Decisión nº 061-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Junio de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 23 de Junio de 2.010

200º y 152º

EXPEDIENTE Nº 10Aa-2670-10.

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FELIXABETH V.P.

YUONGO.

DEFENSA PRIVADA: DR. J.J.G.C.

MINISTERIO PÚBLICO: DRA. I.T.L.

(Aux. 68 M. P. Caracas)

DELITO: PECULADO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. J.J.G.C., quien se desempeña como Abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 57.049 y asiste en la presente causa como su Defensor Privado a la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V-14.071.987, a quien la DRA. I.T.L., actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público número sesenta y ocho (68) del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia número dos (2) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07/05/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, invocando lo previsto en el Artículo 447.7 en concordancia con lo establecido en los Artículos 1, 174, 248 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando no fueron aportados los elementos de convicción que permitan tener por fundada la solicitud que hiciera la representación del Ministerio Público, y por tanto la Presunción de Inocencia que ampara a todo ciudadano así como la violación de las garantías constitucionales previstas en los Artículos 2, 21, 24, 25, 26,44, 49, 285.1.2, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que presentado el recurso de apelación así como la correspondiente contestación al mismo y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fue conformado y remitido el correspondiente cuaderno de incidencia, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensa de la encausada de autos, parte recurrente en la presente causa, alega en su escrito contentivo del acto recursivo incoado que riela a los folios 1 al 8 del cuaderno formado para la resolución de la Apelación interpuesta, lo siguiente:

(…)

Muy respetuosamente, Yo, J.J.G.C., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.049, actuando en mi carácter de DEFENSOR de la Ciudadana FELIXABETH V.P.Y. ante usted asisto para exponer:

Comparezco por esta digna instancia , a fin de APELAR la decisión dictada por su digna autoridad en fecha 07-05-2.010 en base a lo previsto en el Artículo 447 numeral 7 en concordancia con los Artículos 1, 174, 248 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal a fin de que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de presente decisión.-

UNICA DENUNCIA en base a lo previsto en el Artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia en el escrito de solicitud en base a lo previsto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De no estar los fundados elementos de los numerales 2 y 3 del Artículo citado, siendo que el juez de control tomo su decisión basada en el Artículo 264 de la ley adjetiva penal.-

Consagra el Artículo 44, numeral 1 de la norma Constitución vigente lo siguiente:

ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Esta disposición constitucional entra en armonía con el Artículo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospecho se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima, por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)

Si verificamos que los únicos elementos que tomó en consideración la Ciudadana Juez de Control al momento de dictar la Medida Privativa de Libertad fue el Acta Policial de Aprehensión y las actas de entrevistas de la Ciudadana YORHANA MARIELYS H.N., CARDONA PARRA J.A. Y GOICOHEA G.D.T., ello conforme al Artículo 250 del Código Adjetivo en su numeral 2 y como fundados elementos de convicción para estimar que mi defendida había sido autor o partícipe del hecho punible imputado por el Ministerio Público, pero se aprecia que las mismas hacer una referencia sobre el hecho y no tienen conocimiento del mismo; conforme al Artículo 250 del mismo Código, toda vez que no se dan los extremos legales previstos en la norma, pues el único elemento con que cuenta el Tribunal es el Acta Policial de Aprehensión, la cual por si solo no puede ser tomada en consideración a los fines de aplicar una medida de coerción personal, esto ya por criterio reiterados y pacíficos del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, mantener una medida de coerción personal en contra la imputada, cuando ni siquiera existe a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal más que el Acta Policial, como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden imputar. Aunado que consta en el expediente en los folios 23 al 28 facturas de la empresa DIGITEL firmadas por el ciudadano ANGULO ANTONIO, y tal como lo señalo mi defendida en la Audiencia para oír al imputado “YO HAGO LA SOLICITUD, PERO PARA QUE SE EJECUTE DEBE TENER LA FIRMA DE MI SUPERIOR, POR LO QUE YO RECIBO ORDENES….”

Sobre estos particulares, ha sido reiterada Nuestra C. deA. al ajustarse a la jurisprudencia del M.T. de la República, que señala que la decisión sobre la medida privativa obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juzgador del caso debe revisar si se encuentran llenos los extremos que se contraen los Artículos 250 numeral 1 al 3, en relación con el Artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Para lo cual debe revisar los elementos que dimanan de las actuaciones que le son representadas, y que en el caso concreto que nos ocupan, no lo demuestran.

Así se cita la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n°723 en el expediente n°01-0380 de fecha 15-05-2.001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, que reza…

(…)

Complementada con la sentencia n°432 emanada de la Sala de Casación Penal, en fecha 26-09-2.002, con ponencia de la Dra. B.R.M. deL., en la cual se lee…

(…)

Nuestra Corte de Apelaciones han señalado al respecto

Corte de Apelaciones Sala 8

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Expediente n°3051-08

Ponente Ana Villavicencio C.

(…)

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Sala 4

Caracas, 16 de febrero de 2.009

Ponente: César Sánchez Pimentel

Exp. N°2143-08

(…)

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Sala n°5

10 de febrero de 2.009

Decisión n°033-09

Ponente Carmen Mireya Tellechea

Exp. N°S5-09-2408

(…)

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Sala n°6

20-01-2.009

Ponente Dra. P.M.M.

Expediente n°2503-09

(…)

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Sala n°3

3-2-2.009

Exp. N°3061-09

Ponente Dr. R.D.G.R.

(…)

En consecuencia, solicito se REVOQUE la decisión de fecha 07-05-2.010 dictada en contra de mi defendida al no estar dados los requisitos a que se contrae el Artículo 250, y menos aún los supuestos del Artículo 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal,.-

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.-

Por su parte, el Artículo 191 ejusdem dispone, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.-

Por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar forzosamente la nulidad de la presente decisión, en base a los Artículos 190, 191 y 250 de la ley adjetiva penal y no una medida cautelar menos gravosa prevista en el Artículo 264 Ejusdem. Ya que de lo antes expuesto, se evidencia la violación de las garantías constitucionales previstas en el Artículo 2,21,24,25,26,44,49,285 numeral 1 y 2, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos, Artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los Artículos 8, 9 y 10 de la Convención Americana de Los Derechos Humanaos y a fin de que el proceso sea lo mas depurado posible.-

Solicito sea remitido a la Corte de Apelaciones copias certificadas de todo el expediente.-

Es que le solicito al Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelaciones, como Garantista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se declare CON LUGAR la presente solicitud en base al Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y se restablezca la situación jurídica infringida a mi defendida como es su libertad sin restricción o una medida menos gravosa.

(…).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Así en el auto agregado a los folios 14 al 23 de este asunto penal, el auto o resolución judicial dictaminada, acorde a lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se indicó lo que parcialmente se transcribe a continuación:

(…)

IDENTIFICACION DEL IMPUTADO

FELIXABETH V.P.Y., de Nacionalidad Venezolana, Natural de Vargas, Fecha de Nacimiento 18/04/1980, de 30 años de edad, Estado Civil Soltera, Hija de Padre A.M.P. (V) y madre I.E. YOUNGO DE PEÑA (V) DE Profesión u oficio TSU, En ADMINISTRACION DE EMPRES A LABORANDO ACTUALMENTE EN EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION, residenciado en : La Av. Sur 1 Residencias Los Samanes, Torre D, Piso 16, Apto 16B, el Valle teléfono:0212 672-35-97

HECHO QUE SE LE ATRIBUYE

La imputada fue aprehendida en ficha 06-05-2010, por el funcionario DETECTIVE O.M., Adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la función Pública, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112,169, 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 11 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia investigativa: “ En esta misma fecha, siendo, doce y treinta (12:30 PM) horas del medio día, encontrándome en la sede de esta Dirección, se recibe llamada telefónica de parte del ciudadano C.C., Jefe del Área de investigación del Ministerio para el Poder Popular para la Educación, quien manifestó que la sede de dicho Ministerio, ubicado en la esquina salas, Parroquia Altagracia, Caracas, Distrito Capital, se estaba ventilando un procedimiento competencia de este Despacho por tal motivo y previo conocimiento de los jefes naturales de esta oficina, en compañía del DETECTIVE F.B., a bordo de la unidad P-30260, me traslade hacia ese Ministerio, a fin de corroborar la información arriba indicada. Una vez en el lugar y luego de identificarnos plenamente como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, sostuvimos entrevista con la ciudadana YOTHANA M.H.N., cedula de identidad N° 13.459.554, en su carácter de Jefe de la División de Bienes Nacionales quien nos manifestó que la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., funcionaria activa de dicho Ministerio estaba realizando desde hace varios meses, específicamente entre los meses de Octubre y Diciembre de 2009, compras de equipos telefónicos, con líneas corporativas a la empresa Digitel C.A, primeramente sin estar autorizada y cuyos teléfonos nunca entrego en el Supre mencionado ministerio,, por tal razón se sostuvo entrevista con la precitada ciudadana quedando identificada como:

FELIXABETH V.P.Y., de Nacionalidad Venezolana, Natural de Vargas, Fecha de Nacimiento 18/04/1980, de 30 años de edad, Estado Civil Soltera, de Profesión u oficio TSU, En ADMINISTRACION DE EMPRES A LABORANDO ACTUALMENTE EN EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION, residenciado en : La Av. Sur 1 Residencias Los Samanes, Torre D, Piso 16, Apto 16B, el Valle telefonono:0212 672-35-97, cedula de identidad N° V-14.071.987 a quien le inquirimos nos acompañara a la comisión de este Despacho a fin de dilucidar la situación en tal sentido en compañía de las ciudadanas arriba nombradas y de los ciudadanos J.A.C.P., de nacionalidad Venezolana, nacido en Caracas, distrito Capital, de 31 años, nacido en fecha 10/10/1978 Profesión u oficio TSU en Comercio Internacional, laborando actualmente como Consultor de Negocios Corporativos; sector gobierno de la Compañía telefónica Digitel, residenciado en la calle 2,edificio el Palmar, piso 2, Apto 24 La Urbina, Municipio Sucre, Teléfono 0212- 243-5036 y 0412 808-74-15, cedula de identidad N° V- 13.694.395, quien se encontraba en dicho ministerio consignándole a la ciudadana YORHANA HERNANDEZ, copia de las facturas de compra de esa compañía, para llevar a cabo el cobro de los teléfonos adquiridos entre los meses antes indicados y la ciudadana DILMARA TERESA GOICOHEA GONZALEZ, nacionalidad venezolana, nacida en Caracas Distrito Capital, de 34 años de edad, nacida en fecha 09/06/1975 estado Civil Casada, profesión u oficio administradora, laborando actualmente como Coordinadora de Telefonía Corporativa y Vehículo del Ministerio del Poder Popular para la Educación, residenciada en la UD4, terrazas vuelvan caras, edificio Bolburata, piso 8, apto 8-05, Caracas Distrito Capital, Teléfono (0212)-887-55-36 y (0424)-218-86-61, cedula de identidad N° V- 12.0608.015, nos trasladamos hasta esta Dirección a fin de recibirle entrevista en relación a los hechos, una vez en el despacho los jefes de la oficina acordaron la detención de la ciudadano FELIXABETH V.P.Y., cedula de identidad N° V- 14.071.987 A QUIEN LA DETECTIVE A.M. procedió a realizarle inspección corporal de acuerdo a lo tipificado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal Incautándole un teléfono marca Blackberry modelo Curve 8520, código Imei 359430036222905, de color negro, con su respectiva pila serial JSM4B01847 y Tarjeta sim card de la telefonía Movistar, el cual posteriormente será remitido a fin de realizarle la respectiva experticia de rigor, asimismo fue impuesta de lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le fueron leídos los derechos de imputados establecidos en el 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se deja constancia anexa en la presente causa de investigación de igual forma se realizo llamada telefónica a la fiscal (68) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. E.R., para notificarle sobre la detención en cuestión, indicando que la referida ciudadana fuera puesta a la orden de esa Vindicta Pública, a objeto de ser presentada el día de mañana viernes 7/5/2.010, ante el respectivo Tribunal de Control que conozca de la causa, dándose inicio a la causa I-547.023, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción; posteriormente me traslade hacia la Sala de Análisis y Seguimientos de la Información de esta oficina, con la finalidad de verificar en el Sistema Integral de Información Policial (SIPOL) los posibles registros y solicitudes que pudiera tener la ciudadana aprehendida; una vez en la misma sostuvo entrevista con el inspector P.U., a quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia me informo que la ciudadana detenida no presenta registros policiales ni solicitud alguna y según el sistema de enlace ONIDEX, los datos le corresponden. Se deja constancia que la detenida efectuó llamada telefónica a un familiar a través del siguiente número (0412) 644-98-28, perteneciente a la ciudadana LAURA INOJOSA, prima de la precitada ciudadana. Es todo”

ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250, 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

La Representación Fiscal, presento a la referida ciudadana a los fines previstos en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando la conducta desplegada por la ciudadana FELIXABETH V.P.Y. como el delito de PECULADO Previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley de Corrupción, en cuanto a los hechos cometidos al ESTADO VENEZOLANO por otra parte solicitó en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 en relación con el Artículo 13 ambos del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar y establecer el esclarecimiento de los hechos a través de los medios idóneos y a la aplicación de la justicia del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al estar demostrada la comisión de un hecho punible, que por la pena que pudiera llegar a imponerse, el comportamiento del mismo

durante el proceso y la conducta predelictual de los mismo, estarían

latente los presupuestos de los artículos 250°, 251° y 252°, todos del

Código Orgánico Procesal Penal, aunado que pudiera influir en la

víctima, además existen fundados elementos de convicción para

determinar su autoría y participación en los hechos que se le imputa.

Así las cosas se evidencia de actas la comisión de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad y cuya acción penal no

se encuentra evidentemente prescrita, también observa quien aquí

decide que existen fundados elementos de convicción para presumir o estimar que la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., ha sido autora del delito de PECULADO, previsto y

sancionado en el artículo 52 de la Ley de Corrupción, en cuanto a los

hechos cometidos al ESTADO VENEZOLANO, constan en las actas

que conforman el presente expediente suficientes y fundados elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que

la imputada FELIXABETH V.P.Y. es la responsable de los hechos que dan origen a la presente causa, como

es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el

procedimiento en el cual entre otras cosas el Funcionario DETECTIVE O.M., Adscrito a la Dirección de Investigaciones

de Delitos en la Función Pública, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112,

169 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con

los artículos 11 y 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente

diligencia investigativa: “En esta misma fecha, siendo doce y treinta

(12: 30 PM) horas del medía día, encontrándome en la sede de esta

Dirección, se recibe llamada telefónica de parte del ciudadano C.C., Jefe del Área de Investigaciones del Ministerio

del Poder Popular para la Educación, quien manifestó que la sede de

dicho Ministerio, ubicado en la esquina salas, Parroquia Altagracia, Caracas, Distrito Capital, se estaba ventilando un procedimiento

competencia de este Despacho, por tal motivo y previo conocimiento de los Jefes naturales de esta oficina, en compañía del DETECTIVE

F.B., a bordo de la unidad P-30260, me traslade hacia

ese Ministerio, a fin de corroborar la información arriba indicada. Una

vez en el lugar y luego de identificarnos plenamente como

funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, sostuvimos entrevista con la ciudadana YORHANA M.H.

NUÑEZ, cédula de identidad N° V- 13.459,554, en su carácter de

Jefe de la División de Bienes Nacionales, quien nos manifestó que la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., funcionaria activa de dicho Ministerio, estaba realizando desde hace varios meses, específicamente entre los meses de octubre y diciembre de 2009, compras de equipos telefónicos con líneas corporativas, a la

empresa telefónica Digitel, C.A. primeramente sin estar autorizada y

cuyos teléfonos nunca los entregó en el supra mencionado Ministerio, por tal razón se sostuvo entrevista con la precitada ciudadana

quedando identificada como FELIXABETH V.P.Y., nacionalidad Venezolana, nacida en la Guaira, Estado

Vargas, de 30 años de edad, nacida en fecha 18/04/1980, estado civil

Soltera, Profesión u oficio TSU. En empresas, laborando actualmente como Secretaria del Área de Licitaciones del Ministerio del Poder

Popular para la Educación, residenciada en la Av. Sur 1, Residencia los Samanes, torre D, piso 16, apartamento 16-B, el Valle, Caracas,

Distrito Capital, Teléfonos: (0212)672-3597 y (0414)150-68-76, cedula de identidad N° V-14.071.987, a quien le inquirimos nos

acompañara a la comisión a este Despacho a fin de dilucidar tal situación, en tal sentido en compañía de las ciudadanas arriba nombradas y los ciudadanos J.A.C.P., nacionalidad Venezolana, nacido en Caracas, Distrito Capital, de 31 años de edad, nacido en fecha 10/10/1978, Profesión u oficio

TSU en Comercio internacional, laborando actualmente como Consultor de Negocios Corporativos, sector Gobierno de la Compañía

telefónica Digitel, residenciado en la calle 2, edificio el Palmar, piso 2, apartamento 24, la Urbina, Municipio Sucre, Teléfono: (0212)243-50-36

y (0412)808-74-15, cedula de identidad N° V- 13.694.395, quien se encontraba en dicho Ministerio, consignándole a la ciudadana. YORHANA HE RNANDEZ, copia de facturas de compras de esa

compañía, para llevar a cabo el cobro de los teléfonos adquiridos entre los meses antes indicados y la ciudadana DILMARA TERESA

GOICOCHEA GONZALEZ, nacionalidad Venezolana, nacida en Caracas, Distrito Capital, de 34 años de edad, nacida en fecha 09/06/1975, estado civil Casada, Profesión u oficio Administradora, laborando actualmente como Coordinadora de Telefonía Corporativa y vehículo del Ministerio del Poder Popular para la Educación,

residenciada en la UD4, terrazas vuelvan caras, edificio Bolburata, piso 8, apto 8-05, Caracas, Distrito Capital, Teléfono: (0212)887-55-

36 Y (0424)218-86-61, cedula de identidad N° V-12.608.015, nos trasladamos hasta esta Dirección a fin de recibir la entrevista en

relación a los hechos, una vez en el despacho los jefes de la oficina acordaron la detención de la ciudadana FELIXABETH VANESSA

PEÑA YOUNGOr cedula de identidad N° V-14.071.987, a quíen la

DETECTIVE A.M. procedió a realizarle inspección corporal de acuerdo a lo tipificado en el artículo 205 del Código orgánico Procesal Penal, incautándole un teléfono marca Blackberry, moldelo curve 8520, código Imei 359430036222905, de color negro,

con su respectiva pila serial JSM4B01847 y tarjeta SIM Card de la

telefonía Movistar, el cual posteriormente será remitido a fin de realizarle la respectiva experticia de rigor, asimismo, fue impuesta, lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le fueron leídos los derechos de imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de cual se deja constancia anexa a la presente acta de investigación, de igual forma se le efectuó llamada telefónica a la fiscal (68°) del

Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. E.R., para notificarle sobre la detención en cuestión, indicando

que la referida ciudadana fuera puesta a la orden de esa Vindicta Pública, a objeto de ser presentada el día de mañana viernes

07/05/2010, ante el respectivo Tribunal de Control que conozca de la

Causa, dándose inicio a la causa I-547.023, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley contra la

Corrupción; posteriormente me traslade hacia la Sala de Análisis y

Seguimientos de la Información de esta oficina, con la finalidad de

verificar en el Sistema Integral de Información Policial (SIPOL) los

posibles registros y solicitudes que pudiera tener la ciudadana aprehendida; una vez en la misma sostuve entrevista con el inspector

P.U., a quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia me informo que la ciudadana detenida no presenta registros policiales ni solicitud alguna y según el sistema de enlace

ONIDEX, los datos le corresponden. Se deja constancia que la

detenida efectuó llamada telefónica a un familiar a través del

siguiente numero (0412)644-98-28, perteneciente a la ciudadana LAURA lNOJOSA, prima de la precipitada ciudadana. Es todo" ACTA

DE ENTREVISTA SUSCRITA POR LA CIUDADANA YORHANA MARIELYS H.N., de nacionalidad Venezolana,

natural del Estado Carabobo, de 29 años de edad, nacida en fecha 13/08/1980, estado civil Casada, profesión u oficio Abogada, laborando actualmente como Jefe de la División de Bienes Nacionales

del Ministerio del Poder popular para la Educación, residenciada en la

avenida la Costanera, Urbanización Caraballeda, Edificio Coralmar, piso 3, apto. 3-E, Municipio Vargas, Estado Vargas, teléfono:

(0212)563-12-57 (Suegra) y (0416)808-50-95, titular de la cedula de

identidad N° V- 13.459,554, quien impuesta de los hechos que se

investigan, los cuales versan en las actas procesales número I-547-023, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos

contemplado en la Ley Contra la Corrupción, manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expone: “La semana pasada por instrucciones de la Licenciada OFELIA

FERMIN, solicite la compra de equipos telefónicos de la compañía Digitel, seguidamente le notifique a la ciudadana DILMARA GOICOCHEA, actualmente Coordinadora de Telefonía del Ministerio

que solicitara mas equipos celulares; ella se reunió el día de hoy 06/05/2010, con la Coordinadora de Facturación Comercial de Digitel

DAGNA PIÑANGO, a fin de realizar la compra; una vez reunidas

es le informo que no podía ser posible la venta de los equipos por cuanto existía una deuda de equipos nuevos adquiridos anteriormente por la ciudadana FELIXABETH PEÑA, en los meses de octubre y diciembre del año 2009, los cuales son 33 teléfonos marca Blackberry, distintos modelos, posteriormente notifique a mi jefe inmediato quien me sugirió notificar a las autoridades de este

hecho, es todo," ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR EL

CIUDADANO CARDONA PARRA J.A., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, de 31

años de edad; fecha de nacimiento 10/10/1978; profesión u oficio

Técnico Superior en Comercio Internacional, laborando actualmente como consultor de Negocios Corporativos, Sector Gobierno, ubicado

en la Av, La Estancia, Centro Banaven, torre B, piso 4, Chuao, Municipio Baruta, teléfonos: (0212)950-53-00, residenciado en: Calle

dos, Edificio el Palmar, piso 2, Apto. 24, La Urbina, Municipio sucre,

teléfono: (0212)243-50-36 ó (0412)808-74-15, portador de la cedula de identidad N° V-13.694.395, quien impuesto de los hechos que se

investigan en las actas procesales numero I-547-023, que se

instruye por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción, manifestó estar dispuesto a rendir

entrevista de conformidad con lo establecido en los artículos 222 y 227 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia expone: "Bueno a partir del año 2007, me toco representar a la empresa

Digitel como proveedor al Ministerio del Poder Popular para la Educación, a través de esa relación comercial conocí a la Abg, YORHANA HERNANDEZ, quien ocupaba para ese entonces el cargo

de Jefe de la División de Servicios de Contrataciones del Ministerio de

Educación; posteriormente vía telefónica YORHANA me comunica que la persona responsable y encargada de hacer contacto corporativo, para las solicitudes de equipos y líneas nuevas y

cualquier otro requerimiento de pos venta era la ciudadana y

Empleada del Ministerio de Educación: V.P., así fue, y

durante el año 2008 hubo alrededor de seis o siete solicitudes de

equipos nuevos aproximadamente, así como requerimiento de pos

venta como por ejemplo remplazo de tarjeta SIM dañadas,

reemplazos de equipos etc. Posteriormente durante el año 2009, continuo la relación comercial con el contacto antes mencionado, con

requerimiento diversos hasta octubre de ese mismo año que

comienza una serie de solicitudes de equipos nuevos por parte de la

ciudadana V.P., los cuales llegaron a ser un total de

treinta y tres (33); equipos aproximadamente, luego de este, esto hizo una nueva solicitud pero se retracto, que no lo habían autorizado, luego a los días me llamo la señorita DILAMARA GOICOCHEA, empleada del Ministerio del Poder Popular para la

Educación, solicitándome reunirnos al día siguiente, le explique que

tenía compromisos previos y que no podía reunirme ese día, ella me

indicó que para no darle mas largas al asunto, el motivo de la reunión

era, que la señorita V.P., ya no estaría mas como contacto para adquisición de equipos nuevos, mas si para los efectos de pago, luego de esto no existió ninguna solicitud de equipos por parte de esta ciudadana, ahora bien la semana pasada nos llamo la ciudadana DILMARA GOICOCHEA, de parte del Ministerio de Educación, requiriendo veinte equipos y líneas nuevas a través de correo electrónico, a lo que le respondimos que no se podía entregar

por cuanto existía una deuda pendiente del 2009, entonces nos

solicitaron información por escrito y mas detallada a la cual hacíamos referencia es allí donde el Ministerio de Educación, se percata del

fraude por parte de la señorita V.P., de los equipos antes mencionados, es por tal motivo que me traslade el día de hoy

al Ministerio del Poder Popular de Educación a corroborar los hechos

antes mencionados y de allí a este Despacho policial a colaborar con

la investigación, es todo cuanto tengo que señalar”. ACTA DE ENTREVISTA SUSCRITA POR LA CIUDADANA GOICOCHEA GONZALEZ DILMARA TERESA, Nacionalidad Venezolana, natural de

Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 09/06/1975, 34 años

de edad, estado civil Casada, profesión u oficio Administradora, trabajando actualmente en Ministerio del Poder Popular para la

Educación, Dirección General de Administración y Servicios, con el

cargo de Coordinadora de Telefonía Corporativa de Vehículos, Ubicados en la Esquina de Salas, Edificio Ministerio de Educación, piso 15, Caracas, Distrito Capital, teléfono (0212)506-89-52,

residenciada en UD-4, Terrazas Vuelvan Caras, Edificio Borburata, piso 8, apto. 805, Caricuao, Municipio Libertador, Distrito Capital,

Teléfono (0212)887-55-36, celular (0424)218-86-61, titular de la

cedula de identidad N° V-12.608.015, quien impuesta de los hechos

que se investigan, en las actas procesales N° I-547.023, iniciadas por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley

Contra la Corrupción, manifestó no tener impedimento alguno en

rendir entrevista y en consecuencia expone: "A finales del mes de

octubre de 2009, mi jefa de nombre YORHANA HERNANDEZ, que

se desempeña como Jefe de la división de Bienes Nacionales del

Ministerio del Poder Popular para la Educación, me comento que tuvo

conocimiento mediante un comentario que le hizo su esposo de

nombre Alejandro, que la Coordinadora de Telefonía Corporativa para

ese momento de nombre: FELIXABETH V.P.,

aparentemente estaba cometiendo hechos irregulares con los teléfonos corporativos del Ministerio, dicha irregularidad consistía en

la compra de teléfonos corporativos a través del Ministerio y con

dinero del Ministerio para posteriormente venderlos a particulares a

precios económicos, mí jefa manifestó que su esposo se entero de la situación, debido a que FELIXABETH y YORHANA, se conocen

desde hace tiempo y en base a eso el esposo de YORHANA, aparentemente le consiguió un trabajo a la mamá de FELIXABETH, en un organismo del estado, del cual no recuerdo el nombre en este

momento, pero se que es una Fundación Adscrita al Ministerio de

Agricultura y Cría donde el es el Consultor Jurídico, allí

aparentemente la mamá de FELIXABETH, le hizo un comentario a un chofer y a otra empleada del Organismo, en relación a que su hija de nombre FELIXABETH, conseguía teléfonos Blackberry Corporativo y que los vendía en 800 bolívares fuertes, lo que sucedió fue que la empleada del Organismo a la que la mamá de FELIXABETH, le hizo el comentario, es tía del esposo de YORHANA, entonces cuando YORHANA, se entero trato de indagar a ver si era cierta la irregularidad y llamo personalmente a FELIXABETH, y la interrogo sobre tales rumores, a lo que FELIXABETH, lo negó rotundamente,

sin embargo YORHANA, tomo la decisión de apartarla de las

funciones de Coordinadora de Telefonía e indago la situación, sin

obtener mayores resultados que le corroboran la irregularidad, es en

ese momento, que me propone asumir esas responsabilidades, entonces me encargue a partir de noviembre de 2009 tanto de la

Coordinación de Vehículos, que era donde me venía desempeñando, como de la Coordinación de Telefonía Corporativa, es importante

señalar que me encargue en un principio de la asignación y entrega de equipos a cada uno de los Directores, reporte de fallas y averías y

reporte de siniestros y FELIXABETH, continúo realizando las labores

de pago durante lo que restaba del ejercicio fiscal, es decir, hasta el

31 de diciembre de 2009, en ese momento asumí totalmente las funciones de la Coordinación de Telefonía Corporativa, sin embargo

cuando traté de montar la facturación de la telefonía del mes de enero de 2010, YORHANA, me manifestó que no lo hiciera, por

cuanto aparentemente FELIXABETH, ya la había montado, entonces continúe con mis funciones hasta mediados del mes de abril, cuando

por instrucciones de la Directora General de Administración y Servicios nos ordenaron adquirir un lote de equipos de telefonía celular a las empresas CANTV, MOVILNET, MOVISTAR y DIGITEL,

allí comencé un proceso de análisis de las ofertas y la relación de

costo beneficio, para cada una de las empresas de telefonía y en base

a eso hice mi requerimiento, para esto existen asesores de ventas que laboran para cada una de las empresas de telefonía y a cada cual

le hice mi pedido, sin embargo para el momento que me tocó realizar el pedido de equipos a Digitel, el Asesor de nombre J.C., me manifestó que Digitel no podía hacer efectiva la

compra de los equipos, hasta tanto no se cancelara la deuda que tenía el Ministerio con ellos, cosa que me pareció sumamente extraña, ya que yo llevó una relación mensual con los reportes del

SIGECOF (Sistema Integrado de Gestión de Control Financiero) y allí

no aparecía ninguna deuda con Digitel, entonces le pregunté mas detalles y me dijo que la deuda era por la adquisición de varios

equipos celulares marca Blackberry de diferentes modelos, cosa que

me pareció mas extraña aún, puesto que este tipo de teléfonos no se

manejan en el Stock de los teléfonos corporativos que están el resguardo de la Dirección, por tal motivo comunique la situación YORHANA, quien a su vez le participó a la Directora de nombre

O.F., quien le pidió a YORHANA, que formulara la respectiva denuncia. Es todo."

En consecuencia quien aquí decide considera prudente y ajustado a derecho a los fines de garantizar la presencia, de la imputada de autos en esta investigación, decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., al estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código

Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, 1° Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena Privativa

de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que los

imputados han sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que aquí se investigan. 3° Existe una presunción razonable,

por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro

de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en

concordancia con el artículo 251, numerales 2° y 3° parágrafo primero el artículo 252, ordinal 2°, eiúsdem, como consecuencia de

la presente decisión acuerda este Juzgado mantener como sitio de

reclusión INSTITUTO NACIONAL DE ORIENTACIÓN (I.N.O.F.)

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos éste

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA

METROPOUTANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en

Nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la ciudadana, FELIXABETH V.P.Y., por ser presuntamente autora o partícipe del delito de PECULADO previsto y sancionado en el

Artículo 52 de la Ley de Corrupción, al existir una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.",

(…).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

La parte recurrente, ha invocado lo previsto en el Artículo 447.7 en concordancia con lo establecido en los Artículos 1, 174, 248 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando no fueron aportados los elementos de convicción que permitan tener por fundada la solicitud que hiciera la representación del Ministerio Público, y por tanto violentado el goce efectivo del derecho que tiene todo procesado a que se le presuma inocente y que ampara a todo ciudadano así como la violación de las garantías constitucionales previstas en los Artículos 2, 21, 24, 25, 26,44, 49, 285.1.2, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduciendo la representación del Ministerio Público, al dar contestación a los alegatos recursivos, que no se habían indicado los puntos específicos impugnados de la decisión, lo cual hacía inadmisible el Recurso de Apelación incoado, aparte manifiesta la errónea manera como se emplea el dispositivo legal que regula los supuestos en los que procede la interposición del mismo en estos casos, afirmando que al no invocarlo adecuadamente como se correspondía y que al señalar se trata del numeral 7 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, coloca a esta parte en situación de indefensión, puesto que se ha denunciado no se encuentran llenos los extremos por lo que en opinión de esta representación lo procedente era sustentarlo en lo previsto en el numeral 4 de ese precepto legal antes citado.

A su vez sostiene la representante del Ministerio Público que es falso lo afirmado por la parte recurrente, en cuanto a la inexistencia de los elementos de convicción, arguyendo que esta representación de la Defensa, ni siquiera ha solicitado conocer el contenido de esta investigación, en la cual cursan varias actas policiales, en la cual se ha dejado constancia del resultado de las entrevistas efectuadas a las personas que tienen conocimiento de manera directa e indirecta del hecho delictivo denunciado, sosteniendo esta parte Fiscal, que la defensa intenta al aseverar la inexistencia de los elementos de convicción, desfigurar la realidad para hacer incurrir en error a la Superioridad, pretendiendo acorde a lo denunciado por quien contesta la apelación a la Alzada, se produzca en esta revisión lograr un pronunciamiento al fondo del asunto en esta etapa del proceso, en la cual pretenderlo resulta completamente improcedente.

Razón por la cual, se señala estarían cubiertos en este caso los requisitos dispuestos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de los testimonios obtenidos hasta este momento, visto que de la información obtenida puede deducirse que con ocasión de las funciones que desempeñaba la imputada en el ente ministerial para el cual trabaja, aparentemente la misma solicitó un número de treinta y tres (33) equipos de telefonía celular a la empresa distribuidora de los mismos, con la cual se tenía un contrato para vendérselos supuestamente a funcionarios públicos trabajadores de esa entidad, sin que ello ocurriera ni fueran cancelados los mismos a la empresa que los vendió ni al organismo público a nombre del cual se adquirieron.

Así mismo se indica que con las diligencias de investigación efectuadas, se pudo tener conocimiento de la situación efectivamente denunciada y que la conducta supuestamente desplegada por la encausada tiene carácter punible, consistiendo en el delito de PECULADO, lo que se aduce fue debidamente ponderado según puede verse se expone en la recurrida, ya que de ello surge la presunción del buen derecho y del peligro de evasión del proceso; siendo que acorde a lo alegado, ese tipo de acto delictivo, es de mera actividad y que se consuma con la simple apropiación o distracción de los bienes, por tanto de ejecución instantánea, por cuanto sólo requiere la ofensa del bien jurídico penalmente protegido, que en este caso se trata de la regularidad de la función administrativa aunado a la lesión del patrimonio público o privado, entregado en virtud de la confianza depositada por el cargo que se desempeña.

Siendo que entonces lo que se denuncia esencialmente, como motivo único de apelación a la Alzada para que efectúe la revisión de la recurrida, es la inexistencia de los elementos de convicción y por ende, de no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que se solicite la nulidad absoluta del decreto que impusiera la medida de privación de libertad, procediéndose en este sentido a verificar primeramente la recurrida, entendiéndola como una unidad, es decir, integrando lo indicado por el Juzgado A quo, al finalizar el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido o de Imputación, como lo señalado en el auto correspondiente emitido para dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que en este último se deja expresado el contenido de las actas policiales que sustentaron la petición que hiciera el titular de la acción penal en ese momento, en las cuales se registraran los distintos actos de investigación que se han llevado a cabo por parte de la autoridad policial y su contenido, consistiendo en:

1. Acta policial de fecha 6/5/2.010, en la cual se deja registrada la denuncia que recibiera el cuerpo policial actuante en este caso y del traslado a la entidad ministerial que planteara la situación, evidenciando con la información que aporta la ciudadana YORHANA M.H.N., quien es Jefe de la División de Bienes Nacionales del Ministerio del Poder Popular para la Educación, señalando a la imputada de autos, como la persona que en los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2.009, adquiriera a nombre de ese ente público, una serie de equipos celulares tipo Blackberry, sin que estuviera autorizada para ello y tampoco entregó los mismos a los funcionarios de esa entidad ministerial, menos aún canceló el monto correspondiente, trasladando ante lo denunciado a la imputada a la sede del cuerpo investigador para que rindiera su declaración respectiva, reflejándose en su contenido la consignación de la copia de las facturas que le hiciera el empleado de Digitel a la denunciante, de los equipos presuntamente adquiridos por la imputada de autos.

2. Acta policial de entrevista a la ciudadana YORHANA MARIELYS H.N., antes referida y que revela la manera como se tiene conocimiento del hecho denunciado, indicando había recibido instrucciones de la Lic. O.F. para adquirir equipos celulares a la empresa privada de telefonía celular DIGITEL, con la cual mantenían relación comercial con esos fines para proveer a los funcionarios adscritos al mismo, reuniéndose con la Coordinadora de Facturación Comercial de DIGITEL Dagna Piñango, el día 6/5/2.010, quien le informó no podían venderles más equipos por cuanto existía una deuda pendiente por equipos adquiridos anteriormente por la ciudadana FELIXABETH PEÑA, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2.009, los cuales eran 33 equipos, marca Blackberry.

3. Acta policial de entrevista al ciudadano J.A.C.P., quien trabaja para la empresa telefónica DIGITEL, e informó que a través de comunicación telefónica la ciudadana YORHANA HERNÁNDEZ, le había informado que la ciudadana V.P., estaba encargada de hacer contacto corporativo para las solicitudes de equipos y líneas nuevas y cualquier otro requerimiento de post venta, haciendo la misma varias veces requerimientos en ese sentido, hasta que en el mes de octubre del año 2.009 se hicieron otras más por parte de la misma, llegando a ser un total de 33 equipos aproximadamente, luego de este hizo una nueva solicitud de la cual se retractara después por no haber sido autorizada, posteriormente de varios días, finalmente ante un nuevo requerimiento de equipos por parte de la ciudadana Dilmara Goicochea, empleada del organismo gubernamental, este tuvo que informarle sobre la deuda pendiente por los 33 equipos antes adquiridos presuntamente por la ciudadana FELIXABETH PEÑA.

4. Acta policial de entrevista que diera la ciudadana DILMARA TERESA GOICOCHEA GONZÁLEZ, quien se desempeña como Coordinadora de Telefonía Corporativa y de Vehículos del Ministerio para el Poder Popular de Educación, en la cual refiere unos antecedentes que le había revelado su jefa la ciudadana YORHANA HERNÁNDEZ, relacionados con la disposición que había hecho la ciudadana FELIXABETH PEÑA, de los equipos telefónicos celulares corporativos del organismo ministerial, de forma irregular pues los adquiría con dinero proveniente del ente estatal, a través del mismo y los vendía a particulares a precios económicos, procediendo entonces su jefa a indagar acerca de ello y al percatarse decide apartarla de esas funciones, aunque hasta diciembre 2.009 permaneció en el cumplimiento de las funciones de pago, dejando que programara incluso la programación relacionada con esas operaciones hasta el mes de abril, cuando ya le corresponde entonces intervenir y es cuando al solicitarle otro lote de equipos a la empresa telefónica tuvo conocimiento de la deuda existente con la misma y su procedencia.

Comprobándose así que la información reflejada en esas actuaciones policiales, revela existen tres personas quienes en forma plenamente coincidente, congruente y coherente, refieren una secuencia de situaciones y circunstancias relacionadas con el hallazgo del hecho delictivo denunciado, siendo personas que si bien están vinculadas tanto con el sujeto pasivo como con el sujeto activo, es decir, que con ocasión de su trabajo se encuentran desempeñando funciones en los entes públicos y privados afectados y conocen la persona que se denuncia así como con la acción delictiva denunciada, al ser la misma trabajadora del ente ministerial y con la asignación de las funciones que aparentemente le facilitaron su comisión.

Sosteniendo estos ciudadanos YORHANA HERNÁNDEZ, J.A.C.P. y DILMARA GOICOCHEA que la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., actuando como empleada del Ministerio para el Poder Popular de Educación y encargada de hacer el contacto corporativo para la adquisición de equipos celulares que debían ser asignados a los funcionarios que allí laboraban, solicitó a la empresa telefónica Digitel, la cantidad de 33 equipos celulares marca Blackberry de distintos modelos, en los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2.009 a nombre del Ministerio para el Poder Popular de Educación, sin que hasta la fecha de la denuncia 6/5/2.010 hubiesen sido cancelados de ningún modo.

Tratándose de diligencias de investigación y que en esta fase del proceso, constituyen el sustento válido para decidir en el sentido que se haga racional y fundadamente, ya que apenas se ha tenido conocimiento de lo acontecido en virtud de lo cual se inicia la investigación, encontrándose entonces incipiente, es por ello que en este momento sólo puede considerarse la información obtenida como indicios y nada más; por ende, al haberse incorporado lo referido y denunciado por estas personas, señalando a la imputada de autos como la persona que desplegara la conducta antes precisada.

Tratándose la pretensión del recurrente, de impugnar la decisión recurrida porque a su modo de ver los elementos de convicción no tienen la suficiencia probatoria que se requiere y visto que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, es pertinente citar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación con este punto, en sentencia número 2560 de fecha 05/08/2.005, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., lo siguiente:

(…)

En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

(…).

Incluso ha dictaminado la Sala de Casación Penal de esa máxima instancia judicial antes referida, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. E.A.A., en relación con las diligencias de investigación, que:

(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte

.

De allí que ante lo evidenciado en las diligencias de investigación hasta ahora realizadas, como la conducta supuestamente desplegada por la imputada de autos, al aprovecharse de su cargo y sus funciones con la confianza que le había sido dada, adquiriendo a nombre de esa entidad ministerial, equipos telefónicos celulares, en un total de 33 equipos marca Blackberry, aprovechándose de esa facilidad que la empresa telefónica DIGITEL, tenía pactada con ese organismo público pero para ser asignados a funcionarios que allí se desempeñan, siendo que la imputada de autos supuestamente los vendió a particulares sin que los cancelara a la vendedora y registrándose esa operación a cargo del ente público ya precisado.

Debe resaltarse también, que esa contratación o servicio existe pero para darle la facilidad a los funcionarios adscritos al Ministerio ya referido, sin embargo al parecer la imputada de autos, hizo varios pedidos, haciendo un total de 33 equipos celulares marca Blackberry, pero vendiéndolos a particulares sin que los cancelara a la empresa que los expende ni hiciera el reembolso correspondiente al organismo público, desviando la naturaleza de tal contratación y obteniendo un lucro o beneficio personal con esa actividad.

Debiendo establecerse que el delito de Peculado, no impone como requisito para que se pueda tener como perpetrado, que no exista la autorización del superior como al parecer intenta hacer ver la parte recurrente al señalar que su asistida contó con la aprobación de su supervisor, pues se trata de la obtención de un beneficio, por medio del desempeño del cargo, fuera de las remuneraciones que se perciben como sueldo y con ocasión del trabajo que se cumple, describiendo A.A.S., en el texto publicado con el título “Comentarios a la Ley Contra la Corrupción” (2.003, Vadell hermanos Editores, pp. 92-93), en el artículo de su autoría allí contenido denominado La Ley Contra la Corrupción: Nuevos y Viejos Delitos, este tipo legal de la manera siguiente:

El delito de peculado es una forma de apropiación indebida o de abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se le ha encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes, y que, traicionando ese mandato o la confianza depositada en él, dispone, uti dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene acceso a ellos, destinándolos a un fin privado, en su provecho personal o en el provecho de un tercero.

(…)

A su vez, en el peculado doloso impropio, a diferencia del anterior, se castiga como tal, esto es, como peculado, el hecho del funcionario que se apropia o distrae bienes públicos o en poder de algún organismo público, aunque no los tenga materialmente en su poder, disponiendo de ellos por una posibilidad fáctica o legal que se lo permite, no pudiendo admitirse la exclusión de la responsabilidad a tal título con el simple alegato de que el funcionario no tenía a su cargo la administración de bienes de manera directa.

(…)

En todo caso, lo que sí debe entenderse es que la persona, funcionario o particular, que hace uso de los bienes, con la anuencia del funcionario, si bien no puede ser calificado como autor del hecho que requiere un sujeto calificado, responde como partícipe, con la misma pena del autor.

De allí que pueda entenderse que de ser cierto, y así parece ser conforme a las presunciones que surgen de lo informado por los testigos hasta ahora entrevistados, la imputada de autos se apropió de recursos provenientes del ente público (Ministerio Para el Poder Popular de Educación), con ocasión de las funciones asignadas y la confianza en ella depositada, adquiriendo unos equipos celulares a nombre de ese organismo público, vendiéndoselos a particulares sin reembolsar el costo de los mismos, aprovechándose del beneficio contratado para esa institución y sus funcionarios.

Verificándose así la suficiencia y contundencia de la información obtenida hasta este momento del proceso, señalando a la encausada de autos, como la funcionaria pública, empleada en el Ministerio Para el Poder Popular de Educación, que actuando en nombre de ese ente efectuó la compra de un total de 33 equipos celulares marca Blackberry, para vendérselos a particulares y sin hacerle el reembolso correspondiente, obteniendo un beneficio con ocasión de las funciones que desempeña en ese ente ministerial, pues se trata de tres personas de distinta procedencia, cuyas declaraciones como se dijera antes, resultan bien coincidentes y describen perfectamente y con detalle, la acción delictiva presuntamente desplegada por la imputada de autos.

Por lo que las actas de entrevistas y las deposiciones allí recogidas, constituyen elementos de convicción que pueden ser tenidos como suficientes, dada su contundencia y claridad, permiten vislumbrar su veracidad y la probabilidad bien cierta de comprobarse que lo informado por estas personas sea cierto, además entrevistados como fueran por el cuerpo policial investigador y de lo cual se dejó constancia en las actas respectivas, en las que se registra esa actuación y la identidad de los funcionarios que la efectuaron, lo que implica su responsabilidad por ello, en consecuencia sin duda, que tiene valor lo allí asentado, en consecuencia sí pueden ser considerados como elementos de convicción esos instrumentos y dado su contenido, pueden ser tenidos como suficientes, en virtud de la manera como han sido percibidos por estas personas los hechos descritos, a su vez por la forma lícita en que han sido incorporados a este proceso, siendo que lo referido por estas personas conduce válidamente al convencimiento que la ciudadana FELIXABETH PEÑA YUONGO, ejecutó esa conducta delictiva, como se determinara en la recurrida para imponer la medida de privación decretada.

Por lo que puede establecerse, de los datos obtenidos en este caso, que al parecer la imputada de autos está incursa en la comisión del delito por el cual ha sido sometida a este proceso y que si bien, si se requería de una autorización o nó, resulta claramente afirmado por los deponentes, esta ciudadana (imputada de autos) fue quien hizo esa solicitud y de lo cual, presuntamente se aprovechó de fondos pertenecientes a ese ente ministerial con ocasión de las funciones que tenía asignadas dentro del mismo, pues se apropió de unos equipos celulares adquiridos a nombre y a costo de su patrono, a particulares sin que la empresa que se los vendió recibiera el pago por ello ni el organismo público tuviera el reembolso que corresponde.

Estableciendo la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en cuanto a la revisión que debe hacer la Alzada, de la decisión en contra de la cual se interpone el Recurso de Apelación, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente:

(…)

El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.

(…).

Y es en ese sentido que esta Alzada, realiza la presente revisión, verificando que sin duda, los datos contenidos en las actas policiales en este caso, constituyen hasta este momento del proceso, elementos de convicción que son fundantes de una presunción de culpabilidad que opera en este caso en contra de la imputada de autos, porque son coincidentes, con lo cual se deduce cierta veracidad, por tanto siendo tres personas como se indicara anteriormente que están plenamente identificadas y tratándose de ciudadanos vinculados con la actividad desplegada, sin que surjan datos que hagan presumir, que ellos puedan tener interés en las resultas de este proceso, en consecuencia su presumible objetividad, de allí que bien quepa deducir la presunción de culpabilidad que se impone por mandato legal para poder aplicar una medida de coerción personal como la decretada en este caso.

Habiendo evaluado esta Alzada, tanto la recurrida como las denuncias que se hicieran para lograr su invalidación, se observa que los elementos de convicción aportados para sustentar la medida de privación de libertad solicitada por el titular de la acción penal, son suficientes para presumir la participación o autoría del delito denunciado por parte de la imputada en ese hecho, por tanto ante el daño que se causa con actuaciones de este tipo y la pena probable a imponer, no procedía la aplicación de otra medida en este caso que no fuera la privación de libertad, pues válidamente puede presumirse ante la contundencia de los elementos de convicción existentes por tanto, la comprobación de su culpabilidad, que la misma intentaría evadirse del proceso obstaculizando además la obtención de la verdad para impedir se le condene por ello.

Todo ello, teniendo en cuenta que lo manejado hasta este momento del proceso son mera presunciones y que se construyen a partir de los indicios que razonablemente permitan deducirlo, como en este caso, así se ha alegado también se violenta el derecho a ser juzgado en libertad cuando se impone la privación sin que existan o se cumpla con los requisitos legalmente exigidos, pero acorde a lo ya explicado, en este caso sí se cuentan con los plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir que la imputada de autos, aparentemente desplegó el acto delictivo denunciado, por lo que atendiendo los graves daños que ocasiona este tipo de conductas delictivas, efectivamente como se expresa en la recurrida hace improcedente se conceda una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, porque facilitaría la evasión del proceso y que quedara impune por tanto su comisión.

Por tanto mal podría estimarse que la información contenida en las actas de entrevistas agregadas en este asunto penal y recabadas al momento de efectuarse la aprehensión de la imputada de autos, es insuficiente para presumir su participación en el delito de cuya comisión se le señala por el titular de la acción penal, pues esas declaraciones constituyen relevantes indicios que hacen deducir su culpabilidad en ese hecho, toda vez que además este proceso se encuentra apenas en la fase de investigación y lo que amerita existan en las actas, son datos que resulten conducentes a la comprobación del hecho y de la identidad de sus autores aparte de las circunstancias en las cuales supuestamente se perpetrara, lo cual es lo exigido por la norma legal aplicable para poder imponer la medida preventiva judicial privativa de la libertad, aunado a la gravedad del delito de cuya comisión se esté señalando a la persona, la pena probable a imponerse aunado a las circunstancias personales del imputado acorde a lo determinado en los Artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí la necesidad que se tiene en el proceso de asegurar por el medio más efectivo, la sujeción del imputado y su comparecencia efectiva a los actos que el curso del mismo impone, puesto que tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, que a su vez implica la idoneidad y la necesidad de la aplicación de la medida preventiva privativa de libertad, se tiene presente que la probabilidad de la demostración de la culpabilidad en este supuesto es bien posible, dada la claridad y contundencia de los testimonios dados.

Amén que el daño que se ocasiona a la colectividad con la comisión de este tipo de delitos es grande, toda vez que se afecta el patrimonio público con lo que cuenta el Estado para atender las necesidades sociales a su cargo, lo cual conduce a presumir que esta persona tiene alto grado de prognosis de adoptar medidas para impedir su condenatoria, bien evadiéndose del proceso o amenazando a los testigos para que no digan la verdad de lo que observaron o saben; con sustento en lo cual fueron estimados como racionalmente fundados los elementos de convicción aportados, en consecuencia de lo cual procedió como correspondía con los hechos presentados y el derecho que se aplicara, por lo que en modo alguno se podrían entender como ciertas las denuncias que hiciera la parte recurrente.

Por ende, al verificarse que sí pueden ser tenidos como suficientes o fundados los elementos de convicción tenidos en cuenta por la Juzgadora en este caso para decretar la medida judicial impuesta y además se ha expresado en la misma, el sustento de la deducción que se hiciera, por ello que constatado como ha sido que la decisión impugnada, no presenta ninguno de los vicios denunciados, porque de la revisión que se hiciera de las actuaciones que constituyeron el sustento de la misma, pudo verificarse la suficiencia de la información que aportaran los testigos para presumir que la imputada de autos, cuya defensa recurriera en apelación, sí perpetró el delito por cuya comisión fuera señalada y está siendo sometida a este proceso, aunado a la consideración manifestada sobre los motivos por los cuales presumía de su parte el peligro de intento de evasión del proceso y su obstaculización, en consecuencia de lo cual esta Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el DR. J.J.G.C., quien se desempeña como Abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 57.049 y asiste en la presente causa como su Defensor Privado a la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V-14.071.987, a quien la DRA. I.T.L., actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público número sesenta y ocho (68) del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia número dos (2) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07/05/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, decisión que emite esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el DR. J.J.G.C., quien se desempeña como Abogado en ejercicio de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado con el número 57.049 y asiste en la presente causa como su Defensor Privado a la ciudadana FELIXABETH V.P.Y., titular de la cédula de identidad N° V-14.071.987, a quien la DRA. I.T.L., actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público número sesenta y ocho (68) del Área Metropolitana de Caracas, le imputara la comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ejercido como fuera para impugnar la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia número dos (2) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07/05/2.010, en la cual entre otros pronunciamientos DECRETA LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, puesto que ninguno de los vicios denunciados como presentes en la decisión recurrida fue confirmado dada la suficiencia de los elementos de convicción existentes en las actuaciones policiales que hacen presumir la participación de la imputada de autos en el delito antes señalado dada su contundencia y claridad, por lo que resulta válidamente tomada esa decisión, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida toda vez que la misma reúne todos los requisitos de forma y de fondo exigidos por la legislación de rango constitucional y legal, dando cumplimiento así esta Sala a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el respectivo cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Exp. 10 Aa-2670-10

ARB/ALBB/CACM/cms.

Decisión: 061-09.