:

    (…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social números 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

    Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales”subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…”

    En este mismo orden de ideas, señala la Sala de Casación Social, en sentencia número151, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes lo siguiente:

    …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probaciones compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

    Esto, asimismo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral, que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero ‘juez mercenario’ (En este sentido, vid. Villasmil Briceño, Fernando, Salario, jornada y otros temas, editado por Librería R.B., Maracaibo, s.f, pp. 179 y 99).-

    Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.-

    La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 estableció:

    ‘...En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el profesor O.H.Á., expresa:

    En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes...’

    La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

    (…omissis…)

    Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

    En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente.

    A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

    En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

    La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

    Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún más cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

    En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

    .

    Habiendo establecido este Juzgado Superior, con las pruebas que constan en actas la existencia de la relación de trabajo, considera que no resulta necesaria la aplicación del test de laboralidad establecido en la sentencia No.489 de fecha 13 de agosto de 2002, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conforme al cual, cuando de las pruebas que cursan en autos se desprende con claridad la existencia de la relación de trabajo, no es necesaria la aplicación de dicho test (Sentencia No.106 de 10 de febrero de 2014).

    De allí, que conforme al análisis expuesto y con apoyo en los criterios jurisprudenciales referidos, se establece la existencia de una relación laboral entre S.I.D.B.C.C., C.A. y la ciudadana M.A.M.. Así se declara.

    Determinado lo anterior, y con el propósito de establecer el tiempo de prestación de servicios de la demandante, se observa que ésta alegó que comenzó a prestar servicios 20 de septiembre de 2009 y que laboró hasta el 24 de marzo de 2014.

    La accionada de su parte alegó que la actora celebró un contrato de cuentas en participación en forma verbal desde el mes de noviembre de 2009 y posteriormente en forma escrita el 24 de abril de 2010; sin embargo, del material probatorio aportado por las partes no se desprende que la demandante haya comenzado a prestar servicios en el mes de noviembre de 2009, no pudiendo entender este Juzgado Superior cómo la demandada puede alegar la existencia de un contrato mercantil de cuentas en participación, que haya sido celebrado verbalmente, teniendo en cuenta todas las implicaciones socio económicas que su celebración implica, por lo que la relación laboral que existió entre la actora y la sociedad mercantil S.I.d.B.C.C. C.A., debe tenerse con fecha de inicio, desde el 20 de septiembre de 2009, fecha alegada por la demandante y no desvirtuada por la accionada.

    Asimismo, a fin de establecer la fecha de finalización de dicha relación, se observa que la actora adujo que fue despedida en fecha 24 de marzo de 2014, mientras la empresa alega que la actora decidió el 11 de marzo de 2014 no continuar como asociada, lo cual no demostró, y era su carga, por lo cual, se tiene que la relación de trabajo finalizó el 24 de marzo de 2014 por despido injustificado, para una duración total de 4 años y 6 meses.

    En cuanto a la base salarial observa el Tribunal que la demandante alegó haber devengado un último salario diario de bolívares 118 con 33 céntimos, equivalente a bolívares 3 mil 550 mensuales, indicando en el libelo de la demanda los diferentes salarios devengados a lo largo de la relación de trabajo, sin que la empresa accionada demostrara pagos distintos, pues su defensa se basó en la existencia de un contrato de cuentas en participación conforme al cual se le cancelaba el 35% de las ganancias netas obtenidas por la actora, previa deducción del Impuesto al valor agregado y realizar un dos por ciento para gastos de administración, lo cual no fue demostrado, de allí que se tienen como ciertos los salarios alegados por la parte actora en su libelo de demanda.

    Corresponde ahora la determinación de los conceptos adeudados a la demandante, según fueron reclamados en el libelo de la demanda:

    Fecha de inicio de la relación de trabajo 20 de septiembre de 2009

    Fecha de terminación de la relación de trabajo 24 de marzo de 2014

    Tiempo de prestación efectiva de servicios 4 años 6 meses y 4 días

    Causa de terminación de la relación de trabajo Despido

    Salario básico devengado 3.550 Bs.

  8. - Prestación de antigüedad: Para el cálculo de la prestación de antigüedad, encuentra este Juzgado Superior que la relación de trabajo si bien comenzó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, finalizó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras del 7 de mayo de 2012, de allí que resultan aplicables al caso concreto sus disposiciones en cuanto a las prestaciones sociales, que anteriormente se denominaba prestación de antigüedad, y a la indemnización por despido.

    En cuanto a las prestaciones sociales, se encuentra que habiendo comenzado la relación de trabajo el 20 de septiembre de 2009 y finalizado el 24 de marzo de 2014, la demandante se hizo acreedor a la siguiente prestación de antigüedad y prestaciones sociales:

    Desde el 20 de septiembre de 2009, hasta el 6 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, que correspondían a la demandante, 45 días de salario integral por el primer año de servicios, y 60 días de salario integral, y 40 días por la fracción del último año, más 2 días adicionales por el segundo año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

    Luego, a partir del 7 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, el patrono deberá depositar cada trimestre en una cuenta del trabajador, como garantía del pago de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días de salario, calculados sobre el último salario. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

    En el caso de la demandante, por estar trabajando antes de la vigencia de Ley actual, conforme al artículo 108 de la Ley derogada se le hubo de haber depositado todos los meses, luego del tercer mes de servicio, una cantidad equivalente a 5 días de salario, a cuenta de la antigüedad laboral, y conforme al artículo 556.1 de la Ley vigente, dichos depósitos mensuales, efectuados cuando regía la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, formarán parte del depósito de garantía de la letra a) del artículo 142, antes referido.

    Al respecto, observa el Tribunal que en el presente caso, la demandante alegó que devengó los siguientes salarios durante el transcurso de la relación laboral, a saber:

    Período Salario reclamado Salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional

    Sep-Oct 2009 Bs.1250 Bs.959,08

    Nov- 2009 Bs.1550 Bs.959,08

    Dic-2009 Bs.1750 Bs.959,08

    En-2010 Bs.1350 Bs.959,08

    Febr- 2010 Bs.1250 Bs.959,08

    Mzo-2010 Bs.1250 Bs.1064,25

    Abr-2010 Bs.1250 Bs.1064,25

    My-Agt 2010 Bs.1550 Bs.1064,25

    Sep-2010 Bs.1550 Bs.1223,89

    Oct 2010 Bs.1950 Bs.1223,89

    Nov-2010 Bs.2100 Bs.1223,89

    Dic-2010 Bs.2200 Bs.1223,89

    En-Abr 2011 Bs.1550 Bs.1223,89

    My-Agt 2011 Bs.2250 Bs.1407,47

    Sept- Oct 2011 Bs.2250 Bs.1548,21

    Nov-2011 Bs.2800 Bs.1548,21

    Dic-2011 Bs.3250 Bs.1548,21

    En- Abr 2012 Bs.2500 Bs.1548,21

    My-Agt 2012 Bs.2500 Bs.1780,45

    Sept-2012 Bs.2500 Bs.2047,52

    Oct-2012 Bs.3200 Bs.2047,52

    Nov-2012 Bs.3500 Bs.2047,52

    Dic-2012 Bs.3900 Bs.2047,52

    En-Abr- 2013 Bs.2500 Bs.2047,52

    My-Agt 2013 Bs.3550 Bs.2457,02

    Sept-Oct-2013 Bs.3550 Bs.2702,73

    Nov-2013 Bs.4500 Bs.2702,73

    Dic-2013 Bs.5500 Bs.2702,73

    En-Mzo- 2014 Bs.3550 Bs.2702,73

    Se observa que estos salarios no fueron desvirtuados por la demandada, y que superan el salario mínimo decretado por el Ejecutivo, los cuales serán utilizados para verificar los conceptos reclamados.

    En consecuencia, le corresponde a la parte demandante por depósito en garantía de sus prestaciones sociales las siguientes cantidades, las cuales han sido calculadas teniendo en cuenta el salario diario devengado por la trabajadora, más las correspondientes alícuotas de utilidades, en base a utilidades de 30 días por año, y de bono vacacional, de acuerdo con la ley vigente para cada período:

    Período Salario mensual Salario diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral

    Total

    Del 20.09.09 al 20.10.09 1.250 41,67 3,47 1,74 46,88 0

    Del 20.10.09 al 20.11.09 1.250 41,67 3,47 1,74 46,88 0

    Del 20.11.09 al 20.12.09 1.550 51,67 4,3 2,15 58,12 0

    Ene-10 1.350 45,00 3,75 1,87 50,62 X 5 253,1

    Feb-10 1.250 41,67 3,47 1,74 46,88 X 5 234,4

    Mar-10 1.250 41,67 3,47 1,74 46,88 X 5 234,4

    Abr-10 1.250 41,67 3,47 1,74 46,88 X 5 234,4

    May-10 1.550 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Jun-10 1.550 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Jul-10 1.550 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Ago-10 1.550 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Sep-10 1.550 51,67 4,3 0,63 58,12 X 7 406,84

    Oct-10 1.950 65,00 5,42 2,71 73,13 X 5 365,65

    Nov-10 2.100 70,00 5,83 2,92 78,75 X 5 393,75

    Dic-10 2.200,00 73,33 6,11 3,05 82,49 X 5 412,45

    Ene-11 1.550,00 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Feb-11 1.550,00 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Mar-11 1.550,00 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    Abr-11 1.550,00 51,67 4,3 2,15 58,12 X 5 290,6

    May-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Jun-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Jul-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Ago-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Sep-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 9 750,33

    Oct-11 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Nov-11 2.800,00 93,33 7,78 3,89 105 X 5 525

    Dic-11 3.250,00 108,33 9,03 4,51 121,87 X 5 609,35

    Ene-12 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Feb-12 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Mar-12 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 421,85

    Abr-12 2.250,00 75,00 6,25 3,12 83,37 X 5 500,00

    Período Salario mensual Salario diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral 15 días trimestral

    May-12 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Jun-12 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Jul-12 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 X 15 1.046,10

    Ago-12 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Sep-12 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Oct-12 3.200,00 106,67 8,89 4,44 120 X 15+6 2.520,00

    Nov-12 3.500,00 116,67 9,72 4,86 131,25 0

    Dic-12 3.900,00 130 10,83 5,42 146,25 0

    Ene-13 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 1.046,01

    Feb-13 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Mar-13 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 0

    Abr-13 2.500,00 83,33 6,94 3,47 93,74 1.406,61

    May-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    Jun-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    Jul-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 1.996,80

    Ago-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    Sep-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    Oct-13 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 X15+8 3.067,76

    Nov-13 4.500,00 150 12,5 6,25 168,75 0

    Dic-13 5.500,00 183,33 15,28 7,64 206,25 0

    Ene-14 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 1.996,80

    Feb-14 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    Mar-14 3.550,00 118,33 9,86 4,93 133,12 0

    1.996,80

    TOTAL: 23.699,35

    Total prestaciones sociales incluyendo los días adicionales bolívares 23 mil 699 con 35 /100 céntimos.

    Por aplicación del literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde a la demandante:

    150 días x Bs. 133,12 = Bs.19.968, 00

    Al aplicar al caso concreto el dispositivo establecido en el literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que le corresponderá recibir a la demandante por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, de donde resulta que, siendo mayor el total correspondiente a la garantía de prestaciones sociales que debió ser depositada, le corresponderá por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de bolívares 23 mil 699 con 35/100 céntimos.

  9. - En cuanto al concepto de indemnización por despido, observa el Tribunal que el artículo 92 de la Ley sustantiva laboral establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen, cuando el trabajador o trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

    En consecuencia, en el caso concreto, si el monto de las prestaciones sociales según el cálculo del artículo 142 monta a la cantidad de bolívares 23 mil 699 con 35/100 céntimos, le corresponde recibir una cantidad igual de bolívares 23 mil 699 con 35/100 céntimos, por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por el despido injustificado del cual fue objeto. Así se declara.

  10. - Vacaciones y bono vacacional vencido correspondiente a los períodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014: Alega la demandante en el escrito libelar, que le son adeudadas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, resulta oportuno hacer mención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia número 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia número 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

    Partiendo pues, del criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que le corresponde al demandante lo siguiente:

    Vacaciones:

    Desde el 20 de septiembre de 2009 al 20 de septiembre de 2010: 15 días

    Desde el 20 de septiembre de 2010 al 20 de septiembre de 2011: 16 días

    Desde el 20 de septiembre de 2011 al 20 de septiembre de 2012: 17 días

    Desde el 20 de septiembre de 2012 al 20 de septiembre de 2013: 18 días

    Desde el 20 de septiembre 2013 al 24 de marzo de 2014: 19 días/12 meses: 1,58 X 6 meses (fracción): 9,5 días

    Total 75,5 días X 118,33: 8.933,91

    Bono vacacional:

    En cuanto al concepto referido al bono vacacional, observa el Tribunal que la parte demandante lo reclama de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, reclama la aplicación de esta norma desde el inicio de la relación laboral, de manera retroactiva, lo cual es improcedente, siendo lo correcto aplicar desde el 20 de septiembre de 2009 al 6 de mayo de 2012 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir del 7 de mayo de 2012 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fecha en la cual entró en vigencia, resultando lo siguiente:

    Desde el 20 de septiembre de 2009 al 20 de septiembre de 2010: 7 días

    Desde el 20 de septiembre de 2010 al 20 de septiembre de 2011: 8 días

    Desde el 20 de septiembre de 2011 al 20 de septiembre de 2012: 15 días

    Desde el 20 de septiembre de 2012 al 20 de septiembre del 2013: 16 días

    Desde el 20 de septiembre de 2013 al 24 de marzo del 2014: 8,5 días

    54,5 días x Bs. 118,33 = Bs. 6.448,98

  11. - Utilidades vencidas y fraccionadas: Alega la actora que le corresponde por este concepto 30 días por cada año, y dado que la demandada no demostró que pagara una cantidad de días diferente a lo reclamado, aunado a que tampoco demostró el pago liberatorio de este concepto, le corresponde al demandante tomando en consideración que se declaró la existencia de la relación laboral entre las partes la procedencia de este concepto, calculado con base al salario devengado en cada período reclamado, resultando lo siguiente:

    Desde el 20 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009: 30/12: 2,5 X 3: 7,5 días a razón de Bs. 58,33 = Bs. 437,47

    Desde el 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010: 30 días a razón de Bs. 73,33 = Bs. 2.199,09

    Desde el 01 de enero de 2011 al 20 de diciembre de 2011:30 días a razón de Bs. 108,33= Bs. 3249,09

    Desde el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012: 30 días a razón de Bs. 130,00 = Bs. 3.900,00

    Desde el 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013: 30 días a razón de Bs. 183,33 = Bs.5.499, 99

    Desde el 01 de enero del 2014 al 24 de marzo de 2014: 30/12: 2,5X 2: 5 días a razón de Bs. 118,33: Bs. 591,65.

    Total: 15.877,29

    Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor de la demandante a la suma de bolívares 78 mil 658 con 88 céntimos

    No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se condena a la demanda a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período comprendido entre el 20 de septiembre de 2009 al 6 de mayo de 2012, de conformidad con la letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela; y desde el 7 de mayo de 2012 hasta el 24 de marzo de 2014, al promedio entre la tasa activa y la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. 3º) El perito hará sus cálculos determinando los intereses mes a mes tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

    Por cuanto la expresada cantidad de bolívares 78 mil 658 con 88 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada dentro de los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar a la trabajadora demandante, a ser cuantificados los intereses a través de una experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 24 de marzo de 2014, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, en base a la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, conforme lo previsto en los artículos 128 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    Se acuerda la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de bolívares 23 mil 699 con 35/100 céntimos por concepto de prestaciones sociales, que será calculada desde la fecha en que terminó la relación de trabajo el 24 de marzo de 2014, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme.

    Igualmente se acuerda la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 54 mil 959 con 53/100 céntimos correspondiente a los conceptos condenados a pagar de indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional, utilidades, calculada desde la fecha 10 de abril de 2014, oportunidad en la cual se produjo la notificación de la demandada hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme.

    La corrección monetaria, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la trabajadora.

    En ambos casos deberán excluirse de la corrección monetaria, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales.

    En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

    En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

    Se impone, en consecuencia, la estimacióndel recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha cinco (05) de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo. 2) CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.A.M., en contra de la sociedad mercantil S.I.D.B.C.C. C. A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de bolívares 78 mil 658 con 88 / 100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, más los intereses de las prestaciones sociales, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados mediante experticia complementaria del fallo. 3) REVOCA el fallo apelado. 4) Se condena en las costas del proceso a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5) No hay condenatoria en costas procesales en relación al recurso de apelación ejercido por la parte demandante.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    Dada en Maracaibo el veinticinco de mayo de dos mil quince. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Juez,

    L.S. (Fdo.)

    ____________________________

    M.A.U.H.

    (Fdo.)

    La Secretaria,

    _____________________________

    Á.F.

    Publicada en el mismo día de su fecha a las 08:38 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000076

    La Secretaria,

    L.S. (Fdo.)

    _____________________________

    Á.F.

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    PODER JUDICIAL

    JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

    Maracaibo, veinticinco (25) de mayo de dos mil quince

    205º y 156º

    ASUNTO: VP01-R-2015-000082

    Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada Á.F., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

    A.F.

    SECRETARIA

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