Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 9 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 09 de Noviembre de 2010

Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000400

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-013673

PONENTE: DR. F.G.A.V.

Partes:

Recurrente: Abg. C.A.C. en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C..

Fiscal: Abg. Maryeris Montesinos en su condición de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delitos: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas.

Motivo: Apelación de Autos, contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abg. C.A.C. en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de Octubre de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C. y visto que este se encuentra en periodo de vacaciones, es asignado el Juez Profesional (S) Dr. F.G.A.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 29 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el asunto principal KP01-P-2010-013673, interviene como defensor privados de los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., el profesional del derecho Abg. C.A.C., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, el mismo estaba legitimado para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 24-09-2010, día hábil de despacho siguiente del vencimiento del lapso para la publicación de la decisión, hasta el día 01-10-2010, transcurrieron los Cinco (5) días hábiles de Despacho, que prevé el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia el lapso para ejercer la correspondiente Apelación VENCIÓ ese mismo día 01-10-2010. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO FUE INTERPUESTO EN FECHA 27-09-2010. Cómputo practicado de conformidad con el artículo 172 ejusdem y por mandato judicial de fecha ut-supra. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 04-10-2010, día hábil de despacho siguiente al emplazamiento de la última de las partes, hasta el día 06-10-2010, han transcurrido los Tres (3) días hábiles de despacho que prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL EMPLAZADO NO DIO CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO. Y ASÍ SE DECLARA

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, por el recurrente Abg. C.A.C. se expuso lo siguiente:

… (Omisis)…

De conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4º, en concordancia con el artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, interpongo RECURSO DE APELACION contra la decisión de fecha 19 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, estando dentro del lapso legal de Ley, pues nos dimos por notificados del fundamento de la decisión el día 22 de septiembre de 2010, cuando prestaron el asunto y sacamos copias para la referida apelación.

DUDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Como es entendido la Audiencia de Calificación de Flagrancia o Audiencia de Presentación del Aprehendido o Aprehendida, consagrada en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, establece el contenido y desarrollo de dicha audiencia, que no es otra cosa más que el establecer que la aprehensión del los imputados, conforme a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la Republica de Venezuela, y conforme a lo señalado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez presentado el escrito de los fundamentos de la detención en flagrancia de los imputados, por parte del Ministerio Publico, el Juez en funciones de Control debe de analizar, de manera exhaustiva, detallada y precisa, todas y cada una de la circunstancias que dieron origen para que determinados funcionarios aprehendan a unos ciudadanos, a.d.i.m. todos y cada uno de los elementos que forman el concepto de flagrancia o delito en flagrancia, como lo prevé el articulo 248 eiusdem.

Para esto la Juez impone a el o los imputados del precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5º de nuestra Carta Magna, en donde puede declarar el imputado si así lo desea, caso que sucedió en el presente asunto, en donde el Juez de Control manifiesta que su declaración constituye un medio de defensa, por que el Juez esta obligado a valorar sus dichos al momento de tomar su decisión.

En la presente decisión tomada por la Juez de Control Nº 5, no se tomo en consideración las declaraciones de los imputados, quienes fueron contestes al afirmar que fueron detenidos dentro de la vivienda de la señora Matilde, y que es falso que los detuvieran en la calle en una acera. Manifiestan igualmente los imputados que los funcionarios aprehensores no los revisan conforme al 205 de la norma procesal penal, y que no les consiguen ninguna droga en manos o en poder de los imputados.

Después de oídas las declaraciones de los imputados, se le otorga la palabra a la defensa para exponer los alegatos en contra de lo solicitado por el Ministerio Publico, en donde tengo que admitir que en la referida acta no se plasmo todo lo alegado. Pues se hizo mención a las declaraciones de mis defendidos y de las denuncias por extorsión por parte de funcionarios policiales, en los cuales estaba uno de los funcionarios actuantes y de ese no se dejo constancia alguna, reconozco mi error.

Por otro lado, tomando como cierto el hecho plasmado en el acta policial, alego la defensa que no se podía determinar la aprehensión en flagrancia, pues en la misma acta policial, se escribió que no se les encontró nada a los detenidos en su revisión, y que no habían testigos para tal revisión, que la droga se consiguió adyacente a donde se encontraban los imputados.

Todas estas circunstancias fueron señaladas en la presente audiencia, y así no se dejo constancia como podemos apreciar, no es menos cierto el hecho de que la ciudadana Juez de Control Nº 5, debe analizar todas y cada una de las actas y dichos que conforman el presente asunto, para así garantizar los derechos y principios fundamentales que tiene todo ciudadano que fuera detenido y presentado ante el Órgano Jurisdiccional.

A todo lo expuesto, debe recalcar que para que un Tribunal de Control dictamine, sobre la aprehensión en flagrancia, el tipo de procedimiento a seguir, y sobre la decisión de otorgar a los imputados una medida privativa de libertad o una medida cautelar sustitutiva de libertad, se debe fundamentar la misma en los fundamentos de derecho y de hecho de la decisión dictada por la Juez de Control.

En el presente caso, la Juez de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal, no fundamento tal decisión solo se limito a invocar artículos y numerales, sin el debido y correspondiente análisis y fundamento de tal importante decisión, en la cual se priva de su libertad a unos ciudadanos sin el fundamento de tal decisión.

Podría transcribir los artículos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 44 ordinal 1º, así como los artículo 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo importante de todo lo expuesto es el hecho de que el Tribunal de Control Nº 5, no fundamento, no analizo, no determino y estableció en su decisión que mis defendidos tienen fundados elementos de convicción para considerar los supuestos de sus aprehensiones en el delito que se les imputa, y en los supuestos que sirvieron de fundamentos para dictar una medida Judicial Privativa de Libertad, consagrada en el artículo 250 del COPP.

Por tales fundamentos y con motivo a la falta de fundamentación del Auto de Privación de Libertad, consagrada en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. En donde no se realizo el debido análisis de la sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen a los imputados, así como cuales fueron los fundamentos o elementos que dieron origen a que la Juez de Control dictara tal medida Privativa de Libertad.

En consecuencia solicito, que la presente decisión sea revocada conforme a derecho, por falte de motivación y de fundamentos para dictar la medida cautelar Judicial Privativa de Libertad, como se fundamenta en el presente escrito, y solicito que se dicte una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 eiusdem.

PETITORIO

Conforme a lo antes expuesto y argumentada, solicitamos sea admitido el presente escrito de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, sea REVOCADA tal decisión por falta de fundamentos y de análisis de la decisión, y en su defecto se les otorgue a mis defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad, consagrada en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO IV

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 19 de Septiembre de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia de calificación de flagrancia a los ciudadanos Zulimar Castillo, M.H. y C.C., publicando en esa misma fecha, su fundamentación en los siguientes términos:

…FUNDAMENTACIÓN AUDIENCIA DE FLAGRANCIA

Corresponde a este Tribunal, pasar a fundamentar Audiencia, contentiva del proceso seguido a los imputados ZULIMAR C.L., M.G.H.D.S., y C.A.C.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. 22.378.304, 4.374.406, y 21.190.297, respectivamente, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas. Y verificada como fue la presencia de las partes en Audiencia Oral celebrada, en la sede del despacho habilitada a los efectos del presente acto en el edificio Nacional del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Una vez declarada la apertura de la Audiencia se le da el derecho de palabra al representante del Ministerio Público del Estado L.Q. expuso: las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del imputado de marras, y precalifica los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas. Solicitó al Tribunal se continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicita se decrete la Aprehensión como Flagrante de conformidad con el artículo 248 ejusdem, y solicita Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

IMPOSICIÓN A LOS IMPUTADOS POR PARTE DEL TRIBUNAL

Se impone a los imputados del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si misma y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, así como los demás derechos procesales que le asiste, declarando tal cual consta en el acta levantada para tal efecto.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

Consigno 6 folios, con constancias de residencias, copia de denuncia y de títulos de bachiller de los jóvenes que están aquí, a efectos videndi presento solicitud de copia simple de una denuncia formulada por la ciudadana Matilde. Establezco el principio de presunción de inocencia y de estado de libertad, por lo que solicito se acuerde medida cautelar sustitutiva de libertad, considera la defensa no están dados los supuestos previstos en el articulo 248 del COPP por lo que solicitamos se declare sin lugar la calificación de flagrancia y se acuerde el Procedimiento Ordinario, mal podría aplicarse una medida de privación judicial cuando no están dados los supuestos previstos para decretarla, solicito se acuerde una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 ordinal 3, atendiendo los supuestos y por cuanto no hay suficientes elementos para que se decrete la privación, es todo.

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: Este Tribunal decreta Con lugar la aprehensión flagrante, del imputado de marras, por cuanto se encuentran llenos los supuestos del artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y 44 Ordinal 1ero., de la Carta Magna. SEGUNDO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de ahondar con las investigaciones. TERCERO: Se admite la precalificación fiscal por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio de Estado venezolano. CUARTO: Se niega la solicitud de la defensa de medida cautelar y en su lugar Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ZULIMAR C.L., M.G.H.D.S., y C.A.C.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. 22.378.304, 4.374.406, y 21.190.297, respectivamente, dada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con fundados elementos de convicción para vincular al imputado con los hechos investigados y acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando la entidad del delito, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena, encontrándose llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión el Centro Penitenciario De La Región Centro Occidental “URIBANA”. QUINTO: Ofíciese al tribunal de Control 03 asunto KP01-P-2009-005461, a los fines de informar lo decidido e impuesto a la ciudadana M.H. Sivira…”

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante decreta Medida Privativa de Libertad, a los ciudadanos Zulimar C.L., M.G.H.D.S. y C.A.C.S..

Del estudio del Recurso de Apelación expuesto ante esta alzada, verificamos que el recurrente señala como primer punto de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal de Control Nº 5, no fundamento, no analizo, no determino y estableció en su decisión que sus defendidos tienen fundados elementos de convicción para considerar los supuestos de sus aprehensiones en el delito que se les imputa, y en los supuestos que sirvieron de fundamentos para dictar una medida Judicial Privativa de Libertad, consagrada en el artículo 250 del COPP, del mismo modo señala la falta de fundamentación del Auto de Privación de Libertad, consagrada en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se realizo el debido análisis de la sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen a los imputados, así como cuales fueron los fundamentos o elementos que dieron origen a que la Juez de Control dictara tal medida Privativa de Libertad.

En atención a lo alegado por el recurrente, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ZULIMAR C.L., M.G.H.D.S., y C.A.C.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. 22.378.304, 4.374.406, y 21.190.297, respectivamente, dada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con fundados elementos de convicción para vincular al imputado con los hechos investigados y acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando la entidad del delito, la magnitud del daño causado y la cuantía de la pena, encontrándose llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión el Centro Penitenciario De La Región Centro Occidental “URIBANA”.

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, la Juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración.

En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas, el cual es considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el Juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

En base a lo anteriormente expuesto considera importante esta Alzada señalar el criterio de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 359 de fecha 28-03-2000, mediante la cual se asienta el criterio de considerar a los “delitos de drogas” como de lesa humanidad, la sentencia in comento es del siguiente tenor:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de los individuos a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que estos puedan realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron al Juzgador del Tribunal de la recurrida, a decretar la medida privativa de libertad, contra los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C. y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón al recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los procesados de autos, por la comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. C.A.C. en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., contra de la decisión dictada en fecha 19 de Septiembre de 2010 y fundamentada en esa misma fecha, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos M.H., Zulimar Castillo y C.C., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal que corresponda, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 09 días del mes de Noviembre del año dos mil diez. (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Titular,

F.G.A.V.R.A.B.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. A.R.

ASUNTO: KP01-R-2010-000400.

FGAV/angie