Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2012

(…) se demuestra que la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALES, numero patronal D1-99-2075-8 con el status Activa.

Esta sentenciadora le otorga valor probatorio todo de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica procesal del Trabajo solo a los fines de observa que la empresa demandada cumplió con las declaraciones de impuesto en los ejercicios fiscales antes mencionados; Que los delegados de prevención del Hospital Clínicas Caracas; que se refleja la inscripción de la empresa Hospital Clínicas Caracas, bajo el aporte N° 465170, desde el día 20 de septiembre de 1989, con 1622 trabajadores. Estado Actual Activa ante el Instituto Nacional De Capacitación Y Educación Socialista y finalmente que la trabajadora aparece registrada como asegurada ante el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales rn la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALARIA”, bajo el Nro. Patronal D1-99.2075.8, con 1192 cotizaciones. Así Se establece.-

Prueba de Exhibición de Documentos; para que la empresa accionada exhiba lo siguiente: Documentales marcadas “11.1 al 11.92, 22, 9, 18, 19, 24, 21 y 25. Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio este Tribunal INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera las documentales marcadas 11.1 al 11.92, 22, 9, 18, 19, 24, 21 y 25, sobre el cual señaló: Que en relación a la exhibición de los recibos de pago, su representada reconoce los mismos como emanados de ella y por la imposibilidad de manejar el físico de esos recibos, por ser una empresa que maneja más de 1600 trabajadores, su representada promovió prueba electrónica todo el sistema de control de manejo de nómina de la empresa. En relación al memorando de fecha 13-01.2011 por accidente laboral, igualmente su representada reconoce como emanado de ella y los originales de la convención colectiva y liquidación de servicio igualmente fueron aportadas por su representada, por lo que es inoficioso su exhibición. En tal sentido, este tribunal reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

PRUEBA PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En su oportunidad, la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas y evacuadas en juicio

Documentales:

Marcada A1, cursante a los folios 02 al 03 del cuaderno de recaudos N° 04, de Horario del Trabajo, el cual se desprenden sello húmedo donde se l.R.B.d.V.M.d.T. así como firma autógrafa y fecha 10 de agosto de 2006, por lo cual se tienen como ciertos dichos carteles de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la LOPT Así se establece

Marcada A2, A3, cursante a los folios 04 al 05, del cuaderno de recaudos N°4, , Acta de autorización, para el otorgamiento de los 30 días de certificado de invalidez para los servicios médicos de empresas adscritos a la Dirección de Medicina del Trabajo, la cual ha acordado autorizar a la empresa hospital de clínicas caracas, que expidiera los certificados de Invalidez emanado de la Dirección general de s.I.. Autorización emanada del IVSS en la cual autorizan a la demandada para la emisión de reposos de treinta (30) días. Esta sentenciadora observa que tales documentales fueron desconocida por la parte contra quien se le opone, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos con el articulo 18 núm. 17 de la LOPA, ya que la emisión de la misma está promovida en copia simple y quien la suscribe o firma dichas documentales no se evidencia la calidad con que actúa- Así se establece.-

Marcadas D1 al D10. Cursante a los folios 06 al 15 del cuaderno de recaudos N° 04. Planilla de liquidación de vacaciones y movimientos, esta sentenciadora observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto..-Así Se establece.-

Marcadas E1 al E14. Cursante a los folios 16 al 29 del cuaderno de recaudos N° 04. Recibos de pago de anticipo de prestaciones. Esta sentenciadora observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto..-Así Se establece.-

Marcadas B1 al B36, Cursante a los folios 30 al 156 del cuaderno de recaudos N° 04.. Esta sentenciadora observa que fueron igualmente promovidas por la parte actora en la presente causa por lo cual se le otorga valor probatorio y se reitera el criterio antes expuesto..-Así Se establece.-

Marcados B37 al B58, cursante a los folios 66 al 88 del cuaderno de recaudos N4, Certificados de Incapacidad, reposos y constancias médicas, Son valoradas de acuerdo al artículo 429 del CPC, evidencian que en las siguientes fechas la actora no prestó efectivamente servicios a la demandada pues se encontraba de reposo Así Se establece

Marcadas C1 a la C60, cursante a los folios 89 al 156, del cuaderno de recaudo N4, Controles de Días feriados, esta sentenciadora observa que tales documentales fueron reconocidos por la parte contra quien se le opone, a los fines de evidenciar la cantidad de días feridos laborados por la accionante- Así Se establece.-

Marcadas F1 al F123 cursante a los folios 03 al 125 del cuaderno de recaudos N° 05., Planilla de movimiento de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones, se observa que los mismo fueron desconocidos e impugnados por la parte contra quien se le opone, no obstante quien decide debe observa tales documentales las cuales se encuentran reproducidas mediante la prueba libre. Así Se establece

Marcada G. cursante al folio 126 del cuaderno de recaudos N° 05. Liquidación de Servicios, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.- Así Se establece

Marcada H, cursante a los folios 127 al 154 del cuaderno de recaudos N° 05. Convención Colectiva de trabajo Septiembre 2009 – Agosto 2012. Se reitera el criterio antes expuestos.-Así Se establece.-

En relación a la Prueba de Informes, dirigida a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL., cuyas resultas corren insertas a los folios 251 al 256 del expediente, la cual fue ratificada por la parte demandada, No obstante se observa que la parte actora reconoció los pagos que se pretendían demostrar con la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil y ratificada en este acto por la parte demandada, motivo por el cual la parte promovente desistió de la misma.- Así Se establece.-

De La Prueba Libre; este tribunal observa que la representación judicial de la parte demandada señaló que el objeto de la prueba electrónica es atendiéndose a la sentencia 164 del año 2007 de la sala de casación social y la sentencia 460 del año 2011 emanada de la sala de casación civil que han venido perfilando la forma como deben promoverse las pruebas electrónicas como prueba instrumental con analogía de lo establecido en el CPC. Asimismo señaló que su representada imprimió la información contendida en el mencionado CD, promovidos como documentales, “Marcadas F”. Contentiva de Planilla de movimiento de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones. Este tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se procedió a la evacuación del contenido del, Cd una vez que fue insertado en la PC perteneciente a la Dirección de Informática de este Circuito Judicial del Trabajo, se observaron la relación de los movimientos de nómina, planilla de movimiento de vacación individual, planilla de movimiento pago de utilidades, pago de intereses sobre prestaciones por meses y año, planilla movimiento de nómina, pagos de vacaciones agosto 2004 hasta septiembre 2007, pago de utilidades 2004 al 2010, intereses sobre prestaciones sociales, y prestaciones sociales, por lo que se le otorga valor probatorio Así Se establece.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizados en su conjunto los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido en la presente causa, este Tribunal observa:

Que ambas partes son contestes en establecer la existencia de la relación laboral, así como la fecha de ingreso esto es desde 11 de septiembre de 2000 hasta el 27 de abril de 2011, el cargo desempeñado por la parte actora como Enfermera, adscrita a la Unidad de medicina Critica Pediátrica y que la relación laboral culmino por despido injustificado , igualmente ambas partes son contestes en establecer la existencia del expediente N° AP21-L-2011-2074, que por motivo de solicitud de calificación de despido incoara la parte acciónate de la presente causa, siendo que en fecha 07 de julio de 2011, la parte demandada persistió en el despido cancelando a la parte actora los salarios caídos y conceptos como prestaciones de Antigüedad, y otros por la cantidad de Bs.79.292,82, el cual fue declarado el procedimiento de estabilidad y homologado el acuerdo entre las partes, teniendo un tiempo de servicio de 10 años siete (7) meses y diez (10) días.-Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto a los salarios realmente percibidos por la accionante durante la vigencia de la relación laboral, observa este Tribunal que de las documentales correspondientes a los recibos de pago contentivos de los salarios devengados mensualmente por el actor, cuya exhibición fue promovida por la parte demandante y en la audiencia fueron reconocidos por la parte demandada, los cuales a su vez corresponden en su contenido que el actor devengo un salario normal el cual comprende éste y otros beneficios, que eran cancelados a la actora de manera regular y permanente, tales como bono nocturno, feriados y domingos trabajados, prima de fidelidad, entre otros.

Ahora bien, resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), señalando lo siguiente:

“…Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión)”.

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Al respecto se observa que en le presente caso que el salario normal de la actora está compuesto por el salario básico, mas las incidencias de días domingos y feriados trabajados, bono nocturno por jornada ordinaria, prima de fidelidad y bono nocturno por suplencia (este último devengado de manera regular y permanente durante toda la relación de trabajo, es decir, desde el 11 de septiembre abril de 2000 hasta el 27 abril de 2011, así se desprende de los recibos de pagos). Este salario es el que debió considerar la demandada para el pago de vacaciones, utilidades y bono vacacional; mientras que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuotas de bono vacacional y de utilidades), cuyo derecho se generó en dicho lapso.- Así Se decide.-

En cuanto a la jornada laborada la parte actora señala que su jornada laboral era desde la (7:00 pm) de la noche a (07:00 am) de la mañana, laborando 12 horas diarias, con un día de descanso cada (4) guardias dado el objeto de la accionada. Por su parte la demandada negó rechazo y contradijo dicho hecho que lo cierto es que la jornada de trabajo de la actora durante toda la relación laboral fue de lunes a domingo, interdiaria, esto es, laboraba una jornada y descansaba a la siguiente, teniendo adicionalmente 3 jornadas nocturnas, rotativas, de descanso, al mes conforme al horario de trabajo autorizado por la inspectoría del trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, asimismo niega que la demandante trabajara doce 8129 horas diarias en su jornada laborables oculta que disfrutaba un descanso intrajornada .de cuatro horas y adicionalmente media hora. De las pruebas aportadas al proceso promovidas por la parte demandada, específicamente cursantes a al folios 2 al 3 del cuaderno de recaudos N° 4, donde se desprenden el horario de trabajo de lunes a domingo de 7:00 pm Descanso Intrajornada de cuatro (4) horas de descanso rotativo, y una jornada nocturna y siguiente a cada jornada nocturna de trabajo y adicionalmente tres (3) jornadas nocturnas de descanso al mes, asimismo se evidencia del control de días feriados cursante a los folios 89 al 154, donde se desprende que la parte actora cumplía una jornada laboral de 7pm a 7 am es decir, que la parte actora desempeñó sus labores en una jornada ordinaria por turno rotativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 115 literal d del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, derogado y artículo 92 literal d del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tomando en cuenta que durante la vigencia de la relación de trabajo rigieron dichos reglamentos, en relación a los trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público, entre los cuales se encuentran los ejecutados por centros de asistencia médica y hospitalaria. Así se establece.-

Establecido lo anterior este tribunal procede a dilucidar los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar

En cuanto al reclamo del 50% sobre domingos y feriados, esta sentenciadora considera necesario traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), No 86/2011, caso L.C.M. Y OTROS contra la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A., donde estableció lo siguiente

…Por otra parte, en lo que respecta al pago de los días domingos laborados, reclamado por tres de los cuatros demandantes –específicamente, por los ciudadanos L.C.M., E.N. y Luis Cova–, de acuerdo con los términos en que quedó planteada la demanda, el día domingo formaba parte de la jornada de trabajo de los tres actores mencionados, al menos durante parte de la relación laboral; por su parte, la demandada no contestó la demanda en la oportunidad legal correspondiente, teniéndose por admitido que el día domingo formaba parte de la jornada de los prenombrados ciudadanos, al ser otro su día de descanso, al menos durante parte de cada una de las relaciones laborales.

Asimismo es de señalar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo;

Asimismo en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), establecio (…)

que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006…

En atención a lo expuesto, se destaca que desde el 28 de abril de 2006, entra en vigencia el articulo 88 del reglamento de la LOT (G.O No 38.426) en el cual se establece que los domingos trabajados se cancelan con recargo del 50%. Antes de dicha fecha, el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. era que los días domingos en lugares donde se prestaren servicios públicos, ininterrumpidos, no se cancelaban con recargo, siempre que el trabajador disfrutara de su respectivo día de descanso en un día diferente de la respectiva semana. siendo que el actor tenía una jornada en la que prestó servicios días domingos para un ente en el cual los servicios son de interés público ininterrumpidos, el cual tenía un día de descanso diferente al domingo. Por lo cual la diferencia en el pago del recargo del 50% de domingos trabajados, solo procedería en todo caso, desde el 28 de abril de 2006, toda vez que antes de la citada fecha, es decir 11 de septiembre de 2000 al 27 de abril de 2006, los domingos no eran considerados feriados en aquellos entes cuya labor fuese continua y sin interrupción de las actividades como es el caso de autos. En consecuencia, se declara Improcedente el reclamo de tal recargo antes de dicha fecha. Así se Decide.-

Ahora bien, con relación a la diferencia en el reclamo del 50% del domingo trabajados a partir del 28 de abril de 2006, consta en autos específicamente de los recibos de pagos que la demandada desde la referida fecha, canceló el recargo del 50% de los domingos trabajados, según lo dispuesto en el artículo 154 de la LOT y el artículo 88 del vigente Reglamento de la LOT. de los recibos de pago se evidencian que el salario básico, mas la incidencia del bono nocturno, mas la prima de fidelidad, dividida entre los 30 días del mes, arroja el respectivo salario diario, la cual la demandada le aplicó el recargo del 50% y con el mismo canceló los días domingos y feriados trabajados por la actora. Asimismo, se observa que en la demanda la actora reconoce que ya recibió el pago de Bs. 3.896,27 por tal recargo. Por las razones expuestas se declara Improcedente el reclamo de recargo del 50% de domingos trabajados. Así Se Declara.

Asimismo es de señalar que durante el tiempo que estuvo de reposo medico la trabajadora la cual la relación laboral estuvo suspendida como se evidencia de autos a los folios 18 al 46 de cuaderno de recaudos N3, y de l3 al 36, al 48 al 65, del cuaderno de recaudos N°4, contentivos de certificado de incapacidad esta sentenciadora declara improcedente dicha reclamación por recargo del 50%, por domingos demandados en que la actora estuvo de reposo medico.-Así Se decide.-

En otro orden de ideas de ideas, se observa que la parte actora reclama el 30% por trabajo nocturno de conformidad con el artículo 156 de la ley Orgánica del trabajo, concatenado con la cláusula 28 de la Convención Colectiva de trabajo dad oque la parte demandada pago de forma errada el recargo por trabajo nocturno denominado en los recibos de pagos Bono Nocturno omitiendo la formula aritmética desarrollada en la norma ut supra., desde los recibos de pagos 02 de noviembre de 2000 hasta el 26 de abril de 2011, el cual ascienda de Bs. 148.158.438,55, menos el monto pagado de Bs. 36.734.627,24, Ahora bien observa esta sentenciadora que la parte actora prestó servicios como jornada ordinaria desde el 11 de septiembre de 2000 hasta 27 de abril de 2011, , mas sin embargo, se observa de los propios recibos de pagos, los pagos efectuados a la accionante por concepto de suplencias nocturnas identificadas en los recibos de pago del cuaderno de recaudos Nº 1; que la jornada de la trabajadora estaba comprendida 07:00pm a 07:00am, con un descanso de 04 horas, lo cual se evidencia de la documental marcada cursante al folios 64, del cuaderno de recaudos N°1, A2. Ahora bien, observa esta sentenciadora de los recibos de pagos del periodo que vas desde 02 de noviembre de 2000 hasta el 26 de abril de 2011, el bono nocturno también fue debidamente cancelado con el recargo del salario hora del 30% del salario ordinario, ya que tal recargo debió multiplicarse por las 08 horas efectivamente laboradas nocturnas por cada guardia desempeñada por la actora, Fueron canceladas de manera regular y permanente, por lo cual el pago de las mismas, debe formar parte del salario normal como lo señala la accionante, mas sin embargo, no forma parte del salario ordinario porque el referido pago tiene característica extraordinaria. Así Se Decide.

Adicional a lo anterior, la actora en la demanda reclama el pago de la diferencia del 30% del bono nocturno, considerando un salario con la doble incidencia de los mismos componentes del salario normal lo cual no esta permitido en el ultimo aparte del articulo 133 de la LOT, es decir, toma en consideración el salario normal como salario básico, a los efectos del cálculo de la bonificación por trabajo nocturno.

Asimismo, la actora en su cálculo no excluye de la jornada las 04 horas de descanso pues considera el salario mensual, lo divide entre 30 días del mes, luego divide entre las 12 horas diarias trabajadas (en los días de guardia especificados en la demanda), luego calcula su 30% de este salario hora. Posteriormente se suman esos dos rubros, es decir, el salario hora y el recargo del 30% por hora nocturna, luego multiplica por 12 horas como si las trabajara íntegramente, siendo lo correcto que debió multiplicar por las 08 horas efectiva de labores por jornada ya que tenia un descanso de 04 horas.

En tal sentido, se observa que no esta ajustado a derecho el reclamo de la diferencia del pago por bono nocturno de la parte actora, quien además reconoce, en los cuadros que aparecen allí reflejados, sumas identificadas día por día, en el renglón denominado TOTAL PAGADO POR RECARGO, SEGÚN RECIBOS”, igualmente debe estacar esta sentenciadora que no proceden los reclamos de la diferencia en el pago del bono nocturno en los periodos que la actora estaba de reposo, ni de vacaciones evidenciados documentales esta arriba identificada cursante a los cuadeno de recaudos N 3 y 4,, por lo que resulta forzoso para esta sentenciadora declara Improcedente tal reclamación del recargo del 30% del bono nocturno Así se decide,.- .

Es de importancia señalar que quedan salvo la deuda sobre la incidencia del bono nocturno que debe ser considerada en el salario base de cálculo de utilidades, vacaciones bono vacacional, prestaciones sociales e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, ya que se trata de un componente del salario normal obviado por la demandada. Así se decide,-.

Así las cosas, se observa que la parte actora reclama en su escrito libelar diferencia de utilidades, correspondiente al periodo 2000 2001, 2002, 2003; 2004,2005; 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, así como las utilidades fraccionadas 2011 para un total de Bs. 36.035,92, Según lo previsto las cláusula 20 de la Convención Colectiva 2009-20012 y 23 de la Convención Colectiva 2000-2009, con base a un salario básico mas suplencia, bono nocturno diferencia por bono nocturno domingo y feriados laborados prima de fidelidad diferencia de domingos y feriados pagados en base a un salario constituido por la doble incidencia de los mismos conceptos que componen al salario normal, lo cual se encuentra expresamente prohibido en el último a parte del artículo 133 de la LOT. Asimismo, la actora reconoce que recibió el pago de los siguientes montos: 2000 Bs.205.000,00; 2001, Bs. 2.039.793,85; 2002, Bs.2.4447.945,27; 2003; Bs. 2.463.931,22; 2004, Bs. 3.178.288,04; 2005; Bs. 3.967.327,09; 2006; Bs.4.758.243,62; 2007 Bs. 6.6668.724,23; 2008, Bs. 7.279,45; 2009, Bs. 3.564,34 ; 2010, Bs. 17.798,32, los cuales consta de los recibos pagos cursante en autos del cuaderno de recaudos N° 1 y 2, donde se evidencia que la parte actora recibió el pago de utilidades antes señaladas, canceladas con la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. Ahora bien, visto que en las utilidades correspondientes al periodo que va desde septiembre el 2002 hasta abril de 2011 la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado a la actora de una manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal devengado por la actora, resulta forzoso para esta Juzgadora ordenar la cancelación de diferencia de utilidades por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por igualdad de condiciones. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El experto deberá tomar en consideración que desde el periodos que vas desde el año 2002 hasta 27-04-11 el actor tenia derecho en principio a 75 días anuales de utilidades, y posteriormente a 104 días, según la convención colectiva vigente en dicho periodo. Asimismo el experto deberá deducir los días en que la trabajadora estuvo de reposo tal como se desprende de los certificados de incapacidad que cursan al cuaderno de recaudos 03 y 04, del expediente. Así Se decide.-

En cuanto a las diferencia de vacaciones y Bono vacacional reclamadas por la parte actora correspondiente 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008; 2008-2009- 2009-2010. 2001-2011, y su correspondiente fracciones de 2011.das Según la cláusula 22 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho a 20 días de vacaciones mas un día adicional por cada año de servicios. Ahora bien observa esta sentenciadora de los recibos de pago cursante a los folios 08 al 15 de cuaderno de recaudos N° 03 y 77 al 80 de cuaderno de recaudos N°05 planillas de liquidación de vacaciones correspondiente a los periodos desde 2000 al 2008, asimismo se evidencia al folio 131 del cuaderno de recaudos pago de vacaciones fraccionadas en los mismo se indica la fecha de salida de la actora, y de regreso, el número de días cancelados, incluyendo domingos y feriados, en el salario correspondiente se incorporó la incidencia del bono nocturno y la prima de fidelidad. Asimismo se evidencia que fueron pagadas las vacaciones fraccionadas, no obstante quien decide no logra evidenciar de las pruebas aportadas al proceso el pago de los periodos correspondiente. Ahora bien, visto que en las vacaciones correspondientes a los periodos antes indicados la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para esta Juzgadora ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por igualdad de condiciones. Este Juzgado destaca que el experto deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo expresamente indicados en el libelo de demanda.

Por otra parte, En cuanto al concepto por Bono Post vacacional reclamado 2000 hasta año 2008 y desde el año 2009 hasta el año 2011, con base a 8 días de salario básico mensual, según lo dispuesto en la cláusula 22 parágrafo segundo de la Convención Colectiva, esta sentenciadora observa que la parte demandada cancelo dicho concepto con base a los establecido en la convención colectiva esto es como base de salario de cálculo salario básico, asimismo la accionante reconoce que la demandada cancelo dicho por lo cual nada adeuda la demandada por tal concepto. Así Se Decide.- .

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT reclamadas por la parte actora en su escrito libelar con un salario diario de 620,34 el cual incluye incidencia de bono nocturno, prima de fidelidad, al mismo la actora incluye doblemente la incidencia de bono nocturno, domingos y feriados y prima de fidelidad, con lo cual incumple con lo previsto en el aparte ultimo del articulo 133 de la LOT. No obstante se tiene como cierto que la actora prestó servicios desde el 11 de septiembre de 2000 hasta 27 de abril de 2011 por lo cual su antigüedad fue de 10 años siete (7) meses y 16 días. En consecuencia, de conformidad con el numeral “2” del artículo 125 de a LOT, la actora tenia derecho al pago de 150 días en base al último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del mencionado articulo, la actora tenia derecho al pago de 90 días en base al último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. Asimismo se observa que la misma parte actora reconoce en su libelo de la demanda que le cancelo ya recibió el pago de Bs. 54.912,90 por tales conceptos y consta en la documental marcada J que riela al folio 260 del cuaderno de recaudos 2 que la demandada, canceló las mencionadas indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, por lo cual nada adeuda por tal concepto. No se ordena pagar diferencia de este concepto por el bono nocturno de suplencia ya que este no formaba parte del último salario integral devengado por la actora. Asi se Decide.-

Asimismo la parte actora reclama prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para el momento mas 2 días adiciones por cada años de servicio comprendido en el periodo desde 11 septiembre 2000 hasta el 27 de abril de 2011, para un total de Bs. 151.775,85 menos la cantidad recibida de Bs. 50.718,156, quedando un saldo pendiente por pagar de Bs. 101.057,69, por el tiempo de servicio de 10 años 7 meses y 16 días. Ahora bien observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que la e demandada cancelo (617) días. Asimismo, se desprende de los recibos de pagos cursante en autos diferentes anticipos adelantos de prestaciones sociales a favor de la actora Ahora bien, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT en concordancia con la cláusula 8 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho a un total de 715 días , y siendo que la demandada cancelo 617 días por el señalado beneficio, existiendo una diferencia de 100 días a favor de la parte actora en consecuencia se ordena el pago de la diferencia de 100 días en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, Asimismo, visto que para la prestación de antigüedad correspondiente al periodo antes mencionado la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado de manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal, resulta forzoso para esta Juzgadora ordenar también la cancelación de diferencia de prestación de antigüedad por el periodo señalado. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo por conceptos de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que cursan en autos al cuaderno de recaudos N° 3 y 4, conforme a las previsiones del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada..-Así se Decide.-.

Así las cosas, se observa que al parte actora reclama en su escrito libelar los salarios descontados por reposo pendientes, señala la parte actora en su escrito libelar que le fue descontados de las quincenas correspondientes los reposos indicados por le medico tratante de dicho hospital de clínicas cantidades estas que fueron deducidas del total de las utilidades otorgadas en los años 2007, 2008, 2009, y 2010, total descontado Bs. 6.878,91, por lo que reclama que dichas sumas sean reintegradas por la demandada. Esta sentenciadora debe destacar que según el articulo 95 de la LOT mientras la trabajadora este de reposo – y exista suspensión de la relación laboral, por lo cual el patrono no esta obligado a pagar el salario, ello también es así según lo dispuesto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tal reclamo. Al respecto se destaca que el artículo 12 de la Ley del Seguro Social de 2010, publicada en GO 5.976 Extraordinaria de fecha 24-05-2010, establece que los asegurados tendrán derecho a las indemnizaciones previstas en el Capitulo I del Título III de dicha Ley. Por su parte, en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, se establece la forma de establecer la cuantía por las mencionadas indemnizaciones. En tal sentido visto que la actora se encontraba asegurada, la demandada no estaba obligada a cancelar salario durante sus reposos no maternales, por lo cual se declara IMPROCEDENTE tales reclamos. Así se Decide.- DECLARA.

Por otra parte se observa que la parte actora reclama por concepto de cesta ticket pendiente de conformidad con el Artículo 1 de la ley de programas de Alimentación para los Trabajadores concatenado con la cláusula 23 de la convención colectiva en su parágrafo segundo ya que prevé que los trabajadores cuya jornada convenida este comprendida de 7 pm a 7 am se le otorgara 2 cupones de ticket o 2 carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo. En tal sentido que ndecdie debe establecer que la parte demandada tenia la carga de demostrar la cancelación de los mismo conforme a lo previsto en la cláusula 23 de la convención colectiva en su parágrafo segundo y como quiera que esta sentenciadora no logro evidenciar prueba alguna que demuestre haber cancelado dicho concepto conforme a lo previsto en la cláusula 23 de la convención colectiva en su parágrafo segundo, resulta forzoso para quien decide ordenar el pago de cesta ticket en base a los siguientes parámetros:

Se ordena la cancelación de cesta ticket correspondiente al periodo 01/04/2011 al 27/04/2011, al valor de la Unidad Tributaria Según la cláusula 61 de la Convención Colectiva 2009-2012, la misma comenzó su vigencia el día 31-08-2009, fecha en la cual fue realizado su deposito ante la respectiva Inspectora del Trabajo, dicha convención colectiva no se aplica retroactivamente. Su pago antes de la vigencia de la mencionada convención colectiva, es decir, en el periodo que va desde el desde año 2000 hasta año junio de 2009 se realizará a razón de un cesta ticket correspondiente al 0.25 del valor de la UT, por jornada efectivamente laborada en el lapso señalado, según la Ley de Programa de Alimentación del año 1998 (publicada en Gaceta Oficial No 36.538 del 14-09-98), así como la promulgada el 27-12-04 en Gaceta OFICIAL No 38.094. Una vez entrada en vigencia la Convención Colectiva que estableció el beneficio de cesta ticket hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el 01/04/2011 al 27/04/2011 se debe pagar el cesta ticket por cada jornada laborada, tomando en consideración que la actora cumplía una jornada nocturna, tal como se estableció ut supra, y según lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo, le corresponde el pago de 02 cesta ticket por jornada laborada. En cuanto al valor de la cesta ticket respecto a la unidad tributaria, el experto a quien corresponda los cálculos de los montos correspondientes a la actora, deberá guiarse por lo dispuesto en la cláusula 23 de la Convención Colectiva. En atención al caso de autos, se ordena al experto que resulte designado, excluir los lapsos que estuvo de vacaciones tal y como se desprende de la documentales cursante en autos y arriba señaladas asi como el tiempo de reposo medico por certificación de incapacidad. Asimismo, deberá deducir la cantidad ya cobrada por la actora, es decir la cantidad de Bs. 635,36, según consta al folio 260 del cuaderno de recaudos 1. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo por seguro social retenido, la parte actora señala en su escrito libelar que la accionada retuvo por concepto de seguro social la cantidad de Bs. 9.083,06, en el mes de septiembre de 2000, efectuando de esta manera la doble retención a su representada ya que la misma cotizaba por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es decir Junta Beneficiaria Publica JBP inspectoría Hopitales actualmente Dirección estadal de S.d.D.C. desde el 15 de marzo de 1991, En consecuencia es de observa que de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la prueba de informe emanada del instituto Venezolano de Seguros Sociales mediante la cual informa lo siguiente: que de acuerdo a la consulta de la cuenta individual se evidencia que la ciudadana G.A. aparece registrada como asegurada ante el Instituto en la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALARIA”, bajo el Nro. Patronal D1-99.2075.8, con 1192 cotizaciones, que se demuestra que la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALES, numero patronal D1-99-2075-8 con el status Activa. No obstante, si bien es cierto que la trabajadora aparece registrada como asegurada ante el Instituto en la empresa JBP INSPECTORIA HOSPITALARIA, no es menos cierto que toda empresa o institución deben dar cumplimiento a los establecido en la Ley de los Seguros Sociales siendo de carácter obligatorio para todo patrono asegurar a sus trabajadores, en consecuencia resulta forzoso para esta sentenciadora declara improcedente tal reclamación.-Así Se establece.-

En cuanto a la diferencia de salarios por día adicional del mes reclamados por la parte actora desde septiembre 2000 al 27 de abril 2011, Se tiene como cierto que durante el periodo de vigencia de la relación laboral entre actora y demandada, los meses conformados por 31 días fueron debidamente cancelados con el pago del respetivo salario mensual, ya que no consta en la Convención Colectiva, ni en convenio alguno celebrado entre las partes, que tales días adicionales al 30 de cada mes debían ser pagados adicionalmente al salario pactado mensualmente. En consecuencia, se establece que al pagar la demandada el respectivo salario mensual de los meses indicados en el libelo de demanda constituidos de 31 días, abarcó de manera automática el pago del día adicional de los días 31 que trae el mes, y a los cuales hace referencia la actora, en consecuencia, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar IMPROCEDENTE dicho concepto.-Así se Decide

En cuanto a los reclamos de aumentos de salarios según constancias de trabajo, la parte actora alega en su escrito libelar que en constancias de trabajo emanadas de la demandada, a favor de la actora, que van desde febrero de 2002 a abril 2011 respectivamente, se indican salarios mayores a los cancelados efectivamente a la actora, por lo cual demanda las diferencias existentes entre las cantidades indicadas en las constancias de trabajo y los recibos de pago. En tal sentido observa esta sentenciadora de la constancia que cursan a los folios 4 al 7 del cuaderno de reacaudos N ° 1, señalan las siguientes salarios a favor de la actora: 11/09/200 un salario normal mensual de Bs. 959.081,50 desde 11/09/2000 Bs. 1.048.013,20. Mensuales y de l11/09/200 hasta el 27/04/2011

Bs. 5.740,11 mensuales, se observa que la parte toma como referencia los salarios básicos señalados en los recibos de pagos, en contraposición con los salarios normales indicados en las referidas constancias, los cuales ya contienen los elementos o conceptos percibidos por la actora en forma regular y permanente, como es el caso de bono nocturno y prima de fidelidad, cuyos conceptos adicionados al salario básico reflejado en los recibos de pagos, resulta el salario normal especificados en las constancias. En ese sentido, la actora pretende considerar el salario normal especificado en las constancias de trabajo como salario básico, lo cual hace que esta juzgadora, declare IMPROCEDENTE la presente solicitud Así Se Declara.- .

Finalmente se ordena el pago de los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde la finalización de la relación de trabajo, es decir, 27 de abril de 2011, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses se calcularán a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La diferencia de la prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la diferencia de la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVO

Este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.954.001, contra la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1975, bajo el Nro. 22, Tomo 114-A. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución.

Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado por el tribunal, encargado de la ejecución habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 04 de octubre de 2011, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los dieciséis (16) días del mes de e octubre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ

Abg. ORLANDO REINOSO

EL SECRETARIO

En la misma fecha 16 de octubre de 2012, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO