Sentencia nº 1177 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 27 de Octubre de 2010

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue la ciudadana M.A.V.B., representada judicialmente por los abogados J.L.M.M., L.G.G.G., R.M.B., D.B.A., R.E.G. y Beulah P.M., contra la sociedad mercantil PROYECTOS Z-10, C.A., representada judicialmente por los abogados Norelys G.G., L.E.P.C., E.R.W. y María de los Á.M.O.; el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en apelación, dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2009, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación Judicial de la parte demandante, en consecuencia, confirmó la decisión proferida en fecha 7 de agosto de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda.

Contra la decisión de Alzada, la parte actora anunció recurso de casación, el cual una vez admitido, fue oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 10 de marzo de 2009, correspondiéndole la ponencia al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Mediante Resolución N° 2009-0062, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado O.A. MORA DÍAZ, y los Conjueces Accidentales Principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO.

Concluida la sustanciación del presente recurso con el cumplimiento de las formalidades legales, en la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada el día veinticinco (25) de octubre de 2010, a las once de la mañana (11:00 a.m.), bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe, se dictó sentencia de manera inmediata declarándose sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte actora. En tal sentido, procede en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar el fallo según lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

DEFECTO DE ACTIVIDAD

- I -

De conformidad con el artículo 168, numeral 3, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del artículo 509 del Código de procedimiento Civil, por silencio de prueba.

Señala la recurrente, como fundamento de su recurso lo siguiente:

PRIMERA DELACIÓN: de las Declaraciones de Parte.“El Ad quem al tratar de determinar si los hechos establecidos de la apreciación de las pruebas, desvirtuó los elementos de la relación de Trabajo, omitiendo en su Decisión la Declaración de Parte de la demanda, ciudadano C.G., ya que al afirmar que la Accionante no tenía ni supervisión ni control disciplinario, ni requería herramientas o materiales para realizar su labor, genera un quebrantamiento de forma o infracción de Ley por Silencio de prueba, al no analizar ni juzgar todas las pruebas que se hayan producido, tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en lo adelante C.P.C. y en especial el ordinal 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que el vicio de silencio de prueba acarrea falta de motivación del fallo, tal como ha sido el criterio de esa Sala. Así, bastaría escuchar la grabación audiovisual de la prolongación de la audiencia de juicio, (CD 4, min. 12:40), en la que el citado representado de la accionada a la pregunta formulada por la Ciudadana Juez A quo que reza así: ”¿ La ingeniero tenía la facultad de decidir cómo debía hacerse el trabajo o debía lo que (sic) recibir instrucciones de a dónde asistir, qué trabajo cumplir, la forma de cómo hacerlo, de parte de la empresa?”, respondió lo siguiente:”…ella siempre se comunicaba conmigo y yo le decía lo que tenía que hacer…” (Sic.) Esta Omisión impidió Demostrar la Subordinación, elemento fundamental de la relación de trabajo. Igualmente al preguntársele al ciudadano C.G. si la demandante cumplía horario, éste respondió: …” horario como tal en la empresa, ni lo tenía porque no era necesario, era más importante que ella trabajando en las alcaldías o gobernaciones presentados las evaluaciones, que en la oficina, ella tenía que estar era en los institutos…” (Sic.) (CD 4, min.13:10). A la siguiente pregunta formulada por la A-quo:” ¿De todo lo que hiciere, tenía que rendirle cuenta a la empresa?”, respondió el declarante”…con respecto a la obra, si…” (Sic.) (CD 4, min. 13:45). Igualmente declaró que se le proporcionaba a la accionante cámara fotográfica y unas llaves. Declaró también la parte demandada:” nosotros como empresa le exigíamos a ella exclusividad a la obra…”Igualmente el declarante afirma “…pactamos un asalario de mutuo acuerdo…” (Sic.) (CD 4, min.17:51), por lo cual deducimos que existió subordinación, existió salario y dotación de materiales para el ejercicio de sus labores. Se omitió igualmente la declaración de la Accionante en la que mencionó su horario de trabajo de 08:00 a.m. a 5 p.m., que era empleada, que le pagaban Bs.f. 1.500,00 en cada quincena, más el 2.5% de las valuaciones, que realizaba inspecciones nocturnas, que no prestaba servicios para otra empresa y que estaba a cargo de todos los trámites administrativos de la obras. (CD 2 min. 59:00).”.

La Sala para decidir, observa:

Según reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo de Justicia, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde al Juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente:

Posteriormente en la prolongación de la Audiencia, de juicio, se tomó la declaración de parte del ciudadano C.G.O., quien señaló ser uno de los dueños de la empresa; que llegó a un acuerdo con la actora para el pago de un porcentaje al 2,5% del monto de la obra por cada contrato con el descuento del IVA, que se le cancelaría cada vez que le pagase a la empresa el ente contratado; que la demandante le solicitó que como los pagos se atrasaban era necesario realizarle adelantos, los cuales se le hicieron de manera periódica generalmente quince y último para que pudiese cubrir sus gastos; el monto era solicitado por la accionante según sus necesidades ; que nunca se habló de un contrato escrito; que el trabajo no era exclusivo y que ella trabajaba con su papá que era contratista; que la accionante debía montar los presupuestos, valuaciones para poder cobrar; que la accionante debía dar cuenta a la empresa con respecto a la obra que supervisaba, que no tenía horario como tal y que era más importante que ella se presentara en los institutos para llevar las valuaciones; con respecto a los materiales señaló que se la entregó una cámara; que le adeudan un dinero de una obra realizada en la Alcaldía del Hatillo que todavía no se la han cancelado; que tiene entendido que la actora decidió abandonar la empresa porque iba a montar una empresa asociada con otras personas; que el patrón para el pago de los ingenieros fijos se sigue el tabulador de salarios mínimos del Colegio de Ingenieros; que la actora fue contratada por honorarios profesionales y podía realizar otras actividades. Así se establece.

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En el caso concreto, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala aprecia que el Juzgado de Alzada examinó y analizó en forma expresa y detallada la prueba de declaración de parte indicó los motivos y razones por las cuales fue apreciada dicha prueba.

Por las razones expuestas, al no haber incurrido la recurrida en el mencionado vicio de inmotivación por silencio de pruebas, se declara improcedente esta denuncia.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

DEFECTO DE ACTIVIDAD

- II -

De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del artículo 509 del Código de procedimiento Civil por silencio de prueba.

Señala la recurrente, como fundamento de su recurso lo siguiente:

SEGUNDA DELACIÓN. De la Prueba de Testigos. “Silencio de prueba con infracción de Ley. No menciona el Juez de Alzada prueba adicional solicitada por la A-quo, referente a la declaración de la testigo A.G.P. (CD 3, min. 37:15) cuyos dichos fueron valorados por ofrecerle verosimilitud al citado Juzgador. La testigo afirmó en la prolongación de la Audiencia de juicio que la demandante fue contratada para prestar servicios como ingeniero de la obras y que el motivo de su retiro se debió a que no se le permitía trabajar para otra empresas. Al ser interrogada por los representantes de la accionante, respecto a su puesta en duda de la condición de trabajadora de la demandante, previa exhibición de la planilla de Recurso Humanos, formulario éste de proyecto Z-10, C.A., la testigo al observar detenidamente dicho formulario, admitió que en el mismo se encontraba su firma y que se trataba de la planilla de inscripción de personal, a ser llenada por los trabajadores para efectos de fiscalizaciones y agrega de manera voluntaria que se trata de un contrato laboral, pese a no habérsele interrogado sobre el tipo de contrato(CD 3 min. 47:08). A la siguiente pregunta formulada por los abogados de la accionante, relativa a que si su firma, como Gerente de Administración y finanzas fuese indispensable en el formulario de Recurso Humanos de ingreso a la empresa como aval para los directivos convalidasen el acceso de un trabajador a la Empresa, contestó “para ese momento, Si”.(CD 3min.50:50).

Indica igualmente que esta testigo en sus dichos que el Ingeniero C.C. era empleado de la empresa y se desempeñaba como asistente de M.V.. En efecto, de sus dichos copiados textualmente C.C. fue un asistente que le asignaron a Mayra (sic.) (CD 3, min. 52:51), se corrobora lo afirmado. Al no ser tomada en consideración la declaración del único testigo no tachado, la conducta omisiva del Juez Superior violó el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual “los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. Impidió el Ad- quem que ese medio de prueba testimonial, así como el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, según lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. “.

La Sala para decidir, observa:

A los efectos de resolver lo alegado por la parte recurrente, resulta pertinente analizar lo esgrimido por la recurrida.

En este sentido, el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente:

El a-quo en la prolongación de la audiencia de juicio, celebrada en fecha 06/06/2008, ordenó de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la comparecencia de los ciudadanos C.M.G. y A.G.P., no asistiendo el primero de lo nombrados y la ciudadana A.G.P., quien inicialmente fue requerida para la declaración de parte pero como, para el momento de la celebración de la Audiencia de juicio, ya no trabajaba para la empresa demandada, el Juzgador de Primera Instancia decidió que rindiera declaración como testigo, y con ese carácter se valoran sus dichos y se les otorga valor probatorio, toda vez que al no ser contradictoria en sus dichos, ofrece verosimilitud a esta Juzgador. De su declaración se desprende que la testigo se desempeñó como Gerente de Administración y Finanzas; que llevaba el control administrativo de los pagos y cobranzas, al igual que se encargaba de pagarle al personal fijo sus beneficios laborales, afirmó conocer a la actora demandante desde hace 7 años, incluso desde otra empresa; igualmente señaló que la actora envió su currículo, y fue contratada para prestar servicios como ingeniero residente, que pactó con los directivos de la empresa cobrar por monto de la obra y que en la empresa también existía la modalidad de contratación de ingeniero con salario fijo y demás beneficios laborales, el cual no era el caso de la demandante, quien aceptó honorarios. Así se establece.

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De la trascripción que antecede, se evidencia que el sentenciador de Alzada, expresó con precisión y claridad su criterio con respecto al mérito que atribuyó a la prueba testimonial, por lo cual se considera lleno el extremo formal que lo obliga a expresar los fundamentos de su decisión.

En consecuencia, la recurrida en casación no adolece del vicio de inmotivación por silencio de prueba testimonial, razón por la cual se desestima la presente denuncia.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

DEFECTO DE ACTIVIDAD

- III -

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, delata la recurrente el vicio de suposición falsa.

TERCERA DELACIÓN: Presunción Iuris Tantum. “El Juez Superior, asume como cierto las imprecisas y vagas declaraciones de la parte demandada, respecto a que la trabajadora pudiera haber trabajado para otra persona, en este caso, supuestamente en la constructora del padre de la accionante. Esta asunción genera una falacia jurídica ya que en ningún momento el Representante de la parte demandada aseveró que tal presunción fuese cierta, solo se limitó a contestar lo siguiente: “(…) su papá parece que es subcontratista y ella le ayudaba” (CD 4, min. 11:00). A nuestro entender el Juez Superior incurrió en falsa suposición, por ello denunciamos como Error de Juzgamiento tal suposición, según ordinal 2 artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.”.

La Sala observa:

El falso supuesto o suposición falsa consiste en el establecimiento, por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, lo cual se materializa al atribuir a instrumentos o actas de éste, menciones que no contiene, al dar demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Con respecto al falso supuesto, esta Sala ha señalado que la recurrente debe: a) indicar el hecho positivo y concreto falsamente establecido por el Juez; b) hacer mención a qué caso específico de suposición falsa se configuró en la presente causa; c) señalar el acta o instrumento cuya lectura evidencia la falsa suposición; d) determinar el texto legal aplicado falsamente, y e) explanar la injerencia que, sobre el dispositivo del fallo, tuvo la infracción.

Para decidir, se analiza:

En lo pertinente a la construcción técnica que debe ofrecer todo recurrente para afianzar una denuncia de suposición falsa, ha distinguido lo que sigue:

a) indicación del hecho positivo y concreto que el Juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición;

b) indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas;

c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición;

d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa;

e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción fue determinante de lo dispositivo de la sentencia. (...)

(...) Ahora bien, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría, de acuerdo con el razonamiento de la doctrina analizada, falsa aplicación. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Sentencia de la Sala de Casación Social del 22 de febrero de 2000).

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Circunstanciados en estos términos, los elementos de orden técnico a garantizar para que la Sala pueda conocer de una denuncia por suposición falsa, interesa resaltar de los mismos, el que la infracción de la norma jurídica devenida del establecimiento falso del hecho, deberá constituirse consecuencialmente en un supuesto de falsa aplicación de la Ley.

Ello resulta lógico, pues, si se establece un hecho falso, que integrará el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos a los cuales no es ajustable, suscitándose en tanto, una falsa aplicación de la Ley.

No obstante, lo enunciado ut supra a título imperativo, en el asunto in comento, el formalizante, No indicó a cuál de los tres sub.- hipótesis de suposición falsa se refiere, adicionalmente no señala cual resultó a su entender la norma aplicada falsamente, reservando toda referencia a la infracción de algún dispositivo legal, tornando la denuncia de manera conclusiva, en inespecífica,

En razón a lo antes expuesto, la recurrente no cumplió con la técnica casaciónal establecida por esta Sala, carga que no puede ser suplida al formalizante lo que forzosamente lleva a declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

DEFECTO DE ACTIVIDAD

- IV -

Señala el recurrente que “(…) De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por silencio de prueba”.

A tal efecto, aduce lo siguiente:

CUARTA DELACIÓN: De las Pruebas Documentales. “No se desprende de la decisión del Juez Superior el análisis de las pruebas documentales promovidas por la parte actora, específicamente las siguientes; pruebas marcadas A-1 contentiva de formulario de Recursos Humanos de proyecto Z-10, C.A., de ingreso a la empresa, en la que le designa como Ingeniero Residente, siendo suscrita por la demandante y por la Gerente de Administración y Finanzas de la demandada. Nuevamente omite el Juez Superior mencionar para su Juzgamiento el documento público contenido en la pieza Nº 2 del expediente, que riela de los folios 30 al 32, 43, 53 y 54, emanado de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, publicada en Gaceta Municipal del referido Municipio Girardot, asignada con el Nº 7097, que en su resolución Nº 180 otorga la pro a la obra a ser ejecutada por Proyecto Z-10, C.A., en la que consta la firma del director de obras Municipales, el Ingeniero Inspector, el representante legal de proyecto Z-10, C.A. y la Ingeniero Residente M.V.. Así mismo alegamos inmotivación por silencio de prueba, por no haber mencionado ni analizado la prueba contenida en el cuaderno de Recaudos Nº 4, folio 62. Relativa a la periocidad de pagos quincenales hechos a la actora por servicios prestados desde el 15/09/2006. Así mismo no hay mención alguna al folio 63 del referido cuaderno de comprobantes, del que se evidencia el pago de la 1era. Quincena del mes enero de 2007, así como reposiciones varias de la caja chica que le asignaba la Empresa a la demandante Igualmente fue omitido el contenido de los folio 70 y 71, contentivos de los pagos realizados por la demandada a la demandante por concepto de nómina contentivos de los realizados por la demandada a la demandante por concepto de nómina 2da quincena de febrero de 2007 y la 1era. Quincena de febrero de 2007, respectivamente omitido de igual forma la prueba cursante en el cuaderno de Recaudo Nº 4, folio 73, referente a compra de palas y cinta con aperturas y reposiciones de la caja chica. De igual manera fueron omitidas por el Juzgador las pruebas documentales contenidas en los folio 11 y 17 del cuadernos de recaudos Nº 5, contentivos de los Recibos de sueldo pagados por la demandada a favor de la Accionante, correspondiente la 1era. y 2da. quincena de noviembre de 2006, respectivamente. Tampoco se pronunció el Ad-quem respecto a la prueba documental que riela en el folio 21 del referido cuaderno de recaudo, comprobante de egreso a favor de la demandante por concepto de servicios prestado del 1 al 15 de octubre de 2006; documental que riela en el folio 49 del mismo cuaderno, el cual consta de un comprobante de pago y copia del cheque correspondiente a la cancelación a favor de la demandada, de la nómina de la 1era quincena de marzo de 2007; documental que cursa en el folio 50 del referido cuaderno que contiene recibo de pago por concepto de sueldo correspondiente al período 01/03/2007-15/03/2007; documental contenida en el folio 51 del mismo cuaderno, que consta de un comprobante de pago y copia del cheque correspondiente a la cancelación a favor de la demandada, de la nómina de la 2da. Quincena de marzo de 2007; documental que riela en el folio 53 del referido cuaderno y contiene recibo de pago por concepto de servicios prestado del 1 al 15 de abril de 2007. Fueron de igual forma omitidas las documentales contenidas en los folios. 80, 81 y 83 del Cuaderno de Recaudos Nº 4, que contienen los recibos de pago emitidos por la demandada y copia de los chequea respectivos emitidos a nombre de familiares de la demandante, L. deV., madre de la demandante, a quien le fueron realizados dos pagos en la época decembrina. Todas estas pruebas cursan en los autos pero ninguna de ellas fue señalada en concreto ni valorada ni determinadas sus consecuencias, tendientes a nuestro entender a la democratización de pagos salariales periódicos y constantes, así como la dotación de materiales y herramientas. Este silencio de prueba es relevante, el abstenerse el Juez de examinar y juzgar las pruebas cursantes en autos conculca el derecho a la defensa. El Juez Superior debió haber citado el contenido de las pruebas indicadas, por lo que viola el principio de la motivación adecuada del fallo, no inquiriendo para averiguar la verdad procesal, según lo ordena el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”.

La Sala para decidir, observa:

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al Juez, de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente:

Promovió que rielan insertas al Cuaderno de Recaudos No. 2, de los folios 02 al 60 y del 65 al 79, ambos inclusive, legajo correspondiente a la documentación relativa a la tramitación del contrato suscrito entre la sociedad mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, referente a la “Rehabilitación y mejoras de la Av. Ínter comunal La Trinidad el Hatillo”, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa demanda se comprometió a realizar los trabajos de la obra anteriormente señalada, por la cantidad de Bs. 380.796.947,25 (Bs. 380.796,95) cuyo pago tal como señala la Cláusula Cuarta de dicho contrato, “se pagará mediante la tramitación de valuaciones” y a través de un fideicomiso bancario; que el presupuesto presentado al ente contratante era revisado por la demandante (ver folios 09 al 21); que las “Actas de Inicio” de la referida obra, así como también el “Cuadro Demostrativo – Carátula de Valuación -, las “Acta de Terminación” , “Acta de Recepción Provisional”, tal como se evidencia de los folios 35, 36, 50, 51,55,56,57 y 59, eran firmadas por la ciudadana M.V., en su carácter de Ingeniero Residente. Así se establece.-

(Omissis)

Promovió documentales que corren insertas de los folios 46 al 73 y del 80 al 83 y 84 al 95, del Cuaderno de Recaudos No. 4, copia simple de cheques a favor de la accionante, por diversas cantidades; a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia que la empresa accionada realizaba pagos a la actora, los cuales estaban registrados contablemente como “Comisiones sobre Ventas” o “Anticipo a Proveedores”; observando esta Alzada que dichos pagos, en primer lugar, no tenían regularidad, es decir, podían ser realizados en cualquier fecha del mes (30/07, 18/07, 02/07, 18/06, 25/04) y que la actora podía, mediante el uso de un formato denominado “Solicitud de Emisión de Cheques” ordenar a la empresa accionada emitir cheque cuyo beneficiario son terceros ajenos a esta causa (ver folios 75, 76, 77 y 78) en base al porcentaje de 2,5% convenido con la empresa por la prestación de sus servicios. Así se establece.-

(Omissis)

Promovió documentales marcadas “2.1 al 2.31” y “2.36” al “2.68” que corren insertas al Cuaderno de Recaudos No. 5, de los folios 6 al 36 y 41 al 73, relativas a copias simples de cheques, recibos, planillas de solicitud de emisión de cheques y soportes contables, por diversos montos y en fechas diversas a favor de la accionante, M.V., a las cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que la empresa accionada realizaba pagos a la actora, los cuales estaban registrados contablemente como “Comisiones sobre Ventas” o “Anticipo a Proveedores”; observando esta Alzada que dichos, en primer lugar, no tenían regularidad, es decir, podían ser realizados en cualquier fecha del mes (30/07, 18/07, 02/07, 18/06, 25/04) y que la actora podía, mediante el uso de un formato denominado “Solicitud de Emisión de Cheques” ordenar a la empresa accionada emitir cheque cuyo beneficiario son terceros ajenos a esta causa (ver folios 19, 20, 28, 29, 34, 44, 45 y 46) con base al porcentaje de 2,5% convenido con la empresa por la prestación de sus servicios profesionales. Así se establece.-

Forma de efectuarse el pago: se desprende de autos, que la contraprestación que recibía la accionante, a cambio de la labor desarrollada, no revestía de caracteres propios del salario, por cuanto consistía en el pago de un porcentaje, equivalente al 2,5% de total de las obras contratadas, que se verificaba si y solo si las valuaciones realizadas eran pagadas por el ente contratante, aunado a que, por la máximas de experiencia, se observa que el quantum de la contraprestación recibida por la misma por el servicio prestado, era muy superior a la remuneración que reciben ingeniero residentes bajo condición de subordinación laboral, es decir, lo que realizan una labor idéntica o similar, tal y como se evidencia del Tabulador de salarios aplicados a los ingenieros entre el mes de agosto de 2006 a agosto de 2007 y cuyas resultas corren insertas de los folios 313 al 315 de la pieza principal del expediente, en dicho informe se detalla la escala salarial, la cual está diseñada tomando en consideración los siguientes parámetros: años de graduado, nivel profesional, grado O.C.P. y factor de experiencia; del mismo modo se evidencia que para el año 2006, un ingeniero con más de 30 años de graduado, grado 30 con nivel de asesor, tiene fijada una remuneración mínima de Bs. F. 4. 640,00 y para el año 2007, de Bs. 9. 473,33; siendo que la parte actora ha señalado que la remuneración que le era cancelada alcanzó un promedio mensual durante el año que prestó servicios para la demandada, de Bs. F. 10.235, 96, lo cual además, eventualmente pudiera haber sido equivalente a cero bolívar (0) en caso de no haberse realizado ninguna valuación o por el contrario pudiera haber sido un acantila superior si las valuaciones hubieran sido abundantes, lo que refleja el carácter aleatorio (fortuito- casual) del mismo, aunado a que igualmente se evidencia que la demandada en ocasiones pago dicha remuneración a tercera personas, lo cual es un indicio de no laboralidad. Así se establece.

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De la transcripción que antecede, se evidencia que en el caso concreto, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala aprecia que el Juzgado de Alzada examinó y analizó en forma expresa y detallada todas y cada una de las pruebas denunciadas como infringidas por la parte recurrente, por lo que no se evidencia que el fallo impugnado haya incurrido en el vicio que le imputa la formalización. En consecuencia se declara improcedente esta denuncia.

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

Ú N I C O

De conformidad con el artículo 5 y 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandante denuncia la infracción de dicho artículos.

Al respecto, la recurrente señala lo siguiente:

QUINTA DELACIÓN. Test de la Laboralidad: “A través del test de la laboralidad, enumera el sentenciador algunas de las formas de aplicar dicho test, pero no incluye los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del M.T., tales como constitución de Empresa, su operatividad, si cumple con las cargas impositivas, si realizan retenciones legales, lleva libro de contabilidad, etc. No inquirió el Juez Superior en la búsqueda de la verdad, de haberlo hecho, hubiese colegido que la ex trabajadora de haber sido profesional de ejercicio liberal, al presentar sus honorarios profesionales hubiese tenido que cumplir con los deberes formales de facturación con indicación de R.I.F., domicilio fiscal, número de control y de factura, con el debido cobro de impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y a su vez, la demandada tenía la obligación de practicar las Retenciones sobre Honorarios de Impuesto sobre la Renta (I.S.L.R.), o bien sobre las comisiones cobradas por la ex trabajadora, las a tenor de lo previsto en el Artículo 9, numeral 2, literal a referente al porcentaje de retención a personas naturales provenientes de comisiones pagadas, distinta a los sueldos y salarios. Por tanto, el Ad-quem concluyó que estaba en presencia de una relación de naturaleza no laboral, basado solamente en supuestos elementos de no subordinación o amenidad (sic) como elementos integradores de la relación de trabajo y que debe entenderse dentro de los parámetros del Artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo era efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente. La recurrida efectúa dichas afirmaciones categóricas, basadas en el test de laboralidad, pero sin llegar a considerar otros elementos importantes que la Sala Social, como mencionamos “ut supra”, ha incorporado a los criterios ya señalados, llegando a decisiones sin analizar los otros elementos que forman parte de dicho test de la laboralidad. Entendemos que se presenta incompleto el desglose del citado test, por cuanto el Juez de Alzada, aún señalando la existencia del precitado Test. De Brostein, se abstiene de analizarlo de manera exhaustiva, al no señalar el valor probatorio que le asigna dicho test. A los elementos de los deberes formales de facturación, I.S.L.R., I.V.A., tal como hemos señalado. Incurriendo con ello en la no aplicación del Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en perjuicio de la ex trabajadora, quien a nuestro entender no facturaba honorarios profesionales, ya que no existen en las probanzas de la demandada, argumento probatorios en contrarios.”.

Sobre este aspecto, el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente:

“El tipo de servicio realizado por la accionante, involucra la realización de actividades propias de una profesión liberal cuya especificidad radica en la inspección técnica o especializada de obras civiles, tal y como ha sido señalado por la misma actora en la Audiencia Oral celebrada por ante esta Alzada y de las declaraciones de parte a la parte demandada, ante el a quo, al señalar que un ingeniero residente, debe garantizar que la ejecución de una cierta obra se desarrolle de conformidad con las técnicas de trabajo según los planos, lo que necesariamente implica que la empresa indique las obras a revisar y que sea el ingeniero residente en razón de su profesión y conocimiento, quien establezca el plan de trabajo y la manera como se desarrollará el mismo, lo cual conlleva, al ser su mandante, a su vez, una empresa que subcontrataba las obras que le eran adjudicadas, que esta tuviera que realizar una serie de actuaciones antes, durante y posterior a la obra ejecutada e inherente al ejercicio de su profesión, tales como: levantar las actas de inicio, de aceptación de prórroga, actas de paralización, planillas de medición, actas de terminación, Actas de Recepción, así como también, levantar los Cuadros Demostrativos- Carátula de Valuación, circunstancias esta que constan a los autos, las cuales son un indicio de no laboralidad. Así se establece.

“En virtud de lo antes expuesto, se concluye que estamos en presencia de una relación de naturaleza laboral, al no evidenciarse que la prestación personal del servicio, era bajo subordinación o ajenidad, elementos estos integradores de la relación de trabajo, así como que la remuneración percibida tuviera los elementos que caracterizan el salario, como contraprestación del servicio prestado, siendo que la actividad realizada por la demandante, para con la demandada, debe entenderse dentro de los parámetros del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, efectuada de manera autónoma y laboralmente independiente. Así se establece. “.

La Sala para decidir, observa:

Aun cuando, la recurrente no señala el supuesto de infracción de los artículos 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala observa que en el caso bajo estudio, la recurrida analizó y valoró de manera apropiada todo el material probatorio aportado por las partes en la presente causa, esgrimiendo, de una manera congruente, lógica y suficiente, los fundamentos jurídicos y sustanciales a los fines de sustentar su decisión. De esta forma, constata la Sala que el Juez, luego del estudio del material probatorio cursante en autos, así como de la aplicación del denominado Test de Laboralidad, declaró la improcedencia de la demanda, al considerar desvirtuada la presunción de existencia de la relación de trabajo, evidenciando una relación de carácter mercantil.

La Sala, en esta oportunidad reitera que corresponde a la soberana apreciación de los Jueces de Instancia, la determinación de la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes en cada caso concreto y, sólo de forma excepcional, puede descender al mérito del asunto, pues, ella no constituye una tercera instancia dentro del proceso.

En consecuencia, se concluye que el Ad quem aplicó apropiada y correctamente el test de la laboralidad, por lo que no incurrió en la infracción de las normas delatadas como infringidas, razón por la cual se declara improcedente la presente denuncia. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, Especial en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de enero de 2009, en consecuencia, se confirma el fallo recurrido.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Área Metropolitana de Caracas, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Especial, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Conjuez Accidental Principal, La Conjueza Accidental Principal,

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J.R. TORRES PERTUZ E.E. SALAS MORENO

El Secretario,

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JOSÉ E RODRÍGUEZ NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2009-0184

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,