Decisión nº 2307 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Marzo de 2016

La Gerencia General de Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió la Resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2010-0859 de fecha 17 de diciembre de 2010, a través de la cual se declaró Inadmisible por Extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto en fecha 12 de mayo de 2010, contra la Resolución N° SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007, de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, que confirmó la objeción fiscal formulada mediante la imposición de sanción por supuesto de enteramiento tardío de retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA), para los periodos impositivos correspondientes a julio a septiembre de 2004, y, adicionalmente, determinó intereses moratorios hasta la fecha de emisión del acto administrativo.

Por disconformidad con tal pronunciamiento, en fecha 17 de diciembre de 2010, fue interpuesto recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar, objeto de la presente decisión.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la contribuyente “MATERIALES DE PLOMERIA (MAPLOCA)”, señala en su Escrito Recursivo lo siguiente:

En primer lugar, invoca la nulidad del acto administrativo recurrido por cuanto“…el acto administrativo impugnado, fue notificado a (su) representada en fecha 24 de marzo de 2010, sin embargo, la misma fue practicada en persona no autorizada estatutariamente para obligar a la empresa, pues se trató de empleado con cargo de “asistente de auditoría”, persona sin representatividad legal alguna de la empresa, por lo que legalmente la notificación no fue efectiva de inmediato, pues su eficacia, es decir, su posibilidad de generar efectos legales, quedó diferida al quinto día hábil siguiente, en estricta aplicación de la disposición del artículo 164 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 162, numeral 2, ‘eiusdem’…”. Siendo que motivado a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional a través de Decreto Presidencial Nº 7.338 del 24 de marzo de 2010, “…los cinco (5) días para entenderse practicada la notificación debieron computarse, excluyéndose los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, por tratarse de días no hábiles para la interposición de un escrito jurídico-recursivo ante el SENIAT, y así mismo excluyéndose los días 1 y 2 de abril por tratarse de jueves y viernes santo…”

A pesar de lo anterior, “… el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, consideró los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010 como hábiles para la administración tributaria, y en este sentido determinó que el plazo para presentar el recurso jerárquico era hasta el 10 de mayo de 2010, y en consecuencia procedió a declararlo inadmisible por extemporáneo, lo cual atentó contra (su) derecho a la defensa y a un debido proceso, de conformidad con los principios previstos en (la) Carta Magna.”; y por tal motivo “…resulta indiscutible que la notificación a (su) representada surtió efectos legales, en realidad, en fecha 7 de abril de 2010 (quinto día hábil siguiente), siendo que fue declarado feriado los días 29, 30 y 31 de Marzo (por racionamiento eléctrico) y el 1 al 2 de abril (por corresponder al jueves y viernes santo según el calendario). Y así, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, es lo cierto que el lapso de veinticinco (25) días hábiles para incoar el recurso jerárquico, comenzó a correr a partir del 8 de abril de 2010, y no venció sino hasta el 12 de mayo de 2010…”, y que “…como consta del sello de la Gerencia del SENIAT de recibido en fecha 12 de mayo de 2010, solo puede concluirse en que fue oportuna la interposición del Recurso Jerárquico, debiendo haber sido admitido, y sustanciado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual no ocurrió…”

Por otra parte, denuncia el vicio de falso supuesto por error de derecho contenido en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 del 29 de enero de 2010, por errónea interpretación del artículo 14 de la P.A.M. la cual se Designan Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, por las siguientes razones:

Señala que “…mediante el Acta de Reparo identificada con el Nro. SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/985-07 de fecha 31 de marzo de 2009, se determinaron retenciones practicadas a contribuyentes ordinario el I.V.A. supuestamente enteradas fuera del plazo establecido, por la cantidad de Bs. F 316.206,40.”; y que su representada “…demostró mediante los voucher de cheque y comprobantes de pago, que las retenciones se efectuaron en los mismos momentos en que fueron pagados tales facturas a sus proveedores, y fue sólo hasta ese momento en que fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, y en este sentido efectuar la retención.”

Indicó que “…el sólo hecho que (su) representada haya registrado una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real y en consecuencia la obligación de retener y enterar el correspondiente tributo; siendo el deber de esa Administración el revisar a profundidad, no sólo en base a las facturas y a las fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos, en virtud del principio de investigación de la verdad real al cual está obligada a sujetarse, no solo a favor de la Administración, sino también a favor del administrado, de conformidad también con el principio ‘Indubio pro administrado’, debiendo así esa Administración Tributaria realizar un análisis integral en rigor de los hechos y alegaciones señaladas en los descargos para poder decidir y concluir en el presente caso con base a las amplias facultades de indagación de las cuales ha sido revestida”.

Al respecto, considera que “…según la desacertada calificación de los hechos que hiciere esa Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales, al no haber apreciado la norma de derecho que debía aplicarse en el presente caso, (su) representada ha presentado los pagos correspondientes a las retenciones de los períodos fiscalizados en las referidas Actas de Reparo, con demoras hasta por más de un mes, como puede evidenciarse de la información presentada en las referidas Actas de Reparo mostradas a continuación:

Operaciones de Compra y Venta de las Quincenas Fecha de presentación S/Calendario Fecha de presentación S/Planilla de Pago (Forma Nº 99035) Extemporaneidad (Días) Nº Planilla de Pago (Forma Nº 99035) Monto Retenido S/Planilla de Pago (Bs. F)

2º Quincena Julio de 2004 06/08/2004 20/08/2004 14 490097949 283,43

2º Quincena Julio de 2004 06/08/2004 06/09/2004 30 490101488 95.054,13

2º Quincena Julio de 2004 06/08/2004 23/09/2004 47 490111265 70,80

2º Quincena Agosto de 2004 02/09/2004 23/09/2001 21 490111265 837,57

2º Quincena Agosto de 2004 02/09/2004 05/10/2004 33 490114334 102.967,66

2º Quincena Agosto de 2004 02/09/2004 18/10/2004 46 490119093 40,54

1º Quincena Septiembre 2004 23/09/2004 18/10/2004 25 490119093 26,72

2º Quincena Septiembre 2004 05/10/2004 18/10/2004 13 490119093 4.154,54

2º Quincena Septiembre 2004 05/10/2004 04/11/2004 29 490129958 112.771,01

Total 316.206,40

De manera que, aplicando los criterios doctrinarios y jurisprudenciales expuestos, se evidencia que la Administración Tributaria, primero al suponer la comisión de ilícito material por enteramiento fuera del plazo de retenciones de IVA, no comprobó el verdadero alcance y contenido de los hechos y consecuencialmente calificó erróneamente los mismos, traduciéndose así la actuación administrativa en un acto administrativo ilegal, que no constituye expresión de certeza y comprobación, todo lo cual lo hace incurrir en el vicio de falso supuesto que conlleva la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...”

Aunado a lo anterior, señaló que “…habiéndose efectuado correctamente las retenciones a los proveedores (su) representada ha cumplido con la norma, y tal sentido en concordancia con la P.A.N.. 2.387 publicada en Gaceta Oficial Nº 37.847 del 29 de diciembre de 2003, la cual establece el Calendario de Sujetos Pasivos Especiales para el año 2004, en su artículo 14, enteró las mencionadas retenciones dentro de los plazos establecidos y las quincenas correspondientes, según consta de la información de las planillas de Pago presentadas ante esa Administración Tributaria, como se puede evidenciar de los datos transcritos a continuación (…)

Operaciones de Compra y Venta de las Quincenas Fecha de presentación S/Calendario Fecha de presentación S/Planilla de Pago (Forma Nº 99035) Extemporaneidad (Días) Nº Planilla de Pago (Forma Nº 99035) Monto Retenido S/Planilla de Pago (Bs. F)

1º Quincena Julio de 2004 20/07/2004 20/07/2004 0 490083269 487.083,72

2º Quincena Julio de 2004 08/08/2004 06/08/2004 2 490091690 715.443,02

1º Quincena Agosto de 2004 20/08/2004 20/08/2004 0 490097949 342.767,71

2º Quincena Agosto de 2004 06/09/2004 06/09/2004 0 490101488 956.645,11

1º Quincena Septiembre 2004 23/09/2004 23/09/2004 0 490111265 170.135,15

2º Quincena Septiembre 2004 02/10/2004 06/10/2004 4 490114334 556.132,44

Total 3.228.207,15

De esta forma se puede evidenciar que la contribuyente cumplió en el momento oportuno en cada período según el calendario señalado, su obligación de enterar al Fisco Nacional los pagos correspondientes a las retenciones hechas por concepto de Impuesto al Valor Agregado, siendo que aquellos pagos que se enteraron con 1 a 4 días de retraso, son excusables debido a errores arrojados por el portal del SENIAT, que imposibilitaron la declaración a tiempo.”

Con base a los argumentos anteriores, la representación de la contribuyente señaló que“…no resulta procedente la aplicación de sanciones por extemporaneidad…”, no obstante, en el supuesto negado, considera que “…en virtud de la correcta aplicación que del artículo 113 del Código Orgánico Tributario y estando en el supuesto de que esa División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) aceptare los argumentos explanados por (su) representada en el punto II. II, no procedería la multa prefijada en la mencionada disposición, puesto que se puede constatar que (su) representada no presentó de forma extemporánea en un plazo mayor a 30 días, los impuestos retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado en ninguno de los períodos fiscalizados.”.

Finaliza exponiendo que “…no puede la Gerencia Regional desconocer el criterio de nuestra jurisprudencia patria vigente para el momento en que fueron impuestas las sanciones, y simplemente pretender erróneamente aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, sobre días de retraso, siendo que esa disposición sanciona sólo el retraso en el enteramiento de tributos retenidos, computable por ‘meses’, tal como lo dispuso el legislador, no siendo posible fracción posible de días, ni de semanas; la cual haría incurrir adicionalmente en un falso supuesto de derecho puesto que en ningún momento la norma establece que la sanción se calculará por cada día de retraso, más aún tomando en cuenta que el mismo artículo 10 ejusdem indica que los lapsos establecidos por meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la Abogada sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos:

1. Del Supuesto Vicio de Falso Supuesto por Error de Derecho y Retenciones Enteradas fuera del Lapso Establecido y de la Aplicación de Multa.

   Alega al respecto que “Existe falso supuesto cuando la Administración dicta un acto fundamentado en hechos que están en contradicción con la realidad, o se ha aplicado erróneamente el derecho”.

   Por consiguiente “…se concluye que el vicio de falso supuesto que afecta la causa de los actos administrativos, puede comprender los siguientes supuestos: a) el falso supuesto de hecho, que se configura cuando los hechos en que se fundamenta la Administración para dictar un acto son inexistentes o cuando los mismos no han sido comprobados en el expediente administrativo ó la errónea apreciación de los hechos, que se producen cuando la administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a los previstos en la base legal (falso supuesto de derecho) en la cual esta interpretación erróneamente las normas jurídicas que le sirven de base para su actuación”.

   Al respecto es importante comentar que la fecha que debió ocurrir el enteramiento, la legislación que es ajustable es la contenida en el calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2014, “…publicado en Gaceta Oficial Nro 37.847, de fecha 29 de diciembre de 2003, al cual está sujeto y que es de su conocimiento cuando la Administración Tributaria le notifica sobre su condición de sujeto pasivo especial”.

   En este sentido, “…la Administración Tributaria verificó que en la primera quincena de septiembre de 2004, y la segunda quincena de los meses de julio, agosto y septiembre de 2004, la recurrente de marras enteró extemporáneamente con más de 14 días de retraso en cada quincena, las retenciones de dichos periodos, el cual se puede evidenciar en las planillas de pago insertas en el expediente administrativo consignado esta Representación Fisco”.

   Con respecto a la aparente interpretación y aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario y conforme a lo señalado en la mencionada norma “…el primer elemento que la compone es el monto del impuesto retenido del periodo al que corresponda, luego el factor 0,5 supone la aplicación del porcentaje de la sanción, en el caso del artículo 113 del Código Orgánico Tributario es de (50%) por cada mes de retraso, multiplicado por los días de mora”.

   Para finalizar “…existe un evidente incumplimiento en el enteramiento de las cantidades recibidas, y visto que la responsabilidad que acarrea está determinada en el mismo Código, y que a su vez, éste establece el mecanismo sancionatorio, mal puede configurarse vicio alguna en la resolución impugnada”.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de los alegatos esgrimidos por el apoderado judicialde la sociedad mercantil “MATERIALES DE PLOMERIA, C.A. MAPLOCA.”, en el recurso contencioso tributario, este Tribunal observa que la controversia de esta causa se circunscribe a determinar la legalidad o no de las actuaciones efectuadas por la Administración Tributaria Nacional al determinar la extemporaneidad de las retenciones y enteramientos realizados por la contribuyente recurrente y la subsecuente aplicación de sanciones por tales ilícitos tributarios.

   Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

   Como punto previo a la decisión de fondo, este Tribunal debe determinar si la presentación, por parte de la representación judicial de la recurrente, del escrito contentivo del recurso jerárquico a través del cual se impugnó la Resolución de Sumario Administrativo Nº SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 del 29 de enero de 2010, fue presentado dentro del lapso legalmente establecido para tal fin.

   En ese sentido, resulta imperioso traer a colación el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Tributario (2001), el cual reza:

   Artículo 244.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles computados a partir de la siguiente fecha de notificación del acto que se impugna.

   De lo anterior se desprende que los contribuyentes cuentan con un plazo perentorio de veinticinco (25) días hábiles siguientes a la efectiva notificación del acto administrativo que impugna, para interponer el recurso jerárquico, cuya extemporaneidad en su ejercicio conduce a la caducidad del mismo y, en consecuencia, a la declaratoria de inadmisibilidad; de allí que el plazo dispuesto para ejercer tal recurso debe computarse conforme a los días hábiles verificados ante la Administración Tributaria respectiva; es decir, los días laborables previstos en el calendario de la Administración Pública.

   De esa forma, se evidencia que el principio general en materia de notificaciones tributarias es la notificación personal, que es aquella practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; y en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el transcrito artículo 168 del Código Orgánico Tributario (2001) aplicable ratione temporis, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de la notificación por parte de las personas allí referidas.

   De allí que cuando la notificación no sea practicada personalmente, el Código que rige la materia prevé la posibilidad de que puede efectuarse “a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio”, por lo que la misma surtirá sus efectos después del quinto día hábil siguiente de verificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 ya transcrito.

   Así las cosas, riela a los autos (folios 200 al 215 del expediente judicial) la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 de fecha 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, donde se desprende en su primera página que la misma fue notificada el día 24 de marzo de 2010, en el ciudadano SANMY ESPEJO, titular de la cédula de identidad N° 13.395.450, quien la suscribió en su condición de Asistente de Auditoria.

   Ahora bien, visto igualmente el documento inserto al folio 163 del expediente, considera quien aquí decide que la notificación realizada a la contribuyente no fue recibida personalmente por sus representantes legales, sino por el ciudadano ESPEJO A.S.E., en su condición de Asistente de Auditoria, quien procedió a firmar y estampar el sello húmedo de la empresa en la Resolución Culminatoria del Sumario, por lo que en consecuencia, surte el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario (2001), hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación. Así se declara.

   Por otra parte, señala el apoderado judicial de la recurrente que los cinco días hábiles siguientes al 24 de marzo de 2010 (fecha de notificación de la resolución), serían los días jueves 25, viernes 26, lunes 29, martes 30 y miércoles 31 de marzo de 2010, pero que por Decreto Presidencial N° 7338 del 24 de marzo de ese año (publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 del 24-03-2010) se declararon los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010 como días no laborables en virtud del estado de emergencia eléctrica, por lo que esos días deben excluirse por no ser hábiles, así como los días jueves 1 y viernes 2 por ser días Santos, y correspondiente a feriados nacionales conforme a la ley. De allí que el lapso para interponer el recurso jerárquico comenzó a correr a partir del día 8 de abril de 2010 y no venció sino hasta el día 12 de mayo de 2010.

   Indicó que el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, consideró los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010 como hábiles para la administración tributaria, determinando que el plazo para presentar el recurso jerárquico era hasta el 10 de mayo de 2010, por lo que declaró inadmisible por extemporáneo, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Sigue señalando que el mencionado Decreto Presidencial quedó excluida la prestación de las labores del SENIAT, salvo las relacionadas con la actividad de recaudación del Impuesto sobre la Renta, incluyendo los servicios bancarios, con la finalidad de dar cumplimiento a la recaudación, cuyo plazo vencía ese 31 de marzo de 2010. Al efecto, establece el Decreto N° 7.338 del 24 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, lo siguiente:

   Artículo 1.- Declaro días no laborables y por tanto se les otorga el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2010.

   La declaratoria de días feriados señalada en el presente artículo, es aplicable tanto al sector público como al sector privado.

   Artículo 2.- Se excluyen de la aplicación del presente Decreto, las actividades que no pueden interrumpirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

   Artículo 3.- Quedan encargados de la ejecución del presente Decreto el Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros del Poder Popular. (…)

   En concordancia con lo anterior, establece el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 213.- Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   1. Razones de interés público;

   2. Razones técnicas; y

   3. Circunstancias eventuales.

      Los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en la reglamentación de esta Ley. Queda también exceptuado de la prohibición general contenida en el artículo anterior el trabajo de vigilancia.

      El trabajo en los detales de víveres se permitirá en los días feriados hasta las 12:00 m. En las poblaciones que no excedan de diez mil (10.000) habitantes y que sean el centro donde se provean regularmente los campesinos de los alrededores, se permitirá el trabajo en los detales de víveres y de mercancías hasta las 3:00 p.m.

      En caso de feria no será aplicable esta limitación.

      Parágrafo Único: En las ciudades donde para beneficio de los trabajadores sea conveniente autorizar la apertura de establecimientos de comercio en días feriados, se dictarán por el Ministerio del ramo las normas necesarias para su funcionamiento y se fijarán las medidas compensatorias para su personal.

      Así, establecen los artículos 92, 93 y 94 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

      Artículo 92.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   1. Empresas de producción y distribución de energía eléctrica.

   2. Empresas de telefonía y telecomunicaciones en general.

   3. Empresas que expenden combustibles y lubricantes.

   4. Centros de asistencia médica y hospitalaria, laboratorios clínicos y otros establecimientos del mismo género.

   5. Farmacias de turno y, en su caso, expendios de medicina debidamente autorizados.

   6. Establecimientos destinados al suministro y venta de alimentos y víveres en general.

   7. Hoteles, hospedajes y restaurantes.

   8. Empresas de comunicación social.

   9. Establecimientos de diversión y esparcimiento público.

   10. Empresas de servicios públicos; y

   11. Empresas del transporte público.

       Igualmente, podrá verificarse en días feriados, por razones de interés público, los trabajos de carácter impostergable destinados a reparar deterioros causados por incendios, accidentes de tránsito, ferroviarios, aéreos, naufragios, derrumbes, inundaciones, huracanes, tempestades, terremotos y otras causas de fuerza mayor o caso fortuito.

       Trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas:

       Artículo 93.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas:

   1. En las industrias extractivas, todas aquellas actividades no susceptibles de interrupción o que sólo lo serían mediante el grave perjuicio para la marcha regular de la empresa;

   2. En todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos;

   3. Todas las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquél cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo;

   4. Las actividades industriales encaminadas al procesamiento de alimentos;

   5. Los trabajos necesarios para la producción del frío en aquellas industrias que lo requieran;

   6. Las explotaciones agrícolas y pecuarias;

   7. En las industrias siderúrgicas, la preparación de la materia, los procesos de colada y de laminación;

   8. El funcionamiento de los aparatos de producción y de las bombas de compresión en las empresas de gases industriales;

   9. En la industria papelera, los trabajos de desecación y calefacción;

   10. En las tenerías, los trabajos para la terminación del curtido rápido y mecánico;

   11. En las empresas tabacaleras, la vigilancia y graduación de los caloríferos para el secado de los cigarrillos húmedos;

   12. En la industria licorera y cervecera, la germinación del grano, la fermentación del mosto y la destilación del alcohol;

   13. Los trabajos de refinación;

   14. La conducción de combustibles por medio de tuberías o canalizaciones; y,

   15. Las obras, explotaciones o trabajos que por su propia naturaleza no puedan efectuarse sino en ciertas épocas del año o que dependan de la acción irregular de las fuerzas naturales.

       Trabajos no susceptibles de interrupción por circunstancias eventuales:

       Artículo 94.- A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran circunstancias eventuales que justifican el trabajo en días de descanso semanal y en días feriados:

   1. Los trabajos de conservación, reparación y limpieza de los edificios que fuere necesario ejecutar en días de descanso, por causas de peligro para los trabajadores y trabajadoras o de entorpecimiento de la explotación; y la vigilancia de los establecimientos;

   2. La reparación y limpieza de las máquinas y calderas; de las canalizaciones de gas, de los conductores, generadores y transformadores de energía eléctrica; de las cloacas, y los demás trabajos urgentes de conservación y reparación que sean indispensables para la continuación de los trabajos de la empresa;

   3. Los trabajos necesarios para la seguridad de las construcciones, para evitar daños y prevenir accidentes o reparar los ya ocurridos;

   4. Los trabajos indispensables para la conservación de las materias primas o de los productos susceptibles de fácil deterioro, cuando esos trabajos no puedan ser retardados sin perjuicio grave para la empresa;

   5. Los trabajos de carena de naves y, en general, de reparación urgente de embarcaciones y de aeronaves, así como las reparaciones urgentes del material móvil de los ferrocarriles;

   6. Las reparaciones urgentes de los caminos públicos, vías férreas, puertos y aeropuertos;

   7. Los trabajos de siembra y recolección de granos, tubérculos, frutas, legumbres, plantas forrajeras, los trabajos de riego y almacenaje y la conservación y preparación de dichos productos, cuando existiere el riesgo de pérdida o deterioro por una causa imprevista;

   8. Los cuidados a los animales en caso de enfermedad, de accidentes por otra razón análoga y los cuidados a los animales en general, cuando se encuentren en establos o en parques;

   9. Los trabajos necesarios para concluir la elaboración de las materias primas ya trabajadas, que puedan alterarse si no son sometidas a tratamientos industriales, o los trabajos de preparación de materias primas que en razón de su naturaleza deben ser utilizadas en un plazo limitado; y

   10. Los trabajos necesarios para mantener temperaturas constantes o determinadas en locales o aparatos, siempre que lo exija la naturaleza de los procesos de elaboración en la preparación de productos industriales.

       Así las cosas, el mencionado Decreto fue dictado en virtud de las circunstancias de orden natural que afectaron las cuencas hidrográficas del país y que provocaron la disminución del aporte de agua a los embalses destinados a la generación eléctrica, trayendo como consecuencia la caída del abastecimiento de electricidad al sistema eléctrico nacional, de allí que los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, fueron declarados como días no laborables y se les otorgó el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el sector público como el sector privado, exceptuando aquellas actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, razones técnicas y circunstancias eventuales, siendo la Vicepresidencia Ejecutiva el órgano ejecutor de tal medida; todo en aras del ahorro energético.

       En ese sentido, observa este Tribunal como hecho comunicacional que el Vicepresidente Ejecutivo, E.J., así como el Superintendente del SENIAT, J.D.C.R., señalaron en diversas oportunidades para ese tiempo, que queda comprendido en dicha excepción los servicios prestados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de la recaudación del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), por ser una actividad de interés público, incluyendo los servicios bancarios con la finalidad de dar cumplimiento a la recaudación de tal impuesto, cuyo plazo vencía ese 31 de marzo de 2010.

       Asimismo, se observa que la Representante de la República no formuló alegatos al respecto, y que de la Resolución que decide el jerárquico, la Gerencia de Recursos señala que el SENIAT conforme al contenido del artículo 2° 10 del citado Decreto Presidencial N° 7.388, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo se encontraba exceptuado del ámbito de aplicación del referido feriado, excepción que abarcó también a la Banca Pública y Nacional, motivado a que estaba por concluir el lapso para declarar y pagar el impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2009.

       Así las cosas, el apoderado judicial de la recurrente señala que las prestación de servicio público por parte del SENIAT para tales días se circunscribía a la actividad recaudatoria en virtud del impuesto sobre la renta que vencía el 31 de marzo de 2010, y que no daba cabida a la actividad de trámites administrativos, gestiones de fiscalización y revisión de contribuyentes, ni mucho menos actividades de consultoría jurídica o gerencia de escritos recursivos. De allí que, la actividad de resolución de controversias o divisiones de asistencia jurídico tributarias no se encuentran dentro de los supuestos previstos en la Ley, ni en las declaraciones que efectuó en aquel momento el Vicepresidente Ejecutivo de la República.

       Visto lo anterior, el caso a dilucidar es sobre la tempestividad o no del recurso jerárquico presentado por la contribuyente el día 12 de mayo de 2010, disponiendo conforme con el artículo 244 del Código Orgánico Tributario (2001) de veinticinco (25) días hábiles para la interposición del mismo, siendo que los plazos establecidos por días se contará por días hábiles, considerando inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la Administración Tributaria no hubiere estado abierto al público (artículo 10 ejusdem), siendo que por Decreto N° 7.338 del 24 de marzo de 2010, publicado en Gaceta Oficial N° 39.393 de esa misma fecha, se declaró días no laborables, otorgándole el carácter de feriados a los efectos de la Ley Orgánica del Trabajo, los días 29, 30 y 31 de marzo del año 2010, aplicable tanto al sector público como al sector privado, en virtud del estado de emergencia sobre la prestación del servicio eléctrico nacional, razón por la cual esta Juzgadora considera que no se configuró la causal de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso jerárquico. Así se declara.

       En cuanto a lo solicitado por el apoderado judicial de la recurrente, a que se ordene a la Administración Tributaria pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso jerárquico, todo en aras del resguardo de la doble instancia, este Órgano Jurisdiccional en ejercicio del control del principio de legalidad, que le confiere los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, observando, que en efecto el contribuyente, no pudo ejercer a plenitud sus derechos a razón de que no se aplicó de manera correcta el contenido del citado artículo 168 del Código Orgánico Tributario (2001), además que, con la interposición del presente recurso contencioso tributario, la recurrente agotó la vía administrativa; pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, dirigida a resolver lo referente a la denuncia de nulidad de la Resolución de Sumario Administrativo Nº SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 del 29 de enero de 2010, que confirmó un monto a pagar por concepto de multa por la cantidad de quinientos ochenta y cinco mil ciento catorce Bolívares exactos (Bs. 585.114,00), y el pago de intereses moratorios por la cantidad de treinta y un mil trescientos sesenta y dos Bolívares sin céntimos (Bs. 31.362,00), para un total de seiscientos dieciséis mil cuatrocientos setenta y seis Bolívares sin céntimos (Bs. 616.476,00), por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto del Valor Agregado, durante los períodos comprendidos entre julio y septiembre del año 2004 .

       Así las cosas, señala el apoderado judicial de la recurrente que las retenciones realizadas por la empresa, se efectuaron en el momento en que fueron pagadas las facturas a sus proveedores, donde fue materialmente posible para ella usar, gozar y disponer del mismo, de manera que si la compañía registra una factura en su libro de compras, no significa que exista un pago o un abono en cuenta real, y en consecuencia deba la sociedad mercantil a efectuar la retención, ya que es sobre lo pagado efectivamente que el agente de retención puede retener lo que corresponda por concepto de impuesto, lo contrario sería un pago de impuesto por el agente de retención, lo que menoscabaría la capacidad contributiva de su patrimonio, y que la Administración Tributaria debió revisar en profundidad no sólo en base a facturas y fechas de pago de las retenciones realizadas, sino también a todos los demás medios que le hubiesen esclarecido con mayor veracidad los hechos ocurridos.

       Así las cosas, establece el artículo 9 de la P.A. SNAT-2002-1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado, publicado en Gaceta Oficial No. 37.585 del 05-12-2002 (vigente para los períodos impositivos de enero 2003 a marzo 2005), la oportunidad para practicar las retenciones, al efecto establece lo siguiente:

       Artículo 9.- La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta.

       Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores.

       De lo anteriormente transcrito, se desprende claramente que el sujeto pasivo especial está obligado a realizar la Retención del Impuesto al Valor Agregado al momento en que realice el pago o abono en cuenta, entendiendo por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirientes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores, ciertamente lo que ocurra primero. De allí que dicho sujeto debe primero retener y luego enterar al T.N. el respectivo impuesto conforme a los plazos previstos en la normativa correspondiente, de lo contrario le acarrearía la consecuencia jurídica prevista.

       Por otra parte, señala la recurrente que los pagos que se enteraron con un (1) día a cuatro (4) días de retraso, son excusables debido a errores arrojados por el portal del SENIAT que imposibilitaron la declaración a tiempo.

       En este sentido, la contribuyente, a fin de demostrar los vicios contenidos en el acto administrativo impugnado, debió traer a los autos las pruebas conducentes de acuerdo a lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

       (...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)

       . (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).

       En este mismo sentido, el m.T.d.J. nuevamente sostiene:

       (...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: R.S., C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)

       . (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

       Criterio este ratificado en Sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

       Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por P.V., cuando expresa:

       (…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’

       . (P.V., Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, R.J.A. sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

       A su vez, el autor H.B.L., afirma lo siguiente:

       A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar

       . (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).

       Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, siendo que en el caso que nos ocupa, la recurrente promovió pruebas de forma extemporánea, y de los documentos cursantes en autos, incluido el expediente administrativo consignado por la Administración Tributaria Nacional, no se desprenden elementos suficientes para llevar a la convicción de este Órgano Jurisdiccional de la certeza de las afirmaciones hechas por la hoy recurrente, por lo que no existiendo en el expediente elementos probatorios suficientes, la presunción que ampara el acto administrativo recurrido, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia dichos acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se decide.

       Por último, alega la recurrente que no resulta procedente la aplicación de la sanción contenida el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), cuando es inferior a un mes, por lo que solamente debe aplicarse multa a aquellos impuestos enterados extemporáneamente con un plazo mayor a 30 días, no siendo posible fracción de días, ni de semanas.

       Sobre este particular, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00003 del 18 de enero de 2012, sostuvo lo siguiente:

       …

1. - De la procedencia de la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, por enteramientos de sumas retenidas en calidad de impuesto de salida al exterior con retrasos inferiores a un (1) mes y falta de aplicación del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual habría infringido el principio de tipicidad.

   Con relación al particular planteado se hace imperativo transcribir la norma in commento, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

   El dispositivo legal establece uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria establecida en cabeza de aquellos sujetos pasivos responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando éstos lleven el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente les corresponda de conformidada (sic) con la Ley.

   De allí que, la Sala ratifica en esta oportunidad el criterio que ha expuesto en diferentes sentencias, entre otras, en la decisión Nro. 01073 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A., -referido por el Juez de la causa en el fallo de instancia-, según el cual el legislador estableció en el citado artículo la infracción y la consecuencia jurídica que deriva del incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, independientemente del tiempo de la demora.

   De manera que tal como lo señala la decisión y, contrariamente, a lo entendido por la representación judicial del contribuyente recurrente, cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está señalando que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes dejando a salvo los retrasos inferiores a dicho término, sino que está estableciendo el método de cálculo de la multa por meses de retraso.

   En el caso de autos el Juez de instancia, conforme al criterio anteriormente expresado, dió una correcta interpretación al alcance y extensión de la citada disposición, al dejar sentado en el fallo objeto de apelación que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho cuando sancionó a la contribuyente por realizar enteramientos con retardos inferiores a un mes. Así se declara. Visto lo anterior, la Sala Político Administrativa ha señalado que la alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, establecen el método de cálculo de la multa y no implica que los retrasos por fracciones de tiempo inferiores a un mes no serán sancionados, sino que por el contrario, la multa se debe calcular en proporción a esos días de retrasos (Ver Sentencia N° 0918 del 28-09-2010, Caso: CATIVEN, S.A.).

   En consecuencia, esta Sentenciadora desestima el alegato formulado por la recurrente y así finalmente se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente "MATERIALES DE PLOMERÍA C.A., MAPLOCA" y, en consecuencia:

   1) Se ANULA la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0859 de fecha 17 de diciembre de 2010.

   2) Se CONFIRMA la Resolución de Sumario Administrativo Nº SNAT/NTI/GRTICERC/DSA-R-2010-007 del 29 de enero de 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, que confirmó un monto a pagar por concepto de multa por la cantidad de quinientos ochenta y cinco mil ciento catorce Bolívares exactos (Bs. 585.114,00), y el pago de intereses moratorios por la cantidad de treinta y un mil trescientos sesenta y dos Bolívares sin céntimos (Bs. 31.362,00), para un total de seiscientos dieciséis mil cuatrocientos setenta y seis Bolívares sin céntimos (Bs. 616.476,00), por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto del Valor Agregado, durante los períodos comprendidos entre julio y septiembre del año 2004 .

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la empresa recurrente "MATERIALES DE PLOMERIA, C.A., MAPLOCA". Líbrense las correspondientes boletas.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016).

   Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   R.I.J.S.

   La Secretaria,

   Y.M. bastidas Alviarez

   En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016), siendo las doce y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 pm), se publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria,

   Y.M. bastidas Alviarez

   Asunto Nº AP41-U-2011-000047

   RIJS/YMBA/iimr