Decisión nº 124 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 31 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano M.R.F., titular de la cédula de identidad N° 3.115.333.

Abogado Asistente del Demandante:

Abogado R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.179.

PARTE DEMANDADA:

ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A. Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Táchira bajo el N° 69, tomo 47-a de fecha 28-12-1996, en la persona de su Administrador ciudadano W.O.C.V., titular de la cédula de identidad N° 1.585.899, o en la persona de su Vice-Presidente ciudadano J.G.C.V., titular la cédula de identidad N° 3.062.674.

Apoderados de la Demandada:

Abogados C.A.Q.S., G.A.N. y J.A.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.265, 58.504 y 28.210 respectivamente.

MOTIVO:

COBRO DE BOLIVARES-INTIMACION (Apelación de la decisión de fecha 19-01-2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en esta Alzada previa distribución, expediente N° 2221, junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado M.R.F., actuando con el carácter acreditado en autos, en fecha 04 de abril de 2011, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 19 de enero de 2011.

En la misma fecha que se recibió el expediente, se le dio entrada y curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Cumplidas las etapas del proceso, se pasa a decidir con fundamento en las actas que conforman el expediente donde consta:

Escrito presentado para distribución en fecha 20-08-1996, por ciudadano M.R.F., asistido por la abogado R.M.M., en el que demandó a la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., en la persona de su Administrador, ciudadano W.O.C.V., o en la persona de su Vice-Presidente ciudadano J.G.C.V., mediante procedimiento de intimación a tenor de lo establecido en el artículo 640 ejusdem del C.P.C., alegando que es beneficiario, por cuanto fue girado a su favor un cheque signado con el N° 97016905, contra el BANCO ANDINO, por la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-000037-6, la cual pertenece a la Empresa Mercantil ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A., el cual fue emitido por el ciudadano W.O.C.V., en su carácter de Administrador, para ser cancelado el día 15-08-1996; que dada la exigibilidad de dicha obligación, acotaron que esto no es más que un vínculo que consiste en la exacta ejecución de la obligación misma, por lo que el deudor no puede recurrir a ninguna excepción o pretexto para sustraerse de su cumplimiento; por lo tanto, si el deudor no ha ejecutado la prestación del modo estipulado, el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Que en la situación concreta no ha sido posible la cancelación del respectivo instrumento cambiario, por cuanto al ser presentado al pago en la supra – indicada agencia bancaria fue devuelto el mismo por no haber provisión de fondos suficientes para cubrir el monto de dicha obligación, presentando a su vez defecto en cantidad, habiendo resultado infructuosos los cobros extra – judiciales. Fundamentó la acción en los artículos 1264, 1269, 1270, 1271 del Código Civil y 640, 644, 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitando sea intimada la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A. en la persona de su administrador, ciudadano W.O.C.V., o en la persona de su Vice- Presidente ciudadano J.G.C.V., a cancelar la cantidad de Un millón Cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs.1.400.000, 00), librándose a los efectos el respectivo decreto de intimación; estimó la demanda en la cantidad de Un millón cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 1.400.000, 00); solicitó se decretara medida de embargo provisional sobre bienes muebles suficientes propiedad de la intimada que señalará oportunamente, para así garantizar las resultas del presente juicio; Que le deudor sea condenado a cancelar las costas prudencialmente calculados en un 25% sobre la cantidad del presente juicio, así como también sea condenado a cancelar los costos procesales; anexo consigno recaudos.

Por auto de fecha 20-02-1996, el Juzgado de los Municipios P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y decretó la intimación de la demandada Estación de Servicio Los Héroes C.A., en la persona de su Administrador W.O.C.V. y/o en la persona de J.G.C.V., Vice- presidente; decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado y ordenó abrir cuaderno de medidas.

Por diligencia de fecha 18-09-1996, el abogado C.A.Q., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, en nombre de su representada se dio por intimado y consignó poder que le fuera otorgado por la empresa demandada a él y al abogado G.A.N..

Escrito presentado en fecha 08-10-1996, por el abogado G.A.N., actuando en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, en el que se opuso al decreto de intimación del pago de fecha 20-08-1996, librado por ese Despacho, pidió se dejara sin efecto jurídico de conformidad con el artículo 652 del C.P.C., y solicitó igualmente se dejara sin efecto el decreto de embargo precautelativo por cuanto este surgió en razón del decreto de intimación.

Escrito presentado en fecha 15-10-1996, por los abogados G.A.N. y C.A.Q.S., apoderados judiciales de la parte demandada, en el que opusieron la cuestión previa prevista en el articulo 346 ordinal 10 del C.P.C., alegando que la presente acción mercantil se basa o fundamenta en un Cheque signado con el N° 97016905, específicamente librado contra la cuenta corriente N° 097-000037-6 del Banco Andino C.A., que por aplicación y efecto del artículo 491 del Código de Comercio del protesto sobre la letra de cambio son enteramente aplicable al cheque,y según el artículo 452 en su primer aparte del Código de Comercio, el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los días laborables siguientes; que el cheque debió pagarse el día que su beneficiario lo presentó al librado para su cobro el día 16-08-1996 tal como se evidencia del talón de devolución, de manera que por imperio del artículo 452 se debió levantar el protesto el mismo día 16 o los días 19 y 20 de agosto del año mencionado, que son los dos días hábiles siguientes y no habiéndolo hecho ni oportuna ni extemporáneamente se aplica la sanción establecida en el artículo 461 del Código de Procedimiento Civil, que en el caso de autos, el beneficiario del cheque, nunca levantó PROTESTO POR FALTA DE PAGO, ni oportuna ni extemporáneamente, de manera que aparte de no saberse la causa jurídica por la cual existe la falta de pago, también caducó la acción mercantil derivada por el cheque, en razón de los fundamentos de derecho invocados. Que en consecuencia y por estar evidentemente caducado el cheque objeto del juicio, solicitaron se deseche la demanda y declare extinguido el proceso de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, y sea condenado en costas el actor por resultar totalmente vencido y no tener mérito la acción interpuesta.

Escrito presentado en fecha 07-11-1996, por el abogado M.R.F., en el que dio contestación a la cuestión previa que alegaron los abogados de la parte demandada, donde invocaron y opusieron el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la caducidad de la acción alegando circunstancias de orden legal, las cuales considera improcedente en virtud de lo establecido en el articulo 451 del Código de Comercio, aplicando analógicamente ese concepto cuando el emisor del cheque ha suspendido el pago, como real y efectivamente sucedió, ya que el cheque en cuestión fue suspendido su pago, mediante comunicación enviada al Banco Andino, sucursal Ureña por parte del obligado a pagar; que por otra parte la acción de cobro es directa, dada la condición que el emisor trasgredió, al establecer un error en el cheque ya que escribió en dígitos Bs. 1.400.000,00, al escribirlo en letras omitió, con intención la palabra “Mil”, que igualmente destaca que al momento de practicar el embargo, y así se dejó constancia, no había fondos suficientes para pagar el cheque objeto de la demanda, en consecuencia las pretensiones de la caducidad de la acción son improcedente.

Escrito presentado en fecha 12-11-1996, por el abogado M.R.F., en el que promovió pruebas.

En fecha 06-02-1997, el a quo mediante acta se inhibió de conocer la causa N° 522-96, todo en base al artículo 82, ordinal 18 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 42 al 73, expediente No. 530-96 de la nomenclatura del Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial el cual fue acumulado con el expediente N° 522-96, por auto dictado en fecha 05-03-1997, que corre inserto al folio 74.

Se inicia la causa N° 530-96, por ante el Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, por demanda interpuesta por el abogado M.R.F., actuando en su propio nombre, contra la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., en la persona de su Administrador ciudadano W.O.C.V., o en la persona de su presidente J.G.C.V., por procedimiento de intimación a tenor de lo establecido en el articulo 640 del Código de Procedimiento Civil, alegando que es beneficiario de un cheque girado a su favor signado con el N° 97016904, contra el Banco Andino, por la cantidad de Dos Millones de Bolívares exactos (Bs.2.000.000,00) correspondiente a la Cuenta N° 097-000037-6 la cual pertenece a la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A. el cual fue emitido por el ciudadano W.O.C.V., en su carácter de Administrador, para ser cancelado el 15-08-1996, acotaron que eso no es más que un vínculo que consiste en la exacta ejecución de la obligación misma, por lo que el deudor no puede recurrir a ninguna excepción o pretexto para sustraerse de cumplimiento, por tanto, si el deudor no ha ejecutado la prestación del modo estipulado, el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación; y no ha sido posible la cancelación del respectivo instrumento cambiario, por cuanto al ser presentado el pago en la supra-indicada agencia bancaria fue devuelto el mismo por no haber provisión de fondos suficientes para cubrir el monto de dicha obligación, tal como se evidencia del referido protesto habiendo resultado infructuosos los cobros extra – judiciales, fundamentó la demanda en los artículos 1264, 1269, 1270, 1271 del Código Civil y 640, 644, 646 del Código de Procedimiento Civil. Solicitó que sea intimada la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A. en la persona de su Administrador ciudadano W.O.C.V. o en la persona de su Vice-Presidente ciudadano J.G.C.V., a cancelar la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) librándose a los efectos el respectivo decreto de intimación; estimó la demanda en la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00); requirió al Tribunal se decretaran las medidas asegurativas para garantizar las resultas del juicio; que el deudor sea condenado a cancelar las costas prudencialmente calculadas en un 25% sobre la cuantía del presente juicio, así como también sea condenado a cancelar los costos procesales.

Por auto de fecha 07-02-1996, el Juzgado de los Municipios P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y decretó la intimación de la demandada Estación de Servicio Los Héroes C.A., en la persona de su Administrador W.O.C.V. y/o en la persona de J.G.C.V., Vice- Presidente; decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada hasta cubrir la suma de de Cuatro Millones Ochocientos mil bolívares (Bs. 4.800.000,00), que es el doble de la suma demandada más los honorarios profesionales calculados en un 25% y las costas y costos del proceso calculados en un 15%, para su ejecución se señalará por auto separado y ordenó abrir cuaderno de medidas.

Por diligencia de fecha 06-02-1997, los ciudadanos R.E.V.V.. de Chacón y W.O.C.V., en su condición de Presidente y Administrador de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes, Compañía Anónima, asistidos por el abogado C.A.Q.S., se opusieron al decreto de intimación al pago de fecha 07-11-1997, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 651 del C.P.C. Solicitaron se dejara sin efecto jurídico el referido decreto de intimación al pago de conformidad con lo establecido en el artículo 652 ejusdem. Anexo presentaron recaudos.

En fecha 06-02-1997, el a quo mediante acta se inhibió de conocer la causa N° 530-96, todo en base al artículo 82, ordinal 18 del C.P.C.

Escrito presentado en fecha 19-02-1997, por el ciudadano C.A.Q.S., actuando en su condición de co-apoderado de la parte demandada, en el que dio contestación a la demanda y de conformidad con el artículo 346 C.P.C., por lo que, en vez de contestarla a fondo opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 10 del referido articulo, es decir la caducidad de la acción establecida en la Ley, alegando que la presente acción mercantil se basa o fundamenta en un Cheque signado con el N° 97016904, específicamente librado contra la cuenta corriente N° 097-000037-6 del Banco Andino C.A., que por aplicación y efecto del artículo 491 del Código de Comercio del protesto sobre la letra de cambio son enteramente aplicable al cheque, y se según el artículo 452 en su primer aparte del Código de Comercio, el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los días laborables siguientes; que el cheque debió pagarse el día que su beneficiario lo presentó al librado para su cobro es decir el 02-09-1996 tal como se evidencia del talón de devolución, de manera que por imperio del artículo 452 del Código de Comercio, se debió de levantar el protesto el mismo día que lo protesto el Banco, es decir 02-09-1996 o los días 03 y 04 de septiembre del año mencionado, que son los dos días hábiles siguientes y no habiéndolo hecho en tales oportunidades, inevitablemente venció el plazo para levantar el protesto, aplicándose la sanción establecida en el artículo 461 del Código de Comercio, que la acción mercantil ejercida por el “demandante”, derivada con el cheque que ilegalmente detenta, está evidentemente caducada y en consecuencia ha de desecharse la demanda en todas sus partes, extinguirse el proceso y condenarse en costas al “demandante”. En consecuencia, por así estar evidentemente caducado el cheque objeto del presente juicio, solicita se deseche la demanda y se declare extinguido el proceso de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil y sea condenado en costas el actor por resultar totalmente vencido y no tener mérito la acción por él interpuesta; y de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinal primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 52 ordinal primero ejusdem, solicitó la acumulación del presente proceso mercantil con la causa mercantil que igualmente instruye ese despacho signado con el N° 522-96, de conformidad con los dispositivos legales referidos, a fin de que sean sustanciados y resueltos mediante un único proceso. Anexó presento recaudos.

En fecha 27-02-1997, la Dra. A.d.J.V.C., en su carácter de Segundo Suplente de ese Tribunal, aceptó la convocatoria que se le hiciera a fin de que conozca de la incidencia de inhibición del Juez Titular, en el expediente 530-96, y se avoco al conocimiento de la misma.

En fecha 27-02-1997, la Dra. A.d.J.V.C., en su carácter de Segundo Suplente de ese Tribunal, aceptó la convocatoria que se le hiciera a fin de que conociera de la incidencia de inhibición del Juez Titular, en el expediente 522-96, y se avocó al conocimiento de la misma.

Decisión dictada en fecha 05-03-1997, por la Juez Accidental del Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar la inhibición presentada por el ciudadano I.D.R.M. y en consecuencia se avocó al conocimiento de la causa.

Decisión dictada en fecha 23-11-1999, por la Juez Accidental en la que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 284 ejusdem condena en costas de la presente incidencia a la parte perdidosa.

Por diligencia de fecha 30-11-1999, el abogado C.A.Q.S., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, apeló decisión dictada en fecha 23-11-1999.

Por auto de fecha 07-12-1999, la Juez accidental admitió en ambos efectos la apelación interpuesta y ordena remitir el expediente al Tribunal de Alzada.

Por auto de fecha 07-01-2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial le dio entrada al expediente procedente del Juzgado del Municipio P.M.U.d.E.T..

Por diligencia de fecha 14-02-2000, el abogado J.A.H., consignó poder especial otorgado por los ciudadanos R.E.V. viuda de Chacón y J.G.C.V., en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la Sociedad Mercantil “Estación de Servicio Los Héroes C.A.

Por diligencia de fecha 23-02-2000, el abogado J.A.H., apoderado de la parte demandada desistió de la apelación interpuesta por su representada en fecha 30-11-1999, en contra del auto de fecha 23-11-1999.

Por auto de fecha 29-02-2000, el a quo acordó remitir el expediente al Juzgado del Municipio P.M.U. de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido en el mencionado Tribunal el fecha 13-03-2000.

Escrito presentado en fecha 20-03-2000, por el abogado J.A.H., apoderado de la parte demandada, en el que dio contestación a la demanda, contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho y en su totalidad la demanda propuesta por el ciudadano M.R.F., ya que la misma carece de fundamento, y alegó que la obligación que se pretendía cobrar a través de la presente acción es inexistente y que nada adeuda su representada al demandante, es decir es una obligación que carece de causa, lo cual lo hace ineficaz e inexistente; que el caso de autos, el demandante pretende hacer efectivo el pago de dos cheques, alegando que se le adeuda una suma de dinero líquida y exigible, sin mencionar el origen de la deuda que motiva la emisión de dichos cheques y la razón específica de porqué no han sido cancelados; que en tal sentido señala que el demandante jamás ha mantenido relación profesional o de negocios con su representada, que jamás ha prestado servicio alguno a ella y jamás ha sido acreedor por suma de dinero alguna, razón por la cual su representada jamás ha contraído obligación económica que conlleve al pago las sumas de dinero que son demandadas y que como ya indicó las rechaza y contradice. Que toda esa situación se inicia con una demanda que fue interpuesta por ante el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, contra la ciudadana L.Y.C.V., quien para esa fecha era accionista de su representada; en virtud de dicha demanda se comisionó a ese Juzgado del Municipio P.M.U. para practicar la medida provisional del embargo sobre bienes muebles de la demanda, todo lo cual se refleja en copia fotostática simple de la comisión N° 660-96; como podía observarse, si la sociedad mercantil no fue demandada, no podía su patrimonio verse afectado, o mejor, era imposible que se le “causara daño”, era evidente que el administrador de su representada recibió otra información diferente, ya que en la misma acta se deja traslucir que se pretendió que la medida podía dañar la empresa incluso paralizar su giro normal, que bajo la amenaza eminente de embargo, el administrador de la empresa produjo lo que en derecho conocen como un pago de lo indebido; ya que la empresa no era la demandada, no tenía obligación de pagar y sus bienes no podían ser embargos para garantizar en juicio posibles deudas de sus accionistas; que el demandante, a sabiendas de que quien pagaba no tenía obligación o deuda alguna con él, aceptó dichos cheques, llegando incluso a cobrar uno de ellos, por un monto de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) configurando así un pago indebido ya que el demandante estaba percibiendo una suma de dinero que no se le adeudaba. Que es evidente que en virtud de los argumentos presentados la pretensión del demandante es del todo inexistente y constituiría por si misma un motivo de repetición del pago, lo que forzosamente los encamina a que la demandada debe ser declarada sin lugar en su totalidad que en virtud de las defensas y alegatos planteados, es por lo que pidió que se declare sin lugar la demanda incoada por el ciudadano M.R.F., ya que carece de fundamentos tanto de hecho como de derecho, reservándose en todo caso el derecho a demostrar en el lapso probatorio los alegatos planteados, con los correspondientes pronunciamientos y con pronunciamiento expreso sobre la condenatoria en costas. RECONVENCIION: De acuerdo a lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil reconvino al demandante M.R.F. alegando que el demandante recibió del representante de la sociedad mercantil Estación de Servicio Los Héroes, un cheque identificado con el N° 97016908, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-0-00037-6 del Banco Andino Sucursal Ureña, por un monto de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) el cual hizo efectivo en agosto de 1996, solicitó que una vez admitida la presente reconvención, se oficie al Banco Andino Sucursal Ureña, de acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que remitan a ese Tribunal el original del cheque, así como la información referente a la persona que lo hizo efectivo a la fecha de cobro del mismo; que en el caso específico del cheque mencionado se cumplen ampliamente los supuestos de la existencia del pago de lo indebido, ya que se produjo efectivamente un pago, ya que el ciudadano M.R.F. hizo efectivo el cobro del cheque antes mencionado y cobró la suma de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), quedando claro además que no existió, ni ha existido ningún tipo de relación u obligación entre su representada Estación de Servicio Los Héroes C.A. y el ciudadano M.R.F., por lo que hay una total inexistencia de causa; en tal virtud en nombre de su representada reconvino a M.R.F., de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.179, 1.180 y 1.185 y siguientes del Código Civil, para que convenga o a ello sea condenado por ese Tribunal, que deberá cancelar a su representada la “ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A.”, la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000.00), como restitución del capital o pago recibido indebidamente, más la cantidad de Ochocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 840.000,00) por concepto de intereses a la tasa máxima legal de uno por ciento mensual (1%), por un periodo de 42 meses, más la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares ( Bs. 4.000.000,00) por los daños materiales ocasionados a su representada por el demandado, más las costas, costos y honorarios profesionales del procedimiento, los cuales protesta; estimó la reconvención en la suma de Seis Millones Ochocientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 6.840.000,00).

Por auto de fecha 23-03-2000, el a quo declinó la competencia para seguir conociendo de la causa pues de conformidad con lo previsto en la Resolución Nro. 619 de fecha 30-10-1986, emanada del Consejo de la Judicatura artículo 2° publicada en la Gaceta Oficial Nro. 35.890, solo tiene competencia hasta Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), acordó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor de Primera Instancia en lo Civil.

Por auto de fecha 11-04-2000, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial recibió el expediente y se abocó al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 09-06-2000, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la reconvención presentada por la parte demandada y fijó el quinto día de despacho siguiente a ese para que compareciera ante ese Tribunal la parte demandante a fin de dar contestación a la reconvención propuesta.

Por diligencia de fecha 21-06-2000, el abogado J.A.H., actuando con el carácter de autos, solicitó se ordenara realizar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos entre el lunes 12-06-2000 y el lunes 19-06-2000 ambos inclusive, a los fines de determinar el día exacto del vencimiento del plazo de cinco (5) días de despacho que fue concedido a la parte reconvenida según el auto de admisión de fecha 09-06-2000.

Por auto de fecha 29-06-2000, el a quo acordó realizar por secretaría el cómputo solicitado por la parte demandada.

En la misma fecha la Secretaria del Tribunal dejó constancia que desde el día 12-06-2000 hasta el 19-06-2000, transcurrieron cinco (5) días despacho ambas fechas inclusive.

Escrito de pruebas presentado en fecha 03-07-2000, por el abogado J.A.H., actuando con el carácter de apoderado de la sociedad mercantil “ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A.”, en el que promovió: Primero: El mérito favorable de los autos, en especial de la confesión del demandante y reconvenido M.R.H.; Segundo: Ratificó la solicitud de que se oficiara al Banco Andino Sucursal Ureña, a los fines de que remitiera a ese Tribunal el original al cheque N° 97016908, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-0-00037-6, así como la información referente a la persona que lo hizo efectivo.Tercero: Promovió copia fotostática simple de la comisión enviada por el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al expediente 6144-96, al Juzgado del Municipio P.M.U., quien la admitió bajo el N° 660-96; Cuarto: Promovió copia fotostática simple de las declaraciones rendidas por el ciudadano M.R.F., en el expediente Penal N° 19.323, que cursó por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial; Quinto: Promovió copia fotostática simple de declaraciones rendidas por la ciudadana R.E.M.M. en el expediente Penal N° 19.323, que cursó por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial. Sexto: Promovió copia fotostática simple de las declaraciones rendidas por la ciudadana G.M.S.C., en el expediente Penal N° 19.323, que cursó por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial. Séptimo: Promovió Acto en copia fotostática simple del expediente N° 6144-96, del Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial. Octavo: El derecho de preguntar y repreguntar a los testigos que sean promovidos por la parte demandante, así como el derecho de asistir a la evacuación de cualquier prueba que pudiere ser promovida por la parte demandante.

Por auto de fecha 19-07-2000, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.A.H., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, en cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, en cuanto al capítulo segundo del referido escrito, el Tribunal acordó librar comunicación oficial al Banco Andino Sucursal Ureña, a lo fines de que informe a ese Tribunal el nombre de la persona que hizo efectivo el cheque N° 9701608, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-0-00037-6 y la fecha de cobro del mismo.

Decisión dictada en fecha 02-04-2003, por el a quo en la que declaró: Primero: SIN LUGAR la demanda interpuesta por M.R.F.,…contra la SOCIEDAD MERCANTIL ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A., por cobro de bolívares,….Segundo: Condenó en costas de la demanda a la parte demandante M.R.F. a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; Tercero: SIN LUGAR la reconvención intentada por la SOCIEDAD MERCANTIL ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A., contra M.R.F., por PAGO DE LO INDEBIDO Y DAÑOS Y PERJUICIOS; Cuarto: Condenó en costas de la reconvención a la parte demandada reconviniente SOCIEDAD MERCANTIL ESTACIÓN DE SERVICIO LOS HEROES C.A., a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del CPC; ordenó notificar a las partes.

Por diligencia de fecha 23-05-2003, la ciudadana R.E.V.d.C., asistida por la abogada S.G.d.A., se dio por notificada de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 02-04-2003.

Por diligencia de fecha 04-07-2003, el abogado M.R.F., apeló del fallo emitido por ese Tribunal.

Por diligencia de fecha 07-07-2003, la ciudadana R.E.V.d.C., asistida por la abogado S.G.d.A., apeló de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 02-04-2003.

Por auto de fecha 10-07-2003, el a quo oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas en diligencias de fecha 04-07-2003 y 07-07-2003, la primera por el abogado M.R.F., y la segunda por la ciudadana R.E.d.C., asistida por la abogado S.G.d.A., y acordó remitir el expediente la Juzgado Superior Distribuidor.

En fecha 21-07-2003, el Juzgado Superior Sexto Agrario de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada y curso de ley al expediente.

En fecha 04-09-2003, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, dicto decisión en la que declaró: “Primero: CON LUGAR la apelación interpuesta el 04 de julio de 2003 por el abogado M.R.F., contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02-04-2003; Segundo: Se REVOCA la sentencia apelada de fecha 02-04-2003, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción; Tercero: ORDENÓ remitir el expediente al Tribunal del Municipio P.M.U. de esta misma Circunscripción Judicial, para que continúe conociendo de la causa inicial.”

Por diligencia de fecha 05-11-2003, la ciudadana R.E.V.d.C., asistida por la abogado S.G.d.A., actuando con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil “Estación de Servicio Los Hérores C.A.”, anunció recurso de casación, contra la decisión de fecha 04-09-2003 dictada por ese Tribunal.

Auto de fecha 18-11-2003, en el que se negó oír el recurso de casación anunciado por la ciudadana R.E.V.d.C., actuando con el carácter de Presidente de la “Estación de Servicio Los Héroes C.A.” asistida por la abogado S.G.d.A..

Escrito presentado en fecha 25-11-2003, por la ciudadana R.E.V.d.C., actuando con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil “Estación de Servicio Los Héroes C.A.”, asistida por el abogado S.G.d.A., en el que interpuso recurso de hecho contra el auto de ese Tribunal de fecha 18-11-2003, que negó la admisión del recurso de casación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04-09-2003.

Por auto de fecha 26-11-2003, el a quo acordó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

A los folios 215 al 222, decisión dictada en fecha 18-02-2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la que declaró con lugar el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 18-11-2003, dictado por Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, denegatoria del de casación anunciado contra sentencia de fecha 04 de septiembre del referido año, revocó dicho auto y admitió el recurso de casación anunciado contra la referida decisión del juzgado ad quem; a partir del día la publicación de esta decisión comenzará a correr el lapso de 40 días para formalización del recurso de casación.

A los folios 225 al 229, escrito de formalización del recurso de casación presentado por J.A.H., actuando con el carácter acreditado en autos.

A los folios 256 al 277, decisión dictada en fecha 11-08-2004, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la accionada, contra la sentencia proferida en fecha 04-09-2003, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, declara la nulidad de la sentencia recurrida y ordenó al Juez superior que resulte competente, dictar nueva sentencia, quedo casada la sentencia impugnada.

En fecha 15-09-2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió el expediente por reenvió.

Por auto de fecha 16-09-2004, la Juez temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes.

A los folios 293 al 312, decisión dictada en fecha 18-09-2006, Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por ambas partes, contra la decisión de fecha 02 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; SEGUNDO: REPONE LA CAUSA al estado de que el Juez de Primera Instancia que resulte competente, fije oportunidad para que el demandante reconvenido dé contestación a la reconvención planteada, quedando anuladas en consecuencia todas las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad al auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito esta Circunscripción Judicial en fecha 09 de junio de 2000; TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo; Ordenó notificar a las partes.”

En fecha 31-10-2006, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción recibió el expediente.

Por auto de fecha 06-11-2006, el a quo en acatamiento a lo ordenado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, fijó el quinto día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación del demandante reconvenido, para la contestación a la reconvención propuesta.

A los folios 352 al 324, actuaciones relacionadas con la notificación del ciudadano M.R.F., realizada en fecha 12-01-2007.

Escrito presentado en fecha 19-01-2007, por el abogado M.R.F., en el que dio contestación la reconvención planteada por el abogado J.H.A., quien actúa en nombre y representación de la Empresa Mercantil “Estación de Servicios los Héroes C.A.”, solicitando la declaración de inadmisibilidad de la acción propuesta por vía de Reconvencional, en virtud que la misma no reúne los requisitos formales contenidos en el artículo 340 del C.P.C., ya que la misma viola el contenido del artículo 365 ejusdem, el cual establece que el objeto de la demanda versase sobre el objeto distinto al del juicio principal lo determinará como lo indica el artículo 340; igualmente invocó la inadmisibilidad de la reconvención, y así lo solicita en virtud que el escueto contenido de la misma es contrario al contenido de norma expresa como lo es el artículo 1180 del Código Civil, el cual tiene tres (3) condiciones para demandar el pago indebido, las cuales cita: Haber obrado de mala fé, hecho y circunstancia que no puede calificarlo, el hoy abogado actor, ya que de haber pagado el presidente de la empresa, deudas de uno de sus co-socios, L.Y.C.V. (hermana), en presencia de un Tribunal por vía excepcional, no es de mala fé; OBLIGACIÓN DE RESTITUIR: esto en consecuencia de lo expuesto, haber recibido el pago de mala fé, lo cual no se ha demostrado, no revocado en la contestación de la demanda, la cual se inició por cobro de bolívares, por vía de intimación otros títulos cambiarios, los cuales la Empresa Estación de Servicio Los “Héroes C.A.” convino a través de su Presidente en pagar deuda de la socia L.Y.C.V.; DE LA OBLIGACION DE RESTITUIR EL CAPITAL Y LOS INTERESES O FRUTOS: En la presente reconvención pretende que devuelva lo lícitamente pagado, por acto de transacción, celebrado por ante el Juez del Municipio P.M.U.d.E.T., cuyo contenido no ha sido impugnado, ni tachado de falso, lo cual le da el carácter de cosa juzgada, tal como lo estableció el extinto juzgado del Distrito, San Cristóbal, Estado Táchira en su sentencia. Rechazó la estimación de la demanda por exagerada, ya que las demandas de conformidad a los artículos 31 y 38 del C.P.C., debe incluirse el valor de objeto, más los gastos de cobranzas, más los intereses, y no el monto de daño material, lo cual es improcedente de conformidad con el artículo 1277 del Código Civil, hace esa acotación legal lo cual demuestra la incompetencia del Tribunal, por la cuantía; y al exagerar su valor incurre en violación de dichas normas para mantener la competencia material de un Juez de la Primera Instancia Civil y Mercantil; que planteada como está la reconvención, la cual ha considerado inadmisible y así a lo ha solicitado, procedió a darle contestación negando, rechazando y contradiciendo la mutua petición planteada por la demandada reconviniente tanto en los hechos como en el derecho; que el abogado de la actora, desconoce la realidad de los hechos, ya que al momento de practicar la medida de embargo, ordenada por el entonces Juzgado Primero del Distrito San Cristóbal, Estado Táchira por demanda inicio contra L.Y.C.V., socia de la Empresa Mercantil, Estación de Servicios los Héroes C.A., y a su vez del Presidente, quienes forman la Empresa por Sociedad Hereditaria, manifestó en presencia del Dr. I.D.R., Juez del Distrito Ureña, para entonces, lo siguiente: “no embargues las acciones de YAJAIRA, porque estamos en trámites de adquisición de un crédito para modernizar el Transporte, por un monto de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES, y nos perjudica notablemente con el Banco. Yo te pago y me subrogo la deuda de YAJAIRA, cedemela; quien ya nos ha hecho varias cosas así como esta”. Aceptó la proposición de pago por sugerencias del Juez comisionado por rogatoria, a efectos de dejar su efecto de embargo contra la ciudadana L.Y.C.V.; llamo a otro hermano quien ejercía la función de Vicepresidente de la empresa Estación de Servicio Los Héroes C.A., ya que dentro del registro de comercio tenía firmas y facultades mancomunadas; que al momento de finiquitar el pago se elaboró tres (3) cheques de los cuales cobro uno el primero por la cantidad de Dos millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 2000.000,00) del Banco Andino, los otros cheques tenían fechas postdatadas 15 y 30 de agosto; al presentar los cheques se le informó que los mismos estaban suspendidos por la cual procedió a demandar por vía intimatoria; la sorpresa fue que se le denunció por extorsión de lo cual salió airoso después de una defensa, denuncia y proceso realizado en su contra y de las colegas que asistieron en el acto de pago; Negó, rechazó y contradijo la reconvención en su contra, con fundamento en el artículo 1179, en su fine parte, que al realizar la subrogación de deuda por conocimiento ante el Juez del entonces Distrito P.M.U., la acción de repetición la tenía que dirigir a L.Y.C.V., co-socia de la Empresa y vendedora deudora ya que el Presidente de la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., se subrogó la deuda y pago por ella. Negó, rechazó y contradijo que la reconvención debe valorarse en definitiva por ser esta una acción autónoma la cual crea una situación jurídica lo cual es que la competencia de esta es de Primera Instancia pero no así la demanda principal cuya cuantía es de Municipio, en consecuencia de ser declarada inadmisible la reconvención en pureza de ejercicio de derecho debe remitirse la acción principal la cual está acumulada siendo dos (02) intimaciones que debe conocer, definitivamente firme como quede la sentencia que por ese acto solicitó se declare al Juzgado Accidental, que al efecto se constituyó por inhibición de la Juez del hoy Municipio P.M.U., para continuar el proceso; cabe destacar que la legitimación de W.C., de conformidad con el artículo 1667, numeral 1° del Código Civil, en consecuencia la causa es lícita al haber pagado por su co-socia, y le creó la obligación para la Empresa Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., las cual motivo la demanda.

Escrito de pruebas presentado en fecha 13-02-2007, por abogado J.A.H., apoderado de la parte demandada, en el que promovió: Primero: El mérito favorable de los autos, en especial de la confesión del demandante y reconvenido en autos, M.R.F., quien en su escrito de contestación a la reconvención propuesta, admitió sin lugar a dudas que intentó embargar bienes de un tercero, la demandada Estación de Servicios Los Héroes, y que de esa forma ejerció presión indebida sobre sus administradores a los fines de que asumieran una deuda que no correspondía a la empresa. Segundo: Aún cuando al momento de presentar la reconvención propuesta solicitó al Tribunal, que una vez admitida la reconvención, se oficiara al Banco Andino Sucursal Ureña, de acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del C.P.C., a los fines de que se remita a ese Tribunal el original del Cheque N° 97016908, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-0-00037-6, así como la información referente a la persona que lo hizo efectivo y la fecha de cobro del mismo, el Tribunal no se pronunció a ese respecto en su oportunidad, por lo que ratificó dicha petición en ese momento, ya que es una prueba fundamental para la parte que representa. Tercero: Promovió copia fotostática simple de la comisión enviada por el Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al expediente N° 6144-96. Cuarto: Promovió copia fotostática simple de las declaraciones rendidas por el ciudadano M.R.F. en el expediente Penal N° 19.323 que cursó por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de esta Circunscripción Judicial. Quinto: Promovió copia fotostática simple de las declaraciones rendidas por al ciudadana R.E.M.M. en el expediente Penal N° 19323, que cursó en el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Sexto: Promovió copia fotostática simple de las declaraciones rendidas por la ciudadana G.M.S.C., en el expediente penal N° 19323, que cursó por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público. Séptimo: Promovió copia fotostática simple del expediente N° 6144-96 del Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial. Octavo: El derecho de preguntar y repreguntar a los testigos que sean promovidos por la parte demandante, así como el derecho de asistir a la evacuación de cualquier prueba que pudiera ser promovida por la parte demandante.

Por auto de fecha 23-02-2007, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.A.H., apoderado de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes, C.A, demandada y reconviniente, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes a reserva de su apreciación en la definitiva; respecto a lo peticionado en el capítulo segundo del referido escrito, acordó librar comunicación oficial dirigida al Banco Andino Sucursal Ureña, a los fines de que remitiera copia certificada del original del cheque N° 97016908, correspondiente a la cuenta corriente N° 097-0-00037-6, y que igualmente informara quien fue la persona que lo hizo efectivo y la fecha de cobro del mismo.

Decisión dictada en fecha 19-01-2011, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda intentada por: M.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nro. V-3.115.333, abogado, de este domicilio y hábil en contra ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A. en la persona de su administrador W.O.C.V., venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-1.585.899 o en la persona de su Vice presidente J.G.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 3.062.674, ambos de este domicilio y hábiles por COBRO DE BOLIVARES Procedimiento de Intimación. SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN intentada por J.A.H., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 28310, actuando con el carácter de apoderado de la SOCIEDAD MERCANTIL ESTACIÓN DE SERVICIO LOS HEROES C.A. en contra de la parte demandante M.R.F. plenamente identificado en autos. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. NOTIFIQUESE la presente decisión”.

A los folios 358 al 359 actuaciones relacionadas con la notificación del abogado M.R.F., realizada en fecha 07-02-2011.

Por diligencia de fecha 28-03-2011, los ciudadanos R.E.V.V.d.C. y J.G.C., en su condición de Presidenta y Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil “Estación de Servicio Los Héroes C.A.” asistidos de abogado, se dieron por notificados de la decisión de fecha 19-01-2011.

Por diligencia de fecha 04-04-2011, el abogado M.R.F., apeló de la decisión dictada.

Por auto de fecha 02-05-2011, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 19-01-2011 y acordó remitir las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indicaran las partes y el Tribunal al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 03-05-2011, el a quo revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 02-05-2011, donde por error involuntario oyó la apelación en un solo efecto siendo lo correcto, oír la apelación en ambos efectos. En tal virtud oyó en ambos efectos la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 19-01-2011, y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 29-06-2011, este Tribunal de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, dejó constancia que siendo el vigésimo día de despacho siguiente al recibo de los autos, ninguna de las partes compareció a presentar informes.

Por auto de fecha 29-09-2011, siendo el último día del lapso para sentenciar la presente causa se difirió la misma para el trigésimo día siguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando para decidir, la presente causa este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha cuatro (04) de abril de 2011, por la parte demandante, abogado M.R.F., contra la decisión de fecha diecinueve (19) de enero de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en ambos efectos por el a quo en fecha tres (03) de mayo del año que discurre y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó el día para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

En fecha 29/06/2011, por auto se dejó constancia que ninguna de las partes compareció a hacer uso del derecho a presentar informes.

MOTIVACION

I

En primer lugar, esta Alzada encuentra que en el dispositivo del fallo recurrido, se declara: 1.- Sin lugar la demanda de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación intentada por el abogado M.R.F. contra la Sociedad Mercantil Estación de servicios Los Héroes C.A.; 2.- Sin lugar la reconvención intentada por el abogado J.A.H. en representación de la Sociedad Mercantil Estación de servicios Los Héroes C.A. contra el abogado M.R.F.; 3.- No hay condenatoria en costas procesales.

Y al verificar se encuentra que el abogado M.R.F. es el único apelante, cuestión que obliga a este Juzgador a solo revisar lo perjudicial para la parte recurrente, aplicando el principio reformatio in peius, tal como lo indica el fallo N° 000334 de fecha 05/08/2010, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, así:

El recurso ordinario de apelación está considerado como un medio para impugnar determinados autos y las sentencias de primera instancia. Con la apelación se ejerce el derecho al conocimiento en dos instancias, lo cual constituye garantía al derecho a la defensa, para que el respectivo juez superior revise si el de primera instancia cometió una falta al decidir, ya que la alzada tiene plena jurisdicción para resolver la situación planteada por lo que no está limitado a verificar las faltas de la apelación sino cualquier otra situación que se presente.

El recurso de apelación lo ejerce la parte agraviada por el auto o sentencia que le causa un perjuicio. El Código de Procedimiento Civil en el artículo 303 determina los límites de la apelación, ya que expresa que el juez de alzada conocerá de todas las cuestiones objeto de la apelación y de la adhesión.

De allí pues, que al existir un agravio para una de las partes, la doctrina establece el principio según el cual se prohíbe reformar la materia objeto de la apelación en perjuicio del único apelante, principio denominado reformatio in peius. Por consiguiente, la apelación se debe entender propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, con lo cual puede válidamente concluirse que el poder del juez ad quem encuentra una primera limitación, por cuanto la decisión que pronuncie, por regla general, no puede ser refrendada en perjuicio del apelante (reformatio in peius) empero, hay que tener en cuenta que la contraparte no haya deducido también apelación, o se haya adherido a la apelación, pues en estos últimos supuestos la jurisdicción del juez de segunda instancia es plena.

La Sala ha sostenido que el vicio de reformar en perjuicio comporta una violación al principio tantum devolutum quantum apellatum, que consagra el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, también vulnera tanto el derecho a la defensa como el debido proceso del apelante, el cual lo califica de eminente orden público, y en consecuencia el fallo que incurra en dicho vicio puede ser casado aun de oficio, de acuerdo a la facultad que en ese sentido le confiere a la Sala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

(Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/RC.000334-5810-2010-09-700.html)

De todo lo anterior, se extrae que la apelación se entiende propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, encontrándose este juzgador limitado, ya que la decisión que se emita no puede ir en perjuicio del apelante, teniendo en cuenta que la parte demandada reconviniente no apeló ni se adhirió a la apelación propuesta, razón por la que el fallo no puede modificarse para agravar la situación de la parte recurrente, lo que significaría una violación a los principios conocidos como reformatio in peius y tamtum devolutum quantum apellatum, que constituyen una violación tanto al derecho a la defensa como al debido proceso del apelante, estando involucrado el orden público. Razón por la que se considera firme la declaratoria sin lugar de la reconvención intentada por el abogado J.A.H. en representación de la Sociedad Mercantil Estación de servicios Los Héroes C.A. contra el abogado M.R.F., así como lo señalado en el punto previo de la sentencia sobre la impugnación de la estimación de la cuantía, considerándose como cuantía de la demanda la señalada por la parte demandante. Así se determina.

II

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera la parte demandante, abogado M.R.F., contra la decisión de fecha diecinueve (19) de enero de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, encontrando esta Alzada que la controversia se circunscribe a determinar si fue correctamente declarado sin lugar la demanda de intimación para el pago de dos cheques, por haberse incumplido las normas del protesto establecidas en el Código de Comercio.

El procedimiento monitorio o por intimación utilizado, es considerado por la doctrina y la jurisprudencia, como aquél de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de derechos de créditos que hacen valer, asistidos por una prueba escrita. Por lo tanto, el mismo se encuentra destinado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, a través de las modalidades taxativas previstas por el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando se plantea la caducidad debe saberse que en materia de títulos valores los cheques así como las letras de cambio a la vista están catalogados como de naturaleza similar esto en razón de que existe una n.d.C.d.C. que prevé que al cheque se le aplicará las disposiciones de la letra de cambio a la vista. Ese artículo es el 491 del Código de Comercio, bien denominado “artículo de remisión” que, como dice, remite a las disposiciones que el mismo Código tiene acerca de la letra de cambio a la vista. Esto último, conviene agregar, en razón de que en el cheque el librado es el banco y contra el cual no se tiene acción, razón por la operan en este sentido las normas de la letra de cambio a la vista.

A fin de comprender la remisión contenida en el Código de Comercio, debe transcribirse el contenido de los artículos 491, 442 y 431 del Código de Comercio, que establecen:

Artículo 491. Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso

El aval

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

(Negrillas del Tribunal)

El mismo Código de Comercio al tratar las letras de cambio a la vista tiene previsto lo siguiente:

Artículo 442. La letra de cambio a la vista es pagadera a su presentación. Debe presentarse dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista.

Artículo 431. Las letras de cambio a un plazo vista deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha…

(Negrillas del Tribunal)

Del texto de la recurrida se aprecia que los cheque fueron emitidos, el primero en fecha “15-08-1996” y que fue presentado al cobro el día “16 de agosto de 1996”; el segundo en fecha 31-08-1.996, siendo presentado al cobro el día “02 de septiembre de 1.996”, constando que fueron presentados o cobrados dentro del plazo de seis meses. Así se precisa.

Sobre el protesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 0345 de fecha 02/11/2001, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:

El artículo 492 del Código de Comercio, textualmente dispone:

El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX

.

En concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 452 del mismo Código, señala:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente…

.

En este mismo sentido, la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el articulo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador, mas aún, cuando el artículo 491 eiusdem, establece:

Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: El endoso; el aval; la firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes

.”

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-0345-021101-0026-00007.htm)

Complementado con el fallo N° 00243 de fecha 23/03/2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que indicó:

“Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” (Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/RC-00243-230304-02839.htm)

De lo anterior, esta Alzada considera imperativo el acompañamiento del protesto como la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, evitando su levantamiento oportuno, la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legítimo contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando las acciones legales e impidiendo el inicio de los lapsos de prescripción.

Sobre cómo debe contarse los lapsos de caducidad de la acción, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00606 de fecha 30/09/2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:

En cuanto al plazo en que se debe realizar el protesto de un cheque a la vista no pagado, es conveniente revisar el criterio que ha venido sosteniendo este Supremo Tribunal, y así vemos que en su sentencia de fecha 30 de abril de 1987, antes transcrita, la Sala dejó sentado que, por aplicación de las reglas del derecho cambiario a que remite el artículo 491 del Código de Comercio, el plazo para la presentación al pago del cheque a la vista es de seis (6) meses, tal y como lo prevé el artículo 431 eiusdem, para la presentación de las letras de cambio a la vista; y, que “la acción contra los endosantes caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro de los ocho (8) o quince (15) días siguientes al de la fecha de emisión, según sea presentado en el mismo lugar o fuera del lugar en que fue girado”.

Ahora bien, es de destacar que en la oportunidad en que dictó la sentencia antes citada, este M.T. aplicó el protesto por falta de aceptación previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, a los fines de la caducidad de la acción cambiaria contra los endosantes y, sin embargo, dejó vigente la aplicación del protesto por falta de pago, previsto en la misma norma, a los fines de la caducidad de la acción de regreso contra el librador.

El mencionado artículo 452 del Código de Comercio, es del tenor siguiente:

...Artículo 452: La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término para la presentación a la aceptación...

.

…omisiss…

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide.” (Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Septiembre/RC-00606-300903-01937.htm)

Al concatenar todo lo anterior con los autos, esta Alzada encuentra:

PRIMERO

Consta en autos, que la parte demandante, abogado M.R. en fecha 20/08/1996 demandó el cobro por vía de intimación del Cheque N° 97016901, emitido en fecha 15/08/1996 contra el Banco Andino, por la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 1.400.0000) equivalente actualmente a la cantidad de un mil cuatrocientos Bolívares (Bs. F. 1.400,00), tal como consta en los folios 01 al 04, y luego de verificar todo el expediente, se pudo constatar que no consta agregado el protesto del mismo, y al ser la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque, debe esta Alzada declarar caduca la acción de cobro. Así se precisa.

SEGUNDO

Igualmente consta en autos, que el abogado M.R.F. en fecha 07/11/1996 demandó el cobro por vía de intimación del Cheque N° 97016904, emitido en fecha 31/08/1996 contra el Banco Andino, por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.0000) equivalente actualmente a la cantidad de Dos Mil Bolívares (Bs. F. 2.000,00), tal como consta en los folios 42 al 48, y luego de verificar todo el expediente, se pudo constatar que el protesto del mismo fue realizado en fecha 09/09/1996, debiendo este juzgador ubicarse en la norma aplicable para la fecha de interposición de las demandas acumuladas, encontrando que para el año 1996 el M.T. aplicaba el lapso de caducidad establecido para el protesto por falta de pago establecido en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, el protesto por falta de pago debió ser sacado, bien el día en que el cheque fue presentado, bien en uno de los dos días laborables siguientes, constatando que el cheque fue presentado el día 02/09/1996, realizándose el protesto el día 09/09/1996, transcurriendo siete (07) días entre una y otra fecha, circunstancia que hace que este juzgador declare caduca la acción de cobro por haber realizado el protesto en forma extemporánea, tal como fue determinado por el a quo en el fallo recurrido. Así se establece.

Así, luego de hacer el estudio del caso y en concordancia con todo lo expuesto anteriormente, este juzgador aprecia que el fallo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no pudiendo declararse vicio alguno que acarree la nulidad del fallo apelado tal como lo señala el artículo 244 de la norma civil adjetiva, siendo correcta la apreciación hecha por el juzgador del primer grado en todo su fallo. Consecuencia de lo anterior, el recurso de apelación ejercido se desestima declarándose sin lugar y se confirma la decisión recurrida dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

Se hace la salvedad, solo con fines didácticos, que tal criterio fue modificado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 00606 de fecha 30/09/2003, aplicándose a partir de la publicación como lapso de caducidad para realizar el protesto, el previsto en el artículo 451 del Código de Comercio para el protesto por falta de aceptación, es decir, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del plazo de seis meses, no pudiendo esta Alzada aplicarlo por no ser la norma aplicable al momento de la interposición de la demanda. Así se precisa.

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, apelación interpuesta por el abogado M.R.F., con el carácter de demandante, en fecha 04 de abril de 2011, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de enero de 2011.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de enero de 2011, en la que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda intentada por: M.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-3.115.333, abogado, de este domicilio y hábil en contra de la ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A. en la persona de su administrador W.O.C.V., venezolano mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-1.585.899 o en la persona de su Vice presidente J.G.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.062.674, ambos de este domicilio y hábiles por COBRO DE BOLIVARES Procedimiento de Intimación. SEGUNDO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN intentada por J.A.H., Abogado de la SOCIEDAD MERCANTIL ESTACIÓN DE SERVICIO LOS HEROES C.A. en contra de la parte demandante M.R.F. plenamente identificado en autos. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. NOTIFIQUESE la presente decisión”.

TERCERO

SE CONDENA en costas a la parte demandante abogado M.R.F., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada la decisión apelada.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año Dos Mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El juez Titular

Abg. Miguel José Belmonte Lozada,

La Secretaria

Abg. Blanca Rosa González Guerrero

En la misma fecha se dictó la anterior decisión, siendo las 03:05 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. 11-3684

MJBL/brgg