Sentencia nº 392 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 3 de Diciembre de 2001

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: C.O.V.

En el juicio por nulidad de remate seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, y posteriormente tramitado ante el Juzgado Quinto de igual grado, ahora con competencia además en lo Civil de la Circunscripción Judicial (hoy Área Metropolitana de Caracas), e intentado por la MASA DE ACREEDORES DE LA FALLIDA J.F. G.B. C.A.,representada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión A.D.S., G.B.D., O.L.F., M.F.S., F.G. y J.V.M., contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil BANCO EXTERIOR C.A. BANCO UNIVERSAL, patrocinada por los profesionales del derecho E.C., L.S.K., T.A.C.J., Susana de la P.R.R., Eglee C.P.R., M.J.R.B., E.M.G., O.P.A.M., J.P.S. y F.G.A.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de octubre de 1999, dictó: 1) Auto mediante el cual ordena, lo siguiente: “...con el objeto de ordenar la substanciación del presente procedimiento en el sentido de aplicar correctamente los efectos propios de esta singular especie de acumulación concursal, (...) acuerda compulsar copia certificada de la sentencia dictada en sede de casación en fecha 5 de agosto de 1998 y agregarla a cada uno de los respectivos expedientes. En tal virtud (sic) también se acuerda sentenciar en sede de reenvío cada causa por separado, publicando cada sentencia en el correspondiente expediente...”; 2) Sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso subjetivo procesal de apelación, con lugar la demanda y condenó a la demandada al pago de las costas procesales.

Contra las precitadas decisiones, la accionada anunció recurso de casación, y una vez admitido, fue formalizado. Hubo impugnación sin réplica.

Concluida la sustanciación del recurso, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo y lo hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO CONTRA AUTO DE FECHA 18 DE OCTUBRE DE 1999, MEDIANTE EL CUAL SE ORDENA LA EXPEDICIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS Y SE ACUERDA SENTENCIAR CADA CASO ACUMULADO POR SEPARADO

PUNTO PREVIO: Ante cualquiera otra consideración, la Sala estima conveniente decidir preliminarmente acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, en atención a que, de las actas que conforman este expediente, se puede apreciar que, a pesar de haber sido ejercidos dos recursos de casación, por diligencias separadas, uno contra el auto ya indicado y otro contra la sentencia, el Superior en fecha 18 de octubre de 1999, sólo se pronunció sobre la admisibilidad del recurso anunciado contra la sentencia, omitiendo todo pronunciamiento respecto al anunciado contra el auto.

Pues bien, correspondiéndole a esta Sala de Casación Civil, en última instancia la decisión sobre la admisibilidad del recurso de casación propuesto contra el precitado auto de fecha 18 de octubre de 1998, ya que de la suerte que corra, dependerá que se analice o no las denuncias formalizadas en su contra.

Para determinar la naturaleza del auto impugnado, la Sala pasa a examinar los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, contenido en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, y así decidir lo que en derecho corresponda a la pretensión de la demandada y para ello, se permite transcribir, el texto pertinente del mismo:

...La referida providencia acumulatoria produce el efecto de que el juicio de quiebra adquiera fuerza atrayente y los juicios relativos a las demandas de nulidad de remates adquirieron el efecto de causas atraídas, es decir, que los juicios atraídos no se acumularon entre sí, sino se acumularon al juicio universal de quiebra, conservando cada uno su independencia en lo que respecta a la relación procesal intrínseca de cada uno. Ese y no otro es el efecto que ha producido la referida providencia de fecha 13 de agosto de 1990.

Por virtud de la referida acumulación el Juzgado de la causa en fecha 26 de septiembre de 1990, dictó sentencias definitivas mediante las cuales declaró con lugar siete (7) de las nueve (9) demandas de nulidad que habían sido acumuladas al procedimiento de quiebra y en consecuencia condenó a los respectivos demandados a restituir al patrimonio de la fallida los bienes inmuebles que habían sido objeto de remate. Mediante las referidas sentencias definitivas, individualizadas en su formación cada una de ellas pero publicadas a través de un solo documento, se patentizó la acumulación comentada. Por virtud de dichas decisiones, contenidas en su solo (Sic) documento, fueron condenadas las siguientes empresas y personas: Banco Exterior, C.A. (Exp. 87-4154); empresa Banco Mercantil, C.A. (Exp. 87-4155); CAVAIN Sociedad Financiera, C.A. y Promociones S.J., C.A. (Exp. 87-4156); Sociedad Financiera Exterior, C.A. (Exp. 87-4157); Sociedad Financiera Provincial, S.A. (FINASA) e Inversiones Silone 7, C.A. (Exp. 87-4159); Sociedad Mercantil Anónima Banco Exterior de los Andes y España, S.A. –Extebandes-. (Exp. 87-4160); Banco Mercantil, C.A. y ciudadano Bengio Nahom (Exp. 87-4161).

Ahora bien, aun cuando el original del documento contentivo de las siete (7) sentencias a las que hemos hecho referencia se agregó al expediente de la quiebra, la formalidad de las publicaciones quedó satisfecha toda vez que en cada uno de los expedientes contentivos de cada una de las respectivas causas acumuladas, se agregó copia certificada de las decisiones.

En fecha 26 de abril de 1994 este mismo Tribunal, en aquel entonces a cargo del Dr. L.C., conociendo como Tribunal de alzada, produjo una sentencia que declaró procedentes las apelaciones formuladas en contra del fallo de fecha 26 de septiembre de 1990, sin embargo aun cuando dicha decisión abarcó todas las apelaciones sometidas a la consideración de esta alzada, lo cierto es que la misma no fue agregada en copia certificada a cada uno de los expedientes.

Igual trámite recibió la sentencia dictada en sede de casación en fecha 5 de agosto de 1998, mediante la cual se anuló el fallo dictado por este despacho en fecha 26 de abril de 1994, pues aun cuando irradió efectos para cada una de las causas acumuladas, lo cierto es que no agregó copia de dicho fallo a cada uno de dichos expediente (Sic).

Ahora bien (Sic) con el objeto de ordenar la substanciación del presente procedimiento en el sentido de aplicar correctamente los efectos propios de esta singular especie de acumulación concursal, este Tribunal acuerda compulsar copia certificada de la sentencia dictada en sede de casación en fecha 5 de agosto de 1998 y agregarla a cada uno de los respectivos expedientes. En tal virtud también se acuerda sentenciar en sede de reenvío cada causa por separado, publicando cada sentencia en el correspondiente expediente, pues, se reitera, si bien es cierto que los juicios están acumulados al procedimiento de quiebra no lo están entre sí. Así mismo, se ordena desglosar del presente expediente aquellos escritos de informes correspondientes a cada causa y compulsar los que sean comunes, así como el presente auto e incorporarlos a los respectivos expedientes. Desglósense los escritos con sus anexos, líbrense las copias certificadas ordenadas de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, e incorpórense en los expedientes respectivos....

De la lectura atenta del texto transcrito, que conforma el auto impugnado en casación, se puede comprobar, claramente, que el ad quem, sin proveer sobre el litigio planteado, intervino para ordenar la forma en que se procedería a dictar sentencia en todas las causas que se acumularon, ordenando compulsar copias certificadas para cada caso a resolver y desglosar de los expedientes los escritos pertinentes a cada caso. Por tanto, el Juez se pronunció para ordenar el proceso sin extenderse al fondo de la controversia o parte de élla.

La naturaleza de este tipo de acto judicial, ha sido enmarcada por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en “autos de sustanciación o de mero trámite o de ordenamiento procesal”, mediante los cuales no se persigue resolver algún asunto de la controversia, sino regular o dirigir el proceso. En este sentido, dichos autos no están sujetos al recurso subjetivo procesal de apelación, conforme se desprende del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y, mutatis mutandi, al no ser pertinente el recurso ordinario de apelación, mucho menos lo será el extraordinario de casación.

Al respecto, sobre la naturaleza de los autos de sustanciación o de mero trámite, asi como la inadmisibilidad del recurso de casación ejercido contra ellos, esta Sala, entre otros, en auto N° 61, de fecha 8 de abril de 1999, caso Inversiones Montello C.A. y otra contra Inversiones Luger C.A., expediente 99-013, ha expuesto:

...Al respecto esta Sala, en infinidad de fallos, ha establecido lo siguiente:

‘Los llamados autos de sustanciación o de mero trámite, según el pacífico criterio de la jurisprudencia, no están sujetos a apelación; se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso y por ello, no causan lesión o gravamen de carácter material o jurídico a las partes al no decidir puntos de controversia’. (Sent. De fecha 24 de octubre de 1987)’.

‘A mayor abundamiento, cabe destacar lo establecido por la doctrina en lo que respecta a los autos de mero trámite, en la cual se ha expresado’.

‘...lo que caracteriza a estos autos de sustanciación es que pertenecen al impuso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento, ni de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por la Ley al Juez para la dirección y sustanciación del proceso y por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio, de oficio por el Juez o a solicitud de parte’. (Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código de 1987, volumen II, págs. 434-435)’.

‘En base a esta doctrina se reitera, una vez más, el criterio de la Sala en el sentido de que si los autos de mera sustanciación o de mero trámite no son susceptibles de apelación tampoco procede contra ellos el recurso de casación’.

Aplicando la doctrina transcrita al caso de especie, se concluye que la decisión que fijó el lapso para sentenciar, es una providencia que no tiene casación, por cuanto, ni resuelve puntos determinantes del proceso ni del fondo; en otras palabras, es un auto de sustanciación tendiente a dirigir el proceso, facultad que le compete al Juez en ejecución de su función tutelar de resguardar el debido proceso. Así se declara....

Aplicando la jurisprudencia transcrita al sub judice, es concluyente señalar que al no estar subsumido dentro de los supuestos del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, el auto de fecha 18 de octubre de 1999, anteriormente transcrito y comentado mediante el cual se ordenó la expedición de copias certificadas y se estableció la forma para proceder a dictar las sentencias definitivas, la inadmisibilidad del mismo es indefectible declararla tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Asi se decide.

Por dicha irregularidad procesal, esta Sala llama la atención a la Alzada, por cuanto teniendo competencia funcional para admitir o no los recursos de casación anunciados contra sus decisiones, como lo prevé el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil omitió pronunciamiento contra uno de ellos.

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 18 DE OCTUBRE DE 1999, POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARÓ CON LUGAR LA DEMANDA DE NULIDAD DE REMATE

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

El formalizante delata su única denuncia por infracción de ley, en los siguientes términos:

...1. Sentencia Contra la cual se Recurre

El presente Recurso de Casación se ha anunciado y ahora se formaliza contra la sentencia dictada por vía de reenvío por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el día 18 de octubre de 1999, la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de remate que incoara la Masa de Acreedores de la Fallida J.F. G.B., C.A., en contra de mi representado el BANCO EXTERIOR, C.A.

2.- Normas Legales que se Denuncian como Infringidas.

A.- Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, formalmente denuncio como infringido el artículo 946 del Código de Comercio, específicamente en su único aparte, por haber incurrido el Juez de la recurrida en el vicio aplicación falsa de dicha norma jurídica.

B.- Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (Sic) y apoyado en lo dispuesto por el artículo 320 ejusdem, denunció (Sic) por parte del Juez de la recurrida, la falta de aplicación del artículo 1.864 del Código Civil (Sic) el cual excluye los bienes hipotecarios de la prenda común de los acreedores e igualmente, lo dispuesto en el artículo 964 del Código de Comercio, el cual nos señala de manera precisa que la liquidación por los acreedores no obsta a los acreedores hipotecarios, para usar sus derechos ante el Tribunal de la quiebra y perseguir las cosas gravadas las cuales no son disponibles por el liquidador.

Fundamentación de la Decision (Sic) Recurrida.

El Juez de la recurrida, señala en la parte motiva de su sentencia, lo siguiente:

‘...Ahora bien, el punto medular de la pretensión que se examina, radica en determinar si es admisible que los acreedores hipotecarios, o algún otro, puedan a espaldas de la masa de acreedores y después de practicada la ocupación judicial de los bienes de la fallida, realizar ejecuciones individuales de bienes ya ocupados; este Juzgado debe concluir en la negativa de tal posibilidad. Si bien las ejecuciones particulares que se puedan seguir contra la fallida no se han de acumular al juicio de quiebra hasta que ésta no sea declarada, quedan supeditadas a las resultas del mismo, pues en tal caso de tal declaratoria de quiebra, todos los acreedores deben concurrir a la formación de la masa. Ello sin menoscabo de las preferencias o privilegios particulares de algunos acreedores con respecto a otros, lo que cuidadosamente ha sido regulado por la propia ley sustantiva y se respeten en consecuencia tanto el derecho de persecución como las demás ventajas derivadas de la naturaleza del crédito’.

Más adelante en el mismo fallo señala: ‘...Como ha quedado expuesto a lo largo de la presente decisión, este Juzgado Superior, es del criterio que los efectos de la medida de la ocupación judicial, conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 946 del Código de Comercio son absolutos. En efecto, la naturaleza concursal y universal del juicio de quiebra, una vez que se han declarado en tal estado a un comerciante, responde a una necesidad de orden social de que ante tal evento puedan todos los acreedores acceder proporcionalmente y con sujeción a la naturaleza de su crédito al patrimonio de la fallida, sin desigualdades ni ventajas distintas a las reconocidas por la propia ley.

Por ello (Sic), una vez practicada la medida de ocupación judicial, no puede realizarse, salvo disposición expresa de la ley, ejecuciones particulares, pues los bienes del deudor quedan en suspenso hasta tanto se determine definitivamente el estado de quiebra del mismo, en cuyo caso, tal como se ha dicho, se acumulan todos los juicios al juicio de quiebra a los fines de la calificación de los créditos y posterior liquidación de la fallida.

En este sentido, este Juzgado considera contrario a derecho que después de practicada una medida de ocupación judicial sobre el lote de terreno que a su vez servía de garantía hipotecaria para la parte demandada, pudiera éste ser objeto de un remate judicial, el que por mandato del único aparte del artículo 946 del Código de Comercio (Sic) es nulo...’. (Fin de la cita).

a.- Caso concreto.

Tal como se señala en la sentencia objeto del presente recurso, el juicio versa sobre la demanda que por nulidad de remate intentara la Masas de Acreedores de la Fallida J.F. G.B., C.A., contra mi representado el Banco Exterior, C.A..

El acto de remate, objeto de la impugnación, se derivó de un procedimiento de ejecución de una hipoteca convencional de primer grado, constituida por la fallida a favor de mi representado, en fecha 29 de junio de 1982.

b. Cronología de los hechos.

En fecha 1º de agosto de 1985, un grupo de acreedores de la fallida J.F. G.B., C.A., demandó la quiebra de dicha empresa, cuyo libelo fue admitido en esa misma fecha y posteriormente el día 20 de noviembre de 1985, se decretó la ocupación judicial de los bienes del demandado.

En fecha 6 de febrero de 1986 el BANCO EXTERIOR, C.A., solicitó la ejecución de la hipoteca que había sido constituida en fecha 29 de junio de 1982, por la fallida sobre un lote de terreno de su propiedad. Dicho procedimiento culminó el día 12 de mayo de 1986, mediante remate del bien inmueble hipotecario, el cual fue adjudicado a mi representado.

Posteriormente, el día 30 de junio de 1986, el Juzgado que conocía de la demanda de quiebra intentada contra la nombrada empresa J.F. G.B., C.A., declaró la quiebra y estableció como época de la cesación de pagos el día 11 de diciembre de 1984.

Como puede observarse, se trata de un crédito garantizado con hipoteca de primer grado sobre un bien inmueble, el cual fue contraído con anterioridad a la fecha de casación de pagos de la fallida y una vez insoluto, se demandó la ejecución de la garantía, concluyendo el procedimiento correspondiente, mediante acto de remate efectuando con anterioridad a la declaratoria de quiebra de la fallida (Sic)

Aplicación Falsa de la Ley.

Tal como se señaló previamente, se ha denunciado con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, como infringido el artículo 946 del Código de Comercio, específicamente en su único aparte, por haber incurrido el Juez de la recurrida en el vicio de aplicación falsa de dicha norma jurídica. En efecto, resulta por demás evidente que la citada norma legal fue aplicada a una situación de hecho que no es la contemplada en ella (Sic). Es decir, no existe ninguna coincidencia entre la hipótesis abstractamente considerada en la norma y la hipótesis concreta sometida al conocimiento del Tribunal.

La recurrida al aplicar el referido artículo 946 del Código de Comercio, en su único aparte, al caso de autos, desconoció totalmente la autonomía de que gozan los créditos hipotecarios en situaciones concursales. El autos, E.L.D.. En su obra “Los Créditos Hipotecarios”, pags. (Sic) 1 y ss., señala: ‘...La independencia del crédito hipotecario se manifiesta con un perfil muy definido ante las situaciones de insolvencia del deudor. En las situaciones concursales, la autonomía del crédito se puede apreciar en dos momentos diferentes. En un primer momento, durante la fase de ejecución de la hipoteca, cuando se ha iniciado la realización del crédito y la declaración del concurso o de quiebra se produce como un acontecimiento posterior a la infracción del procedimiento judicial....’.

En nuestra legislación, existen una serie de normas que nos indican que los bienes inmuebles sobre los cuales se ha constituido una garantía hipotecaria, hasta concurrencia del monto garantizado no forman parte de la garantía común a todos los acreedores, es decir, están excluidos de la masa. En tal sentido, tenemos que el artículo 905 del Código de Comercio, aplicado en materia de atraso, señala, lo siguientes: ‘...Durante el tiempo fijado para la liquidación amigable se suspenderá toda ejecución contra el deudor y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella (Sic) provenga de hechos posteriores a la concesión de la liquidación amigable’. Esta norma jurídica, en su único aparte, contiene una excepción a dicho principio, cuando establece: ‘...Pero esta (Sic) no producirá efecto respecto de las acreencias fiscales o municipales por causa de contribuciones, ni con relación a los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios o de otra manera privilegiados’. Por otra parte, encontramos el artículo 944 del Código de Comercio, el cual dispone: ‘...Desde el día en que se declare la quiebra dejarán de correr los intereses, solo (Sic) respecto de la masa, sobre toda acreencia no garantizada con privilegio, prenda o hipoteca. Los intereses de las acreencias garantizadas no podrán cobrarse sino del producto de los objetos afectos al privilegio, a la prenda o a la hipoteca...’.

Como podrá observarse, de las normas señaladas se puede establecer claramente que la situación de los créditos no garantizados con hipoteca tienen un tratamiento legal especial, respecto de los créditos garantizados, en consecuencia, el pretender, como lo hizo el Juez de la recurrida aplicar al presente caso, la norma contenida en el único aparte del artículo 946 del Código de Comercio, el cual remite al artículo 932 ejusdem, no es posible jurídicamente, ya que, al hacerlo el Juzgador no tomó en consideración dos aspectos fundamentales perfectamente delineados en la presente causa: 1. Se trata de la ejecución de un bien inmueble sobre el cual existía una hipoteca convencional de primer grado y por tanto, hasta concurrencia del monto de la garantía estaba excluido de la prenda común del resto de los acreedores. 2. Para el momento en el cual tuvo lugar el acto de remate, la fallida aún no había sido declarada en quiebra y por tanto el procedimiento de ejecución de hipoteca, ni siquiera era acumulable al juicio universal de la quiebra. En consecuencia, pretender aplicar de manera aislada, como hizo la recurrida, el aparte único del artículo 946 del Código de Comercio (Sic) para declarar la nulidad del acto de remate con anterioridad a la declaratoria de la quiebra y proveniente de un crédito anterior a la fecha de la casación de pagos, solo (Sic) porque existía una medida precautelar de ocupación judicial, constituye indudablemente un caso de aplicación falsa de dicha norma, ya que, resulta evidente que no existe ningún tipo de similidad entre la hipótesis contenida en la norma y la hipótesis concreta sometida al conocimiento del Tribunal y así solicito sea declarado.

Falta de Aplicación de la Ley

Se ha denunciado con fundamento en el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil (Sic) y apoyado en el artículo 320 ejusdem, la falta de aplicación por el Juez de la recurrida, de los (Sic) dispuesto por el artículo 1.864 del Código Civil, el cual excluye a los bienes hipotecados por el deudor de la prenda común de los acreedores, e igualmente, lo señalado por el artículo 964 del Código de Comercio, el cual autoriza a los acreedores hipotecarios, prendarios o de algún modo privilegiados, para usar sus derechos aún ante el Tribunal de la quiebra, si esta (Sic) hubiera sido declarada y perseguir la cosa gravada de la cual no puede disponer el liquidador. En efecto, establecido y reconocido por la recurrida que el acto de remate anulado fue producto de la ejecución de una garantía hipotecaria, ha debido aplicar las normas arriba señaladas (1864 (Sic) del Código Civil y 964 del Código de Comercio), aún cuando no se había declarado la quiebra, hecho que favorece más aún la condición de mi representado y declarar sin lugar la acción de nulidad intentada; lo cual solicito sea corregido por este Alto (Sic) tribunal....

Para decidir, la Sala observa:

En el caso bajo decisión, el recurrente formula conjuntamente dos denuncias con sendas fundamentaciones; por una parte, la supuesta aplicación falsa del artículo 946 del Código de Comercio, y por la otra, la falta de aplicación del artículo 964 eiusdem y del 1.864 del Código Civil.

Si bien la Sala ha considerado prudente, y asi lo ha recomendado a los abogados en ejercicio de su profesión, facultados para actuar ante este Tribunal, formular las denuncias por separado, cuando se delatan infracciones de normas por diferentes motivos, también ha mantenido que, en estos casos, será posible entrar a decidirlas cuando pueda individualizar las fundamentaciones que sostenga a cada denuncia. Por tanto, como se evidencia de la transcripción de la denuncia en estudio, la Sala observa, que la fundamentación de la denuncia por falsa aplicación del artículo 946 del Código de Comercio, está individualizada, razón por la cual, mas adelante procederá esta Sala a analizarla.

Sin embargo, respecto a la denuncia por falta de aplicación de Ley, no encuentra esta Sala la fundamentación clara y pertinente dirigida a sostener el porqué y las razones que demuestren la aplicabilidad de los artículos 964 del Código de Comercio y 1.864 del Código Civil, limitándose a exponer el contenido de dichas normas y a sugerir que debieron haber sido aplicadas por el ad quem. En consecuencia, esta Sala desecha esta parte de la denuncia por no llenar los extremos del ordinal 4º del artículo 317 del Código del Procedimiento Civil.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia de falsa aplicación del artículo 946 del Código de Comercio, de la lectura se repite de la fundamentación de la misma, antes transcrita, se evidencia la intención del recurrente de señalar que el acto de remate ejecutado sobre un bien del fallido, no coincide con la hipótesis abstractamente considerada por el único aparte del referido artículo 946, por lo que, -según su decir-, al aplicarlo falsamente al caso bajo examen, la recurrida giró en contra de su derecho de persecución y preferencia que tiene como acreedor hipotecario.

El mentado único aparte, del artículo 946 del Código de Comercio, es del tenor siguiente:

...Todos los actos ejecutados en contradicción a las medidas dictadas en virtud del artículo 932 son nulos y de ningún efecto respecto a los acreedores del concurso

Este artículo, en su parte transcrita, hace referencia a la nulidad de aquellos actos ejecutados contra la medida de aseguramiento a que se refiere el artículo 932 del Código de Comercio; esto quiere decir, dictada por el tribunal de la quiebra una medida preventiva de ocupación sobre todos los bienes del fallido, no podrá atentarse contra ninguno de los bienes ocupados, so pena de nulidad.

En el sub iudice, demandada la quiebra de la empresa J.F. G.B. C.A., el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 1985, decretó la ocupación judicial sobre todos los bienes de la referida empresa, de conformidad con el artículo 932 del Código de Comercio. Posteriormente, durante la etapa comprendida entre la cesación de pagos y la declaratoria de quiebra, denominada por la doctrina “período sospechoso”, se constata que fue solicitada, ante el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia de la misma Circunscripción Judicial, la ejecución de hipoteca constituida sobre un lote de terreno propiedad de la fallida y sobre el cual pesaba la referida ocupación judicial, lo cual dió por resultado el remate judicial de dicho inmueble.

Vista la ocurrencia del referido remate judicial, la masa de acreedores de la fallida intentó la nulidad de dicho acto judicial, ejecutado contra un bien del fallido ocupado judicialmente, de conformidad con el referido único aparte del artículo 946 eiusdem.

Sobre el particular, el ad quem, expresó, lo siguiente:

...Alega la parte demandada que la pretensión principal de la actora pretende desconocer el derecho de persecución y de preferencia de los acreedores hipotecarios, siendo que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no se ordena la notificación del depositario, y que la acumulación del mismo al juicio universal de quiebra se realiza después de declarada definitivamente ésta. Sobre esta defensa, este Juzgado considera que en modo alguno la pretensión principal de la parte actora busca desconocer el derecho de persecución o las preferencias de que gozan los acreedores hipotecarios, por el contrario, expresamente lo reconoce y aspira que por defecto de la declaratoria de nulidad del referido acto de remate se restablezca la garantía hipotecaria de la que la demandada era titular.

Ahora bien, el punto medular de la pretensión que se examina, radica en determinar si es admisible que los acreedores hipotecarios, o algún otro, puedan a espaldas de la masa de acreedores y después de practicada la ocupación judicial de los bienes de la fallida, realizar ejecuciones individuales de bienes ya ocupados; este Juzgado debe concluir en la negativa de tal posibilidad. Si bien las ejecuciones particulares que se puedan seguir contra la fallida no se han de acumular al juicio de quiebra hasta que ésta no sea declarada, quedan supeditadas a las resulta del mismo, pues en caso de tal declaratoria de quiebra, todos los acreedores debe concurrir a la formación de la masa. Ello, sin menoscabo de las preferencias o privilegios particulares de algunos acreedores con respecto a otros, lo que cuidadosamente ha sido regulado por la propia ley sustantiva y se respetan en consecuencia tanto el derecho de persecución como las demás ventajas derivadas de la naturaleza del crédito....

(...OMISSISS...)

...La parte actora ha demandado la nulidad de un acto de remate efectuado sobre un inmueble propiedad de la fallida para entonces, después que sobre el mismo se había practicado una medida de ocupación judicial por efecto de un procedimiento de quiebra. Como ha quedado expuesto a lo largo de la presente decisión, este Juzgado Superior es del criterio que los efectos de la medida de ocupación judicial, conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 946 del Código de Comercio son absolutos. En efecto, la naturaleza concursal y universal del juicio de quiebra, una vez que se ha declarado en tal estado a un comerciante, responde a una necesidad de orden social de que ante tal evento puedan todos los acreedores acceder proporcionalmente y con sujeción a la naturaleza de su crédito al patrimonio de la fallida, sin desigualdades ni ventajas distintas a las reconocidas por la propia ley.

Por ello, una vez practicada la medida de ocupación judicial, no puede realizarse, salvo disposición expresa de la ley, ejecuciones particulares, pues los bienes del deudor quedan en suspenso hasta tanto se determine definitivamente el estado de quiebra del mismo, en cuyo caso, tal como se ha dicho, se acumulan todos los juicios al juicio de quiebra a los fines de la calificación de los créditos y posterior liquidación de la fallida.

En este sentido, este Juzgado considera contrario a derecho que después de practicada una medida de ocupación judicial sobre el lote de terreno que a su vez servía de garantía hipotecaria para la parte demandada, pudiere éste ser objeto de un remate judicial, el que por mandato expreso del único aparte del artículo 946 del Código de Comercio es nulo....

Pues bien, ante tal pronunciamiento, pretende la recurrente desvirtuar el alcance que, del referido artículo 946 del Código de Procedimiento Civil, da el ad quem, en relación a que cualquier acto que atente contra la medida preventiva de ocupación judicial podrá anularse a solicitud del interesado, en el caso, la masa de acreedores de la fallida.

Este único aparte de la norma analizada, no hace una puntualización ni limitación de los actos que podrán anularse; por el contrario, se refiere a cualquier acto ejecutado por cualquiera en, como requisito único, contradicción a las medidas dictadas en virtud del artículo 932 del Código de Comercio.

La institución jurídica de la quiebra, como fenómeno nunca deseado en el comercio, persigue la regulación de los derechos derivados de la cesación de pagos del comerciante, procurando, en todo caso, el justo y máximo cumplimiento de las deudas del fallido en relación con sus acreedores. Es en este sentido que, la primera medida a tomar por el juez de la quiebra, es la agrupación y aseguramiento de todos los bienes del fallido para que, una vez declarada la quiebra, se proceda a la liquidación de los mismos y repartición proporcional entre los acreedores.

Por ello, y hasta tanto no se declare la quiebra, oportunidad en que la medida preventiva de ocupación judicial a que hace referencia el artículo 932 del Código de Comercio, se transforme en definitiva, de conformidad con el artículo 937 eiusdem, todos los actos ejecutados, ya sean del fallido, de terceras personas u otros actos judiciales, en contradicción a dicha medida preventiva, será nula, en protección a la totalidad de la masa de acreedores, quienes se verían afectados por aquellas acciones individuales, tendientes a desplazar el activo del fallido, fuera de los haberes de la mentada masa de acreedores.

En este sentido se ha pronunciado este M.T. en la sentencia de fecha 27 de enero de 1966, sentencia Nº 9, caso E.C. contra F.B. y otro, al exponer:

...Siendo así, mal puede pretenderse error en la interpretación de la recurrida al declarar nulo, y sin efecto contra los acreedores, el acto de remate efectuado después de decretada y ejecutada la ocupación judicial preventiva, prevista en el artículo 932 del Código de Comercio, medida ésta la más importante prevista en la citada disposición, la cual se ejecuta dentro de la autenticidad que le da la constitución del Tribunal que la practica y con la debida publicidad similar a la que se acuerda para la sentencia declaratoria de quiebra. Tanto más si se tiene en cuenta que la universalidad del procedimiento de quiebra persigue en todos sus aspectos el destino de todo el patrimonio del fallido, satisfacer igualitariamente sus deudas, sin otro que los privilegios legítimos que puedan amparar o garantizar a determinados acreedores. No se niega que los bienes lleguen a la ocupación judicial con todas las cargas que tengan, pero exceder ese concepto a que las ejecuciones en curso puedan seguir sin ninguna limitación después de estar vigente la ocupación judicial, por el simple hecho de que los actos de ejecución sean actos de jurisdicción, es destruir el principio expuesto y dejar sin efecto la medida protectora de la masa acreedores contemplada en el artículo 932 y en el aparte del artículo 946 citados, en beneficio del más artero, de quien se de más prisa....

Entonces, la ejecución del remate, tal como lo consideró el ad quem, es nulo porque versa sobre un bien ocupado judicialmente, durante el proceso de quiebra que se le sigue al propietario de dicho bien, siendo, en consecuencia, acertada la fundamentación utilizada por la recurrida.

Lo anterior no destruye el derecho del acreedor hipotecario de persecución y privilegio; por el contrario, la legislación concursal prevé en el artículo 964 del Código de Comercio, la protección de estos derechos al limitar en la etapa de la liquidación de los bienes del fallido el derecho de los acreedores quirografarios e hipotecarios. Decretada la quiebra del fallido, y llegada la oportunidad de liquidación, el acreedor hipotecario podrá hacer valer su privilegio sobre el resto de la masa de acreedores que conforma la liquidación. Inclusive los acreedores hipotecarios podrán participar en las asambleas o junta general sin que éllo signifique renuncia de su privilegio, tal como lo destaca O.P.T., en su obra “La Quiebra según el Código de Comercio Venezolano”, Editorial Sucre C.A., Caracas 1983, pág 257, al expresar:

...En esta asamblea o junta general los acreedores hipotecarios, prendarios o de otro modo privilegiados pueden tomar parte y votar, pues nuestra ley mercantil no hace ninguna distinción y estos acreedores tienen tanto interés como los acreedores quirografarios en que todo se desarrolle regularmente y con vista a los mejores intereses de todos. Por el hecho de su presencia y su voto en esta junta general estos acreedores no pierden sus garantías, pues el artículo 964 estatuye....

Por otro lado, existe en el derecho concursal una prohibición de intentar demandas individuales contra los bienes de la fallida que aplica a todos los acreedores de la masa; sin embargo existen excepciones subjetivas que excluyen de esta prohibición, entre otros, a los acreedores hipotecarios. Por tanto, este tipo de acreedores privilegiados especiales sí pueden ejercer acciones individuales tendentes a ejecutar sus derechos. Pero, tal como lo afirma el autor ut supra citado (ob. cit. pág. 356), “Para todos los acreedores que pueden ejercer demandas individuales, la acción debe ser intentada contra el síndico después de la sentencia que declara la quiebra...”. (Lo resaltado de la Sala).

Es decir, la acción individual para hacer valer la acreencia con el remate de un bien inmueble hipotecado de la fallida, podrá ser intentada, en todo caso, después de la declaratoria de la quiebra y no durante el “período sospechoso”, como ocurrió en el caso bajo análisis.

Además, la ocupación judicial preventiva, acordada con anterioridad a una acción de ejecución de hipoteca debe prevalecer a ésta última y, en consecuencia, la improcedencia del remate parece obvia por existir una medida judicial previa que prohíbe cualquier tipo de gravamen, enajenación o traslado de la propiedad. Por éllo se deberá esperar a que se declare la quiebra, para que sea ante el Síndico que se intente la acción individual, único responsable y representante de la masa de acreedores y quien debe garantizar la sanidad del patrimonio concursal.

El “período sospechoso” es aquél que precede la declaratoria definitiva de la quiebra y que, dado la demora normal que tiene ese procedimiento concursal, busca asegurar de manera preventiva todo el patrimonio de la fallida, con el cual se podría responder a las deudas de la misma; por ello su intangibilidad e inalterabilidad son necesarias hasta tanto se decida la quiebra.

El Legislador para proteger éstos principios, producidos mediante el aseguramiento judicial, estatuyó un régimen amplio de nulidad (arts. 945, 946 y 947 del Código de Comercio), contra cualquier actuación o acto del fallido o de cualquier acto emanado de cualquier persona o autoridad, tendente a desvirtuar el mentado aseguramiento judicial, sin distinguir la naturaleza de la deuda o la calificación de la misma.

Consiente, por otro lado, de la existencia de acreencias privilegiadas, como la hipotecaria, que evidentemente separan a los acreedores hipotecarios del resto de la masa, consintió la facultad de que aquéllos puedan intentar acciones individuales, pero, tal como se estableció antes, después que la quiebra es declarada o no.

Debemos pensar, por ejemplo, que el valor del bien sobre el cual se constituyó la garantía hipotecaria supere la acreencia, lo que nos señala que el mismo no deja de pertenecer a la masa patrimonial de la fallida, y toda liquidación deberá ejecutarse no directamente contra el fallido, sino contra el Síndico después de declarada la quiebra, quien velará por la distribución correcta del valor liquidado, previa conformidad legal de la deuda, pagando al acreedor hipotecario, y el resto reincorporándolo a los haberes de la fallida.

Por otra parte, dada la función pedagógica que debe también cumplir este Tribunal Supremo de Justicia y verificándose que la acción de autos, así como la desestimación de esta denuncia, permiten la declaratoria de nulidad de remate judicial de un inmueble previamente acordado en otro juicio, lo que sería contrario al espíritu, propósito y razón del artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente prohíbe tal nulidad, se observa que este precepto es nuevo en la Ley Adjetiva Civil de 1987 y, al ser una norma sustantiva, a pesar de estar reseñada en el referido texto procesal, su aplicación no será pertinente en aquellos casos cuyos hechos sean anteriores a su vigencia.

En el sub iudice, el remate, cuya nulidad fue propuesta por los acreedores de la fallida, se acordó el 12 de mayo de 1986, es decir, con anterioridad a la promulgación del Código de Procedimiento Civil de 1987, lo que conlleva a no aplicar el mentado artículo 584 al caso particular de autos.

También vale resaltar, que este punto de la aplicabilidad del artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, fue tratado por la sentencia recurrida en los mismos términos en que se expone aquí, para resolver la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem; asunto que no fue denunciado por la recurrente en casación, por lo que esta Sala debe pasar por lo establecido en la instancia.

La recurrida, en consecuencia, no aplicó falsamente el artículo 946 eiusdem en su infine ya que, existiendo ocupación judicial sobre bienes de la fallida, contra éllos no podía ejecutarse ningún acto tendiente a desplazarlos de la masa de acreedores, hasta tanto no se decida sobre la quiebra y se proceda a su liquidación. Razón por la cual, esta Sala declara improcedente la presente denuncia y, por vía de consecuencia, sin lugar el recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En fuerza de los razonamientos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) INADMISIBLE el recurso de casación anunciado contra el auto de fecha 18 de octubre de 1999, dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, plenamente identificado en la motiva de este fallo; 2) SIN LUGAR el recurso de casación ejercido contra la sentencia definitiva emanada del precitado Juzgado Superior, de fecha 18 de octubre de 1999.

Vista la precedente declaratoria, se le impone las costas del recurso al recurrente, conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente directamente al Tribunal de la causa, Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda (hoy del Área Metropolitana de Caracas) y hágase la respectiva participación al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo pautado en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la sala de casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil uno. Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

_________________________

FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente-Ponente,

___________________________

CARLOS O.V.

Magistrado,

________________________

A.R.J.

La Secretaria,

_________________________

A.P.A.

Exp. 00-052 AA20-C-2000-000012

El Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Carlos Oberto Vélez y Antonio Ramírez Jiménez, en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede, en la que se declaró la nulidad del remate en el juicio seguido por la Masa de Acreedores de la Fallida J.F. G.B., C.A. contra Banco Exterior, C.A. Banco Universal, por las razones que a continuación se expresan:

El procedimiento concursal de la quiebra, como es reconocido en abundante doctrina, persigue la satisfacción colectiva y en igualdad de condiciones, de todos los acreedores de un comerciante que ha cesado en sus pagos, mediante la liquidación de todo su patrimonio, salvo las causas legítimas de preferencia. Así, el artículo 1.864 del Código Civil dispone que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no hay causas legítimas de preferencia (privilegios e hipotecas). De este modo, el principio de igualdad de trato de todos los acreedores durante el proceso de quiebra (par conditio creditorum), no rige en la especial situación de los acreedores hipotecarios o de los privilegiados, pues ellos adquieren un derecho de persecución individual de los bienes sobre los que pesan tales garantías, y por tanto no están obligados a aportarlos a la masa activa.

Si el objeto de la quiebra es, en efecto, repartir las pérdidas entre los acreedores en igual medida, debe aceptarse entonces, como enseña la autorizada opinión de S.S., que “…los acreedores preferenciales sólo eventualmente participan en estas perdidas (en cuanto el bien gravado no sea suficiente para garantizar el crédito); y por tanto cabe pensar que puede ser dejado a ellos el cuidado de realizar su garantía”. (“Instituciones del Derecho de Quiebra”; Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951; pág. 200). En ello coincide también el autor O.P.T., al expresar que “Al contrario, los acreedores que tengan un privilegio especial no están obligados a la calificación cuando se limitan a perseguir la realización de su garantía que le está especialmente afectada... los acreedores hipotecarios o con privilegio especial tienen interés en someterse a la calificación de sus acreencias para que esa calificación pueda permitirles tomar de la masa quirografaria un dividendo por todo lo que no sea cubierto por su garantía”. (“La Quiebra según el Código de Comercio Venezolano”; Editorial Sucre, Caracas, 1983; pág. 367).

La anotada excepción a la expresada regla de la par conditio creditorum, que rige como principio general en nuestro sistema de derecho, queda confirmada por varias disposiciones reguladoras del proceso de quiebra, contenidas en el Código de Comercio. A modo de ejemplo, puede citarse la estatuida en el artículo 944, conforme a la cual “Desde el día en que se declare la quiebra dejarán de correr intereses, sólo respecto de los acreedores de la masa, sobre toda acreencia no garantizada con privilegio, prenda o hipoteca. Los intereses de las acreencias garantizadas no podrán cobrarse sino del producto de los objetos afectos al privilegio, a la prenda o a la hipoteca”; la del artículo 964, según la cual “La liquidación por los acreedores no obsta a los acreedores hipotecarios, prendarios o de otro modo privilegiados, para usar de sus derechos ante el Tribunal de la quiebra y perseguir las cosas gravadas de que no podrá disponer el liquidador”; y la del tercer párrafo del artículo 1.011, a cuyo tenor “Los acreedores privilegiados e hipotecarios pueden concurrir a la junta, pero no tienen voto en la deliberación por los créditos privilegiados e hipotecarios, a menos que renuncien al derecho de prelación, y se entenderá efectuada la renuncia por el hecho de dar su voto”. (Cursivas y negritas del Magistrado disidente).

La doctrina foránea y nacional es unánime al respecto, y al efecto puede citarse a J.G., quien expresa:

...deben.... ser excluidos de la masa todos aquellos otros acreedores que por tener derecho a satisfacer su crédito con una cosa determinada del deudor, en caso de insolvencia de éste no entran en conflicto con los demás acreedores, que solo tienen como garantía de sus créditos la general de todos los bienes del deudor. En ese caso están los acreedores reales (pignoraticios e hipotecarios) y los acreedores con derecho de retención y facultad de satisfacción sobre el precio de la cosa retenida

. (“Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, Octava Edición, Madrid; pág. 446).

Por su parte, el autor patrio J.B.V. es del siguiente criterio:

Los acreedores hipotecarios, prendarios, privilegiados con garantía especial y los privilegiados con garantía general, en ciertos casos que habrá de determinar el Juez, no entran al concurso y desde ese punto de vista, ellos pueden proseguir las acciones ya iniciadas contra el quebrado

. (“La Quiebra en el Derecho Venezolano”; pág. 132).

Es así como, solicitada la declaratoria de quiebra de un comerciante, bien mediante manifestación propia o por escrito dirigido al tribunal por sus acreedores, aun cuando los créditos de éstos no sean exigibles (artículos 925 y 931, Código de Comercio), y siempre que de los recaudos presentados con la solicitud se derive presunción grave de que el demandado se halla en la alegada situación de cesación de pagos, el Juez puede acordar la ocupación judicial de todos sus bienes, sus libros, correspondencia y documentos, nombrando un depositario de dichos bienes y papeles, según dispone el artículo 932 del Código de Comercio. En este supuesto, la ocupación judicial se traduce en una medida preventiva con la cual se persigue resguardar los bienes del deudor demandado, de todo acto de disposición que lesione los legítimos derechos de sus acreedores, hasta tanto se dicte la sentencia que determine la procedencia o improcedencia de la quiebra. La ocupación judicial trae consigo, pues, el desapoderamiento de los bienes del deudor demandado que son prenda común de sus acreedores conforme al artículo 1.864 citado, los cuales, ope lege, pasan a la masa activa destinada a la liquidación formal por el Síndico o por el liquidador designado por el tribunal, según el caso, en beneficio de todos los acreedores que se encuentran en paridad de condiciones.

Es por ello que el segundo párrafo del artículo 946 del Código de Comercio, dispone que todos los actos ejecutados en contradicción a la medida de ocupación judicial, son nulos y de ningún efecto respecto de los acreedores del concurso.

Pero tan categórica sanción de nulidad, en modo alguno es extensible a aquéllos actos tendientes a sustraer de la masa de acreedores, los bienes del deudor sobre los que pesan garantías hipotecarias o privilegiadas, pues por su propia naturaleza tales actos -destinados a ejecutar individualmente las señaladas garantías antes de la declaratoria de quiebra-, conservan su autonomía e independencia respecto de la liquidación general del patrimonio del comerciante en estado de falencia.

Dicho de otra manera, la ocupación judicial produce de

pleno derecho la paralización de las ejecuciones individuales iniciadas contra bienes del deudor demandado, a fin de que no resulte inefectiva la medida preventiva y se disgreguen de la liquidación general del patrimonio del fallido, pero ello en ningún caso significa que deban suspenderse y mucho menos anularse los efectos de los procesos judiciales destinados a ejecutar bienes sobre los que pesan privilegios especiales o hipotecas, pues éstos no son susceptibles de liquidación por los acreedores quirografarios o de otra graduación, quienes sólo tendrán derecho a retener para la masa activa el remanente del activo ejecutado.

En este orden de ideas es conveniente traer a colación las siguientes opiniones:

Mas la paralización de las acciones individuales no afecta por igual a todos los acreedores, supuesto que en nuestro Derecho, al igual que en la generalidad de los extranjeros, pueden iniciar o proseguir su ejecución singular y separada fuera del procedimiento concursal en tramitación, los acreedores pignoraticios, los acreedores garantizados por hipoteca naval, los acreedores hipotecarios comunes y los denominados acreedores de la masa. Lo cual se comprende pensando que si estos acreedores están garantizados especialmente con ciertos bienes, los cuales escapan a la garantía de los acreedores comunes, nada debe impedir que aquéllos sean ejecutados fuera de la quiebra…

.

La paralización de las acciones individuales afecta, pues, a los acreedores comunes o quirografarios, a los acreedores privilegiados (no hipotecarios ni pignoraticios) y a los acreedores con derecho de retención

. (Broseta Pont, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”, Editorial Tecnos, Madrid, págs. 644 y 645). (Destacado del Magistrado disidente).

…no puede continuarse la ejecución iniciada con miras al remate de un inmueble; es nulo y sin efecto contra los acreedores el acto de remate efectuado después de decretada y ejecutada la ocupación judicial preventiva. Pero el decreto de ocupación judicial no puede paralizar una ejecución hipotecaria, pues dicho inmueble no está comprendido dentro de la masa de la quiebra

. (Pierre Tapia, Oscar; Ob. cit.; págs. 151 y 152).

…Dentro del primer grupo de acreedores, esto es, los que ejercitan un derecho de separación absoluta -es decir, de la cosa misma- están los acreedores pignoraticios, los acreedores por hipoteca naval y los hipotecarios comunes que hubiesen iniciado la ejecución antes de declararse la quiebra. Dentro del segundo grupo de acreedores, esto es, los que ejercitan un derecho de separación relativa -es decir, sobre el precio de la cosa, que sigue dentro de la masa-, están los acreedores hipotecarios que no ejercitaron su garantía antes de la quiebra y los acreedores privilegiados en general

. (Garrigues, Joaquín: Ob. cit.; pág. 479). (Destacado del Magistrado disidente).

A juicio de quien disiente, ésta debió ser la interpretación a darse al denunciado artículo 946 segundo párrafo del Código de Comercio, pues no es cierto que “...todos los actos ejecutados, ya sean del fallido, de terceras personas u otros actos judiciales, en contradicción a dicha medida preventiva, será nula, en protección de la totalidad de la masa de acreedores, quienes se verían afectados por aquellas acciones individuales, tendientes a desplazar el activo del fallido…”, como se afirma en la decisión. El sentido y alcance de la citada norma no es otra que sancionar con nulidad aquéllos actos ejecutados en perjuicio de la masa de acreedores, y estos sólo pueden ser los bienes sin garantías especiales o con privilegio general, por lo que mal puede interpretarse que bienes sujetos a garantías hipotecarias que no son pasibles de ingresar a la masa activa, pueden afectar los derechos de tales acreedores.

En opinión de quien disiente, carece de utilidad y jurídicamente es improcedente, anular un remate sobre un bien hipotecado por el solo hecho de haber estado vigente para ese entonces la ocupación judicial decretada preventivamente sobre todos los bienes del fallido, porque el resultado sería, como se expresa en el fallo, que el acreedor tenga que hacer valer su derecho de preferencia dentro del juicio de quiebra, con lo cual se estaría demorando en la práctica lo que el acreedor ya logró con el proceso de ejecución individual del bien hipotecado.

Por lo expuesto, considero que el recurso de casación ha debido ser declarado con lugar. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

_____________________

FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

_________________________

C.O.V.

Magistrado,

__________________________

A.R.J.

La Secretaria,

________________________________

A.P.A.

EXP. Nº 00-052 AA20-C-2000-000012