Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. No.005456

En fecha 08 de junio de 2006, se recibió del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo (actuando en sede distribuidora), el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano M.L.M., titular de la cédula de identidad N° 579.214, asistido por la abogada P.S.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.496, contra EL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

El 5 de febrero de 2007, se admitió la querella interpuesta y, se declaró improcedente el amparo constitucional cautelar incoado.

En fecha 4 de julio de 2007, la abogada M.N.d.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 298.931, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio querellado, consignó escrito de contestación de la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir previo el análisis siguiente:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 06 de junio de 2007, la parte querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante Cartel publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 29 de marzo de 2006, la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, le notificó que había sido removido del cargo que venía desempeñando como Promotor de Bienestar Social, adscrito a la Comisión de Educación, Cultura y Turismo de la Cámara Municipal del aludido Municipio, colocándolo en situación de disponibilidad por un (1) mes, “(…)supuestamente por decisión de la Cámara Municipal y en cumplimiento del Acuerdo número 56-06, publicado supuestamente en Gaceta Oficial Nº. 90-03/2006 de fecha 10 de marzo de 2006, en el cual se acuerda un procedimiento de reestructuración organizacional y administrativo del Concejo Municipal, Comisión Permanente y Secretaría Municipal, debido al cambio de Organización Administrativa, conforme al artículo Nº 78, numeral 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública”.

Que dicha notificación se produjo estando en trámite su proceso de jubilación, tal y como consta de la solicitud fecha 23 de enero de 2001, dirigida a la Dirección de Personal de conformidad con el Beneficio de G.E. Nº 308/12/2000, concedido por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que mediante Comunicación Nº 1279/03 de fecha 28 de julio de 2003, la entonces Concejal H.D., en su condición de Presidenta de la Comisión de Educación, Cultura, Turismo e Integración al Deporte y Participación Vecinal, le solicitó a la Directora de Personal, sus buenos oficios a los fines de tramitar su jubilación.

Que cubiertos como se encontraban los requisitos para que le fuese otorgada su jubilación, ello es, ser mayor de sesenta (60) años y tener más de diez (10) años de servicio para el Municipio querellado, lo procedente en este caso, a su decir, era concederle la jubilación y liquidarle sus prestaciones sociales de conformidad con lo estatuido en el Texto Fundamental, el Beneficio de Gracia, la Convención Colectiva y demás Leyes que rigen los servicios prestados por los Funcionarios Adscritos al Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que conforme a la Cláusula Nº 24 de la Convención Colectiva, le correspondía la pensión con base al 92% de su sueldo, aunado a ello, alegó que el acto administrativo impugnado contenido en el Oficio S/N de fecha 29 de marzo de 2006, emanado de la Dirección General de Administración de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, vulneró lo previsto en el numeral 3 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa -aplicable rationae temporis-, en concordancia con los previsto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional.

Conforme a lo expuesto solicitó se le reincorporara al cargo que venía desempeñando, hasta tanto fuese emitida la Resolución que le otorgue su jubilación y comience a devengar la pensión correspondiente, en resguardo a los derechos y garantías de protección a la estabilidad del Trabajo y al Régimen de Seguridad Social protegido por la Constitución.

Que al ser un funcionario de Carrera, la decisión impugnada lesionó sus derechos constitucionales a la estabilidad, a la intangibilidad, la progresividad, a la protección a la Seguridad Social, a la irrenunciabilidad de sus derechos y beneficios laborales, a la aplicación del principio pro operario.

Que para la fecha en la que se le notificó su remoción del cargo por reducción de personal en virtud de una reducción organizacional, se encontraba vigente el Decreto de Inamovilidad Laboral del Sector Público y Privado, siendo además que según consta en expediente Nº 94-20003 (P.C.C), se encontraba en discusión el nuevo Contrato Colectivo desde el 07 de junio de 2005 “y efectuándose las reuniones conciliatorias entre el Sindicato de Empleados Públicos al Servicio de la (…) del Municipio Sucre del Estado Miranda y la Alcaldía del Municipio Sucre, y durante la Discusión del mismo, conforme a la Ley y el acuerdo entre los interesados, los empleados [gozaban] de inamovilidad laboral”.

Que ante la incertidumbre en la que se encontraba solicitó “se [ordenara] al ente Municipal, [se le diera] respuesta a [su] solicitud de jubilación (…) y se [le] [restableciera] inmediatamente el derecho infringido de conformidad con la garantías constitucionales, a través de la vía ordinaria no es inmediato (sic) y con fundamento en lo pautado en los artículos Nos. (sic) 1, 2, 4, 5 y 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales por la violación cometida por la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, en la persona de su Presidenta: N.R., contra los derechos y garantías constitucionales consagrados en [la] Carta Magna en sus artículos Nos. (sic) 86 y 89, en concordancia con los derechos consagrados en los artículos 25, 26, 27, 49 y 257 ejusdem; por las violaciones a los derechos que consagra la Cláusula 24 de la Convención Colectiva del Trabajo que rige la prestación de Servicio de los Funcionarios Públicos con el Municipio Sucre del Estado Miranda; el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 ordinales 1, 3 y 4” (sic). (Mayúsculas del original).

Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitó: la nulidad del acto administrativo a través del cual se le notificaba de su remoción por medida de reducción de personal y se le colocó en disponibilidad por periodo de un (1) mes; se le ordene al Municipio querellado, la inmediata restitución de su persona al cargo que venía desempeñando, se le ordene el pago de sus salarios caídos desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se el conceda el beneficio de jubilación y se le haga el pago efectivo de sus Prestaciones Sociales; así como la condenatoria en costas del Municipio querellado, en el supuesto que resulte totalmente vencido en el presente procedimiento.

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 4 de julio de 2007, la apoderada judicial del Municipio querellado presentó escrito de contestación a la querella, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta por cuanto la misma, a su decir, no se ajusta a la realidad de los hechos narrados ni al derecho reclamado.

De igual forma, rechazó y negó la nulidad del acto administrativo impugnado, por cuanto el mismo se fundamentó en la Reestructuración realizada según Acuerdo Nº 56-06 publicado en Gaceta Municipal Nº 90-03/006 de fecha 10 de marzo de 2006, que autorizó la eliminación del mencionado cargo.

Que no se infringió el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa por cuanto dicha Ley fue derogada en el mes de julio de 2002.

Que es cierto que el Acuerdo Nº 09 contenido en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 25-02-2001 emanada del Concejo Municipal del Municipio que representan “(…) donde se EXORTA al ciudadano Alcalde del Municipio (…) para que proceda a otorgar JUBILACIONES POR VÍA DE EXCEPCIÓN A TODOS AQUELLOS FUNCIONARIOS AFECTADOS POR LA Resolución Nro. 102-2000, publicada en fecha 18-12-2000 (sic), que hayan cumplido dieciocho (18) años de servicio o más dentro de la Administración Pública, siempre que tengan un mínimo de diez (10) años o no al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre (…)” (Mayúsculas del texto original).

Que el querellante en su escrito recursivo alegó haber solicitado en varias oportunidades el beneficio extraordinario de jubilación, “(…) pero no había consignado los recaudos probatorios relativos a la edad con la partida de nacimiento original, que es una prueba esencial, consta en el documento anexo al libelo, signado ‘J’, que la Concejala N.R. en fecha 23 de septiembre de 2005 le pidió que [llevara] a su Despacho los recaudos para el proceso de jubilación, así es pues, que si no [consignó] los recaudos no es posible concederle la jubilación, aún cuando sea por vía de excepción” (Mayúsculas del texto original).

Que conforme al artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los actos administrativos dictados en ejecución de dicha Ley agotan la vía administrativa, de tal forma, denuncian que el querellante trasgredió lo estatuido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que dispone que una vez interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá ocurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta tanto no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la Administración para decidir.

Conforme a los razonamientos expuestos, solicitó se declarase sin lugar en la definitiva el recurso interpuesto.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados como fueron los argumentos expuestos por las partes y cada una de las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Denota esta instancia judicial que el tema central de la presente controversia es determinar si el acto administrativo recurrido se encontró o no ajustado a derecho, y si antes de haber sido removido de su cargo el querellante -en virtud de una medida de reducción de personal- debió habérsele acordado el beneficio de jubilación del que pretende ser acreedor, en virtud de su edad y los años de servicio prestados a dicho ente.

Como punto previo al pronunciamiento correspondiente, esta instancia jurisdiccional pasa a pronunciarse con respecto a la defensa opuesta por la representación judicial del Municipio querellado, relativo a que conforme al artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los actos administrativos dictados en ejecución de dicha Ley agotan la vía administrativa; de tal forma, por lo que denunció que la querellante, trasgredió lo estatuido en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que dispone que una vez interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá ocurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta tanto no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la Administración para decidir.

Ante este particular, debe este Juzgado indicar que tal y como hizo referencia la parte querellada, tanto la Sala Político del M.T. de la República como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo han tratado en lo relativo a la optatividad de la vía administrativa frente al ejercicio de la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En tal sentido, se ha dejado sentado que si bien la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no prevé el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de los recursos contenciosos de nulidad, no obstante, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado, en sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, expediente Nº AP42-N-2006-000476, dictada en el caso: Banco Exterior vs. INDECU, lo siguiente:

(…) en atención a la libre elección que detenta el administrado para optar entre una vía de impugnación y otra, debe señalarse que, en los casos en que la decisión sea en favor del agotamiento de la vía administrativa, debe entenderse que una vez iniciada la misma el administrado se encuentra en la obligación de interponer todos los medios establecidos legalmente para considerarla como satisfecha, de manera que, sólo en los casos de haber agotado todos los medios dispuestos para ello en el ordenamiento jurídico, quedará éste facultado para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 0094 de fecha 30 de enero de 2007)

. (sic).

Ahora bien, es necesario aclarar que dichos razonamientos no aplican a casos como el de autos, ello, en virtud de la disposición expresa contenida en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala:

Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del termino previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de la notificación del interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

.

Tal y como se desprende del artículo antes citado, la Ley marco que regula las relaciones funcionariales entre la Administración en cualquiera de sus ámbitos políticos territoriales (Nacional, Estadal o Municipal) y los particulares, establece expresamente que aquellos actos dictados en ejecución de dicha Ley sólo pueden ser recurridas a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, dichos actos agotan per se la vía administrativa, por tanto, los mismos son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa durante el plazo de tres meses a contar de la fecha en que el acto fue notificado al administrado o de ser el caso, haya sido publicado, ello a tenor de lo previsto en el artículo 94 de dicho Estatuto.

Así, este Juzgado Superior una vez a.e.p.c., si bien la parte querellante interpuso el recurso de reconsideración y jerárquico, sin esperar la respuesta de éste último, no obstante, al estar expresamente establecido por Ley que la forma de recurrir dichos actos es directamente ante la vía judicial, este sentenciador al verificar que el presente recurso fue interpuesto de manera tempestiva, es decir, dentro del lapso de tres (3) meses a los que alude el aludido artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública desde el momento en que fue notificado el querellante del acto presuntamente lesivo de sus derechos, y siendo incluso que, en caso como el que nos ocupa, el agotamiento de la vía recursiva en sede administrativa no interrumpe incluso los lapsos de caducidad, puesto que estos corren fatalmente una vez notificado el acto administrativo lesivo de los derechos denunciados.

En razón de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior, desecha la defensa opuesta por la representación judicial del Municipio querellado. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse con respecto al fondo de la controversia, y en ese sentido, es menester indicar que el retiro de un funcionario, motivado a una reducción de personal conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprende cuatro situaciones distintas una de otra, que si bien, originan la misma consecuencia, no pueden confundirse ni resultar asimilables como una sola, es decir, no resulta una causal única y genérica.

Aunado a ello, es oportuno indicar que las dos primeras son causales objetivas y, para su legalidad, basta que hayan sido acordadas -en este caso- por el Alcalde y posteriormente aprobadas por el Concejo Municipal; mientras que las dos últimas, requieren una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la aprobación de dicha reducción de personal por parte del Concejo Municipal.

De esta manera, para que los retiros sean válidos debe atender a lo previsto en los artículos 118, 119 y 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual mantiene su vigencia ante la ausencia de un Reglamento que desarrolle los postulados recogidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, mal podría un Órgano Jurisdiccional pasar a considerar en cuáles partidas la Administración debió aplicar los reajustes presupuestarios a los fines de resguardar la correspondiente a gastos de personal, o en qué modo debió reestructurarse el organismo público, por cuanto se invadiría la potestad exclusiva de la Administración a los fines de su disciplina fiscal y estructura de su organización; no obstante, si es obligación de la jurisdicción contencioso administrativa, impedir la discrecionalidad en la materia relativa al derecho de estabilidad en el cargo, lo que conlleva a un Juzgado a verificar que en dichos procedimientos no se vean lesionados los derechos de un funcionario público de carrera.

Así, tal exigencia va dirigida a evitar la arbitrariedad de la Administración, lo cual es contrario a lo previsto tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa y su vigente Reglamento General, como en las distintas Ordenanzas que regían las relaciones funcionariales en los Estados y Municipios, actualmente reguladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, estudiadas las actas procesales que cursan a los autos, evidencia este sentenciador que la remoción del querellante se llevó a cabo en virtud de una Reestructuración Organizacional y Administrativa del Concejo Municipal querellado, y en virtud de dicha circunstancia, se pasó a situación de disponibilidad al querellante por el lapso de un (1) mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias previstas en el aparte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, se desprende de los folios ochenta y cuatro (84) al ochenta y nueve (89) del expediente judicial, que en fecha 10 de marzo de 2006 se publicó en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 90-03/2006, el Acuerdo 56-06 mediante el cual se declaró la Reestructuración Organizacional y Administrativa del Concejo Municipal, Comisiones Permanentes y Secretaría Municipal, motivados a cambios en la Organización Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Ley aplicable al presente caso tal y como fue expuesto por la apoderada judicial del ente Municipal, y no la Ley de Carrera Administrativa como fue alegado por la apoderada actora, ello, en virtud de que para el momento en el que se dictó el acto administrativo impugnado se encontraba vigente el Estatuto antes referido).

Ahora bien, observa este Juzgado que dicho acuerdo fue dictado con fundamento en el artículo 8 de la Ordenanza de Presupuesto del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda “(…) para el año 2006, aprobada en Sesión de Cámara Municipal de fecha trece (13) de diciembre de 2005, con vigencia a partir del 01 de enero de 2006, [que dispuso] que el Alcalde y la Cámara Municipal [podrían] realizar la Reestructuración Organizativa del Poder Legislativo Local, conformado por la Cámara Municipal, las Comisiones y Secretaría Municipal”.

Siendo así, denota este sentenciador que si bien la Administración Municipal justifica su potestad en las atribuciones contenidas en el numeral 12 del artículo 95 y el numeral 2 del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no obstante, dichas atribuciones deben ejecutarse en el marco de la normativa legal aplicable a tales casos. En ese sentido, la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado en virtud de la presunta trasgresión al artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (el cual, resulta igualmente necesario destacar -como se indicó anteriormente- que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública derogó la Ley de Carrera Administrativa, no así, al Reglamento General de dicha Ley, el cual conserva su vigencia y, por tanto, resulta de aplicación supletoria a la materia funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la aludida Ley del Estatuto).

Al respecto, este Juzgado considera necesario citar el contenido del artículo 120 del Reglamento antes aludido, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 120: el funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

Así, se evidencia del mencionado artículo una prohibición expresa que radica en la imposibilidad por parte de la Administración de retirar a un funcionario cuya jubilación se encuentre en trámite.

En tal sentido, denuncia la parte querellante que la Administración Municipal le lesionó su derecho a la jubilación al quebrantar lo previsto en el artículo in commento, por cuanto, lejos de concederle el Beneficio de Gracia solicitado, se le retiró de su cargo en virtud de una reducción de personal.

Partiendo de lo antes expuesto, pasa esta instancia judicial analizar si en el caso de autos se configura o no el vicio denunciado por la apoderada actora, y al respecto, se observa que cursa al expediente judicial en copias simples (las cuales no fueron desvirtuadas ni impugnadas por la parte querellada por lo que este Juzgado les da pleno valor probatorio), comunicaciones dirigidas por el querellante en las que solicitaba al ente querellado le fuese otorgado el beneficio de jubilación, el cual, a su decir, le correspondía en v.d.B. de Gracia concedido por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda a través de la Excepción Extraordinaria Nº 308-12/2000 de fecha 18 de diciembre de 2000.

De igual forma, riela al expediente judicial comunicación de fecha 13 de enero de 2003, emanada de la Concejal H.D., perteneciente a la Comisión de Educación, Cultura y Turismo e Integración al Deporte y a la Participación Vecinal, y dirigida a la ciudadana M.P., en su condición de Directora de Personal (recibida por dicho Despacho en fecha 20 de enero de 2003), en la que le solicitaba se sirviera a realizar lo conducente a los fines de que le fuese agilizada la tramitación del beneficio de jubilación al ciudadano M.L.M., ya que dicho funcionario era parte del personal adscrito a la aludida Comisión y cumplía con los requisitos correspondientes para optar a ese beneficio. (Ver folio 82 del expediente judicial).

Asimismo, cursa al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, Memorando Nº 0103-05 de fecha 23 de septiembre de 2005, emanado de la Presidenta de la Comisión de Educación Cultura y Turismo del Municipio querellado, y dirigido al ciudadano M.L., en la que se le solicitó la consignación ante ese despacho de los recaudos exigidos -sin especificar cuáles- para el proceso de jubilación, los cuales serían recibidos hasta el día 28 de septiembre de 2005.

Partiendo de lo antes expuesto, se evidencia que en efecto se encontraba en trámite el beneficio de jubilación solicitado por el querellante, sin embargo, la Administración Municipal opuso como defensa en su escrito de contestación a la presente querella, el hecho que el querellante, pese a haber solicitado en varias oportunidades el beneficio extraordinario de jubilación, no consignó la partida de nacimiento original, cual era, a decir de la Administración Municipal, uno de los recaudos probatorios necesarios a los fines de concederle la jubilación, aún cuando fuese por vía de excepción.

Así, resulta indefectible y preliminarmente necesario verificar, si el querellante efectivamente cumplía o no los requisitos para ser acreedor del Beneficio de Gracia concedido por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda a través de la Excepción Extraordinaria Nº 308-12/2000 de fecha 18 de diciembre de 2000.

A tal efecto, cursa al expediente judicial Gaceta Municipal del Municipio Sucre, Extraordinaria número 25-02/2001, en la se acordó lo siguiente:

Primero: Exhortar al Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda, para que [procediera] a otorgar jubilaciones por vía de excepción a todos aquellos funcionarios, afectados por la Resolución Nro. 102-2000, Extraordinario del Municipio Sucre Nro. 308-12-2000, que hayan cumplido dieciocho (18) años de servicio o más dentro de la Administración Pública, siempre que tengan un mínimo de diez (10) años ininterrumpidos o no al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre.

Segundo: Autorizar al ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda, para que las jubilaciones en referencia sean concedidas hasta con el ochenta por ciento (80%) del sueldo base devengado por el funcionario a jubilar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensionados de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios

. (vid. Folios del 144 al 147 del expediente judicial).

De lo antes trascrito se desprende la exhortación que se le hizo al Alcalde del Municipio Sucre para que procediera a concederle -por vía de excepción- las jubilaciones a los funcionarios que hubieren cumplido dieciocho (18) años de servicio o más dentro de la Administración Pública, siempre que tuvieran un mínimo de diez (10) años ininterrumpidos o no al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre.

Ahora bien, de un análisis minucioso de las actas procesales se observa que cursan a los autos, los antecedentes de servicio del querellante que datan del 18 de abril de 2006, en el cual se precisó en el renglón correspondiente a la “Evaluación de la actuación del Funcionario”: que ingresó “EN LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE 01-10-1990” (sic). (Ver folio 78 del expediente judicial). (Mayúsculas del texto original).

Siendo así lo anterior, evidencia este sentenciador que para la fecha en la que el querellante solicitó a la Administración Municipal se le tramitara su jubilación, ello es, el 23 de enero de 2001, había transcurrido el lapso de tiempo de diez (10) años de servicio en la Administración Municipal, lo cual le hacía acreedor de dicho beneficio de gracia acordado mediante la Gaceta antes aludida.

No obstante, fue en fecha 23 de septiembre de 2005, cuando la Presidenta de la Comisión de Educación Cultura y Turismo, le solicitó al ciudadano M.L. unos recaudos -se reitera, sin especificar cuáles- a los fines de tramitar su jubilación.

Ello así, este sentenciador denota con preocupación que una de las defensas opuestas por parte del Municipio a los fines de eximirse de responsabilidad al no habérsele tramitado y otorgado la jubilación al querellante, era el hecho de que éste último no consignó oportunamente una partida de nacimiento, lo cual, valga destacar conforme a la Resolución número 102-2000, Extraordinario del Municipio Sucre número 308-12-2000, no era óbice a los fines de conceder dicha Beneficio de Gracia, por cuanto tal y como se desprende de la aludida Resolución, dicho beneficio se le concedía a quienes hubiesen cumplido dieciocho (18) años de servicio o más dentro de la Administración Pública, siempre y cuando tuvieran un mínimo de diez (10) años, ininterrumpidos o no, al servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, y aunado a ello, en tal caso, su edad podía ser evidenciada de su cédula de identidad, o de cualquier otro documento cursante en su expediente administrativo, tomando en consideración la cantidad de años de servicio prestados al aludido Municipio.

En tal virtud, si bien se desprende de autos la voluntad de la Administración Municipal en tramitar la jubilación extraordinaria al querellante, no obstante, no existe constancia alguna en autos de que tal solicitud se le haya concedido por haber satisfecho los requisitos para ser acreedor del Beneficio de Gracia in commento, siendo incluso que de la partida de nacimiento del querellante consignada a los autos se evidencia que el mismo para el año 2001 (fecha en la que solicitó su jubilación) tenía la edad de sesenta y cinco años (65) años (vid. folio 137).

Por el contrario, posterior a la solicitud de jubilación del querellante, consta al folio treinta y tres (33) del expediente administrativo, el Oficio Nº 000087 de fecha “14 de noviembre de 2005”, emanado del Director General de Administración Municipal, y dirigido al Presidente y demás Miembros de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la que se sometía a la consideración de dicha Cámara la eliminación del cargo de Promotor de Bienestar Social, Código 01-02-0095, adscrito a la Comisión de Educación, Cultura, Turismo e Integración del Deporte, según Gaceta Municipal Extraordinario número 90-03/2006 de fecha 10 de marzo de 2006, mediante el cual se procede a la Reestructuración Organizacional y Administrativa del Concejo Municipal, Comisiones Permanentes, Secretaría Municipal. (Negrillas de este Juzgado).

Asimismo, riela al folio treinta y dos (32) del expediente administrativo, el Oficio número 0302-06 de fecha 14 de Marzo de 2006, emanado de la Presidenta de la Comisión de Educación, Cultura y Turismo, y dirigido al Director General de Administración de la Cámara Municipal, a los fines de informarle lo siguiente:

(…) de conformidad con el Artículo 95 Numeral 12, de la Ley Orgánica del Poder Municipal (…) Y en concordancia con el procedimiento de REESTRUCTURACIÓN ORGANIZACIONAL Y ADMINISTRATIVA, establecida en el acuerdo número 56-06 de fecha Jueves Nueve 09 de marzo de 2006, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N 90-03/2006 de fecha diez (10) de marzo de 2006, que contempla el procedimiento antes señalado, motivo por el cual le [remitió] al Funcionario (a): M.L., C.I.Nº. 579.214, bajo el cargo de PROMOTOR DE BIENESTAR SOCIAL el cual es objeto de remoción de su cargo, a fin de iniciar dicho procedimiento y teniendo como base que la Administración Pública debe tener como objeto de su organización y funcionamiento dar respuesta eficiente en el cumplimiento de los principios, normas y valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(sic). (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Luego, riela al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo el Oficio Nº 1366 de fecha 16 de marzo de 2006, emanado del Secretario Municipal y dirigido al Director General de Administración de la Cámara Municipal, mediante el cual se le informó que mediante Sesión celebrada el 16 de marzo de 2006, “consideró el Oficio Nº 000087, emanado de ese Despacho y en atención a ello Aprobó, LA ELIMINACIÓN DEL CARGO, del Ciudadano M.L. (…)” (sic). Participación que se hizo a los fines de dar cumplimiento a lo expuesto en los Artículos 7, 12 Ordinal 4º, 13 Ordinal 1º de la vigente Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre. (Mayúsculas y negrillas del Texto original).

Así, con base en los Oficios antes citados, mediante Oficio S/N de fecha “6 de abril de 2006” se le notificó al querellante la decisión tomada por el Ente querellado y, en virtud de su condición de funcionario público de carrera se le pasó a situación de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias que impone la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Hechas las consideraciones que anteceden este Juzgado considera necesario resaltar que del folio treinta y tres (33) del expediente administrativo, se observa que el Oficio Nº 000087 se encuentra fechado “14 de noviembre de 2005”, no obstante, de manera contradictoria la Administración Municipal solicita se considere la eliminación del cargo ostentado por el querellante en virtud de una Gaceta Municipal Extraordinario número 90-03/2006 de fecha 10 de marzo de 2006, es decir, de fecha posterior, mediante el cual presuntamente se procedió a la Reestructuración Organizacional y Administrativa del Concejo Municipal, Comisiones Permanentes, Secretaría Municipal, todo lo cual denota una preocupante incongruencia en el procedimiento presuntamente llevado por parte del Municipio querellado a los fines de proceder a la Reestructuración invocada. (Negrillas de este Juzgado).

Aunado a lo antes expuesto, es oportuno destacar que el derecho a la jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y un derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar en pro de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulta acreedor de este beneficio.

Así el Texto Fundamental promueve la garantía y respeto a los derechos sociales en ella contenidos, lo cual, constituye como indica su Exposición de Motivos, la consolidación de las demandas sociales, jurídicas, políticas, económicas y culturales de la sociedad, en pro de la construcción de una sociedad democrática, participativa, autogestionaria y protagónica.

Ahora bien, aplicando los razonamientos expuestos al caso que nos ocupa este sentenciador al evidenciar de autos que el querellante fue removido de la Administración Pública Municipal estando en trámite su jubilación (en virtud de haber llenado los extremos para su procedencia, contenidos en el Beneficio de Gracia concedido por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda a través de la Excepción Extraordinaria Nº 308-12/2000 de fecha 18 de diciembre de 2000), resulta evidente que efectivamente se transgredió lo contenido en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, todo lo cual, vicia el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

De tal forma, esta instancia judicial visto que tal y como fue denunciado por la parte querellante, el Municipio recurrido efectivamente trasgredió lo estatuido en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al haber dictado la remoción del ciudadano M.L.M., habiendo cumplido éste los extremos de procedencia para ser acreedor del Beneficio de Gracia por vía de Excepción Extraordinaria Nº 308/12/200 concedido por el Alcalde del Municipio Sucre, y estando en trámite su procedencia, nulo como se encuentra el acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del aludido ciudadano al último cargo por él ostentado en la Cámara del Municipio Sucre, o en caso de que dicho cargo haya sido suprimido o eliminado en virtud de la reestructuración efectuada, a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir -con las variaciones que en el tiempo hubieren experimentado- desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, hasta tanto le sea concedida su jubilación y se le haga efectivo el pago de su correspondiente pensión tal y como lo establece el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Ahora bien, con respecto al petitorio del querellante relativo al pago de las prestaciones sociales, dicho pedimento resulta improcedente, por cuanto el mismo se causa una vez que finaliza de manera definitiva el vinculo funcionarial que une al funcionario con la administración, siendo que en el caso de autos, dicho vínculo finalizara una vez que la el Municipio Sucre conceda la jubilación al ciudadano M.L.M., fecha esta a partir de la cual, dicho ciudadano se hace acreedor del derecho constitucional estatuido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, la Administración deberá indefectiblemente proceder a efectuar el cálculo y realizar el pago correspondiente por tal concepto. Así se declara.

En razón de los pronunciamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano M.L.M. en contra del Municipio Sucre.

Finalmente, pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a la condenatoria en costas solicitada por la apoderada querellante; en tal sentido, resulta necesario citar el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.421 de fecha 21 de abril de 2006, el cual establece lo siguiente:

Artículo 156: El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulte totalmente vencidas en juicios por sentencia definitivamente firme.

El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar

.

De la disposición antes transcrita, se evidencia que la posibilidad de condenar en costas al Municipio se encuentra circunscrita a que éste resulte totalmente vencido en juicio -por sentencia definitivamente firme-, y que el monto por el cual se condene no exceda del diez por ciento (10%) del valor de la demanda, dejando a la discrecionalidad del Juez la posibilidad de eximir al Municipio de dicha obligación siempre que considere que este último tuvo razones suficientes para litigar.

Ahora bien, aplicando la aludida norma al caso que nos ocupa, evidencia este sentenciador que a diferencia de la exigencia prevista en dicha Ley Orgánica, el Municipio Sucre del estado Miranda, no resultó totalmente vencido en el presente caso, ello, en virtud de la declaratoria de parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano M.L.M., en contra del aludido Municipio, por lo tanto, la condenatoria en costas solicitada por la apoderada actora resulta improcedente. Así se decide.

Una vez motivada la presente decisión, este Órgano Jurisdiccional considera importante instar al Municipio Sucre del estado Miranda, en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de sus funcionarios, así como el derecho a la estabilidad en el cargo, y el de seguridad social y demás garantías establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en otras Leyes aplicables a la materia funcionarial, a velar por el cabal cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para proceder a retirar a un funcionario público de la Administración.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1).- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, por el ciudadano M.L.M., asistido por la abogada P.S.P., contra EL MUNICPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA; en consecuencia, se ANULA el acto administrativo impugnado, por lo que se ordena:

1.1.- LA REINCORPORACIÓN del ciudadano M.L.M., al último cargo por él ostentado en la Cámara del Municipio Sucre, o en caso de que dicho cargo haya sido suprimido o eliminado en virtud de la reestructuración efectuada, a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.

1.2.- EL PAGO DE LOS SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR -con las variaciones que en el tiempo hubieren experimentado- desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, hasta tanto le sea concedida su jubilación conforme Beneficio de Gracia por vía de Excepción Extraordinaria Nº 308/12/200 concedido por el Alcalde del Municipio Sucre y se le haga efectivo el pago de su correspondiente pensión de jubilación a tenor de lo previsto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

1.3- IMPROCEDENTE el pago de las prestaciones sociales en virtud de las motivaciones expuestas en el presente fallo;

2).- IMPROCEDENTE LA CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo estatuido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007 ). Años 197° y 148°.

El JUEZ TEMPORAL,

C.A.M.R.

LA SECRETARIA

Y.V.

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 am) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Y.V.

No.005456.

CAMR/nm