Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 22 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 22 de septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : BP01-R-2009-000131

PONENTE: Dra. E.R.L.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por las Abogadas J.M.M. y M.M.T., en su condición de Defensoras de Confianza del imputado J.L.P.L., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 12 de febrero de 2009 mediante la cual acordó medidas precautelativas en contra del ut supra mencionado ciudadano.

Dándosele entrada en fecha 19 de junio de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien se encuentra haciendo uso de su período vacacional, designándose a la Dra. E.R.L., quien con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Las recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

Nosotras J.M.M. y M.M.T.… actuando en este acto en muestro carácter de en su condición de defensoras Judiciales del ciudadano J.L.P. LOVERA… ante Usted con el respeto de Ley ocurro a los fines de exponer y solicitar:

… CAPÍTULO II

PUNTO PREVIO: NULIDAD DE LA AUDIENCIA ORAL PARA DEBATIR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS

En fecha 06 de febrero del año 2009, el abogado OSWALDO FREITES RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuarto Provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, presentó por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, formal escrito mediante el cual solicitó se fijara oportunidad para proveer lo conducente a los fines de que se dictaran medidas cautelares, previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en contra de nuestro defendido J.L.P.L., siendo que luego de la insaculación de Ley correspondió conocer a este Tribunal de Control Nº 03 de esta misma Extensión Judicial Penal, a cargo de la Juez abogada FREYA RON PEREIRA.

… del estudio de las actas procesales, que componen el expediente se observa que una vez recibidas las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, en fecha 11 de febrero del año 2009, este Tribunal estampa auto mediante el cual acuerda fijar la celebración para el día 12 del mismo mes y año, a las 2:00 horas de la tarde de la Audiencia para debatir las Medidas Precautelativas, solicitadas por la Representación Fiscal.

Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia y estando dentro del recinto del Tribunal, antes de iniciarse la controversia, esta defensa solicitó como un puno previo a la ciudadana Juez, el diferimiento de la realización de la audiencia, a los fines de imponernos de las actas procesales, pues nuestro defendido, había recibido la notificación con apenas Hora y media de anticipación, a esta solicitud en primer lugar se opuso la Representación Fiscal… y este Tribunal en vista de que este es un procedimiento especial que establece la celeridad máxima en aras de protección de las víctimas, suspendió por el lapso de dos horas…

… Ahora bien, es precisamente esa decisión, del punto previo solicitado, que refutaremos por vía de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia celebrada por el Tribunal de Control 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 12-02-2009, fundamentándose en los siguientes términos:

PRIMERO: Efectivamente la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es una norma que abre un conjunto de medidas de aplicación inmediata para preservar la vida y la integridad física de la mujer que esté en situación de violencia o sea vulnerable debe ceñirse a los parámetros constitucionales y legales.

... En el caso de marras se observa de las actas procesales, que el presente procedimiento se inició por DENUNCIA interpuesta por la ciudadana ARLENIS T.M.… en contra de nuestro defendido J.L. POLEO…

… Como acto seguido el órgano receptor de la denuncia remitió oficio… a la medicatura forense de El Tigre del Estado Anzoátegui, a los fines de que practicara Reconocimiento médico legal a la denunciante, siendo que el 29-02-2009 ese mismo organismo receptor de la denuncia levantó acta mediante la cual aplicó MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de las ciudadana ARLENIS T.M. y aplicó medidas cautelares en contra de nuestro defendido… acta esta que fue suscrita por nuestro defendido.

El mismo órgano receptor de la denuncia envió oficio… a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual remitió la supra identificada denuncia, con sus anexos… siendo entonces que la referida Fiscalía Cuarta del Ministerio Público estampó ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN…

… Ciudadana Juez la Representación Fiscal se limitó, a considerar que la recepción de la denuncia interpuesta por la ciudadana ARLENIS T.M., ante su despacho, era un hecho nuevo y le dio un trámite distinto al contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., pues lo ajustado a derecho, en caso de considerar que estaba presente uno de los dos (2) supuestos establecidos en el artículo 99 ejusdem, era solicitar la REVISIÓN por ante el Tribunal Penal pertinente, de las medidas de protección y seguridad, ya decretadas por un órgano distinto al Ministerio Público, pero plenamente facultado para ello…

Estas irregularidades ciudadana Juez, indudablemente no son más que violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, contemplados en los artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: El artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…” Entendiéndose en consecuencia al imputado como toda persona a quien se le señale como o partícipe de un hecho punible, por parte de las autoridades encargadas de la persecución penal…

… CAPÍTULO III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como anteriormente se señaló en fecha 12 de febrero del año 2009 este mismo Tribunal de Control Nº 03 de esta Extensión Judicial Penal, dictó decisión en el marco de la celebración de la audiencia de medidas precautelativas, mediante la cual consideró ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Público y en consecuencia dictó MEDIDAS PRECAUTELATIVAS en contra de nuestro defendido J.L.P.L., por presumir su participación en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA… en contra de la ciudadana ARLENIS T.M.…

… Se observa que en todo proceso penal, el juzgador, para considerar que se ha cometido un hecho punible y que se ha identificado su autor o partícipe, para entonces decretar cualquier tipo de medidas, en su contra, debe constatar por lo menos la presencia de suficientes elementos de convicción, traídos al proceso a través de investigaciones o diligencias propias realizadas por los órganos pertinentes.

… De la revisión de las actas procesales, se verifica que el único elemento de convicción o probatorio, si así quisieren llamarle, es la denuncia de la Víctima, ya sea en sede del órgano receptor distinto del Ministerio Público o la presentada a través de escrito por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

… En autos solo consta oficio emanado del órgano receptor de la primera denuncia, dirigido a la medicatura forense de El Tigre. Estado Anzoátegui, para la práctica de un reconocimiento médico legal a la ciudadana ARLENIS T.M., pero al momento de celebrarse la audiencia in comento, no constaba en las actas procesales, el resultado de la experticia forense, la juez consideró que era suficiente la palabra de la denunciante para presumir que nuestro defendido era el autor de la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y VIOLENCIA FÍSICA…

No se puede afirmar prematuramente la imputación de una persona cuando por lo mínimo no existe la gran posibilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado o la probabilidad de su condena, al punto de que el legislador va más allá, señalando que aún cuando la detención haya sido por el delito flagrante, se exige que deben existir suficientes elementos o fundamentos de que el aprehendido sea el autor de ese delito.

… Razones por las cuales esta defensa ejerce formal RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión emanada del tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui. Extensión El Tigre, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia de ello decretó MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de la ciudadana ARLENIS T.M., y decretó MEDIDAS PRECAUTELATIVAS en contra de nuestro defendido, por considerarlo incurso en la comisión de los delitos antes referidos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 448, en relación con el 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOQUE las Medidas Precautelativas decretadas en su contra…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:

Yo, Abogado O.R. FREITES RODRIGUEZ, actuando en este acto en mi condición de Fiscal Cuarto Provisorio del Ministerio Público… acudo para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por las Abogadas J.M.M. y M.M.T.… en contra de la Audiencia celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 12-02-09, solicitando la NULIDAD ABSOLUTA de dicha Audiencia y la Revocación de las medidas precautelativas acordadas en contra de su patrocinado, la cual realizó en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

… En este sentido considera menester señalar en primer término, que precisamente el Ministerio Público a los fines de salvaguardar los derechos e intereses de las partes intervinientes, solicitó, muy responsablemente al Tribunal de Control respectivo, la fijación de la Audiencia especial… a los fines de que una vez fijada la audiencia respectiva el tribunal además de las medidas impuestas, en presencia de las partes, previa exposición de cada una de ellas, y según su conocimiento y criterio impusiera cualquier otra medida…

Por lo antes señalado no se explica el Ministerio Público cuales son las violaciones de Derechos y Garantías alegadas por las recurrentes, si las medidas fueron impuestas en presencia de sus abogadas de confianza, al ciudadano J.L.P.L., le fueron impuestas las medidas precautelativas, tanto por el Órgano Receptor de la denuncia como por el tribunal de Control respectivo previa solicitud del Ministerio Público, y como el sentido y norte de esta Ley es en primer lugar la prevención, se cumplió a cabalidad con las normas referentes a la materia en cuestión, enterándose en dicha audiencia al presunto imputado, del hecho por el cual se le investiga, la calificación Jurídica del hecho, de sus derechos y garantías constitucionales y como elemento en su contra la presencia de la mujer agredida en la refutada audiencia; ello debido a que el caso de marras apenas se encuentra en fase de investigación, y su procedimiento es especial, por lo cual el Ministerio Público, antes de emitir el acto conclusivo correspondiente llevará a cabo el Acto formal de Imputación acotando no obstante que en el caso de marras, se puede considerar que la audiencia precautelativa realizada constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicado analógicamente como se aplica en la audiencia oral de presentación.

Asimismo, señalan las recurrentes, por otra parte que: “como solución se pretende, que nuestra Corte de Apelaciones, de acuerdo a los artículos 190 y 191, decrete la nulidad absoluta de la Audiencia oral de Medidas Precautelativas celebrada en fecha 12-02-2009 y sean Revocadas las Medidas Precautelativas… citando para ello una serie de Jurisprudencias que no guardan relación alguna con el caso de marras.

En este sentido alude el Ministerio Público que los Artículos en referencia establecen, serán consideradas Nulidades Absolutas aquellas concernientes a la intervención asistencia y representación del imputado…

… Considera el Ministerio Público que las recurrentes lo que pretendían con la interposición del recurso contra la decisión impugnada era buscar por esta vía de revocación de las medidas precautelativas impuestas y dejar indefensa a la mujer agredida, advirtiéndose claramente que efectivamente en las actas procesales habían motivos suficientes para decretar las mismas, y no se le conculcó en ningún momento al presunto imputado, su intervención, asistencia y representación…

SOLICITUD FISCAL

Con fundamento en lo antes expuesto, es por lo que el Ministerio Público en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, requiere con el debido respeto a esa Corte, que se le de estricto cumplimiento a las supra citadas normas jurídicas y en consecuencia no entre a conocer el fondo del recurso consistente en la declaratoria SIN LUGAR, debido a que si la Ley es clara, precisa y preventiva, no requiriéndose que para imponer las medidas sea previo el acto formal de imputación, porque en todo caso no se hubiese facultado al Órgano receptor de la denuncia, para dictar las medidas de protección y seguridad que el caso amerite…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

… este TRIBUNAL DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa del imputado de autos conforme a lo establecido en la ley especial que rige la materia, los órganos receptores de denuncia, a través de sus funcionarios iniciará y sustanciarán el expediente aún si faltaran alguno de los recaudos y responderá por su omisión o negligencia, civil, penal o administrativamente sin que le sirvan de excusas órdenes superiores, conforme lo establece el artículo 74 de la ley in comento, de la misma forma establece el artículo 76 de la precitada ley la competencia del Ministerio Público en cuanto a la investigación de los hechos punibles denunciados, estableciéndose asimismo, en el artículo 78 ejusdem que durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley, estableciéndose en el artículo 79 el lapso que tiene el Ministerio Público para la investigación. En el presente caso, se trata del inicio de un procedimiento que da lugar a la defensa del imputado a recabar todos los elementos probatorios para desvirtuar las imputaciones formuladas por el Ministerio Público, hasta tanto se de la oportunidad de la Audiencia Preliminar la cual se verificará una vez presentada la acusación fiscal, según lo establece el artículo 104 de la Ley especial. A diferencia de los delitos contemplados en las diferentes normativas que no es esta ley especial, aquí se trata de medidas precautelativas solicitadas por la Vindicta Pública y decretadas pro el Tribunal de Control actuando como Tribunal especial de violencia contra la mujer, no considerándose ningún caso adelantadamente al hombre como presunto agresor de delitos como tales, aun cuando se le mencione como imputado. Por todas estas razones antes esgrimidas, es por lo que se declara sin lugar la nulidad de las actas y así se declara. Este Tribunal pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De la revisión de las actas procesales se presume la comisión de un hecho de violencia contra la mujer cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA FÍSICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. deV.. SEGUNDO: Por las razones anteriormente expuestas se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y como consecuencia de ello se decreta MEIDA DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN, a favor de la ciudadana ARLENIS T.M., y asimismo se decretan MEDIDAS PRECAUTELATIVAS en contra del ciudadano J.L.P., conforme a lo previsto en los artículos 87 ordinales 5, consistente en la prohibición o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, vale decir, que aún cuando la ciudadana ARLENIS MARTINEZ frecuente el hogar de la familia POLEO para visitar a los niños y éste inmueble sea propiedad de la familia no debe ser tratada de forma que vulnere sus derechos humanos, constitucionales, su dignidad personal y asimismo el ordinal 6, se le prohíbe al presunto agresor que por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, entendiéndose que ni sus hermanas, hermanos, madre ni padre traten denigrantemente a la ciudadana víctima de la presente causa. En cuanto a la solicitud formulada por el Representante Fiscal, la aplicación de la medida contenida en el ordinal 11 del artículo 87 de la ley especial que rige la materia, esta juzgadora plenamente facultado por dicho artículo y basándose en la solicitud formulada por la ciudadana Arlenis Martínez al ciudadano Fiscal 4º del Ministerio Público a través de escrito de fecha 06-02-2009 que riela del folio 13 al folio 14 del presente expediente donde solicita la cantidad de 1.500 bolívares fuertes mensuales por cuanto tenía que dedicarse al cuidado exclusivo de sus hijos y no contando con ninguna experiencia laboral ni preparación educacional, considera que una vez que se resuelva el conflicto que se mantiene en el tribunal de Protección por la guarda de los niños, sea en base a la normativa antes descrita asistida por el tercio de la suma ante señalada, 500 bolívares fuertes mensuales, a partir del día 15-02-2009, la primera cantidad por mes. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de copias, solicitadas por las partes en este caso. CUARTO: Asimismo se acuerda seguir este proceso por las reglas del Procedimiento Especial que rige la materia conforme a lo establecido en el artículo 94 de la precitada norma…

(Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien se encuentra haciendo uso de su período vacacional, designándose a la Dra. E.R.L., quien con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 25 de junio de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

PUNTO PREVIO

Las impugnantes solicitan en su escrito recursivo como punto previo que esta Corte de Apelaciones decrete la nulidad absoluta de la audiencia celebrada en la cual se decretaron medidas precautelativas en contra del ciudadano J.L.P.L., conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en el presente caso existen violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 44 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señalan las recurrentes que a la víctima del presente caso, ya le habían sido decretadas medidas de protección y seguridad por los mismos hechos, es decir, que no se trata de un hecho nuevo y que el mismo ha debido ser llamado ante el Ministerio Público para ser imputado, comunicarle los hechos y la precalificación jurídica dada a los mismos. Asimismo indican las objetantes que la representación fiscal sin estar en presencia de un delito flagrante acudió a un juez de control a solicitar decretara tales medidas, obviando que ya el órgano receptor de denuncia le había impuesto unas medidas.

Este Tribunal de Alzada evidencia que las impugnantes solicitan la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones, ya que, en su criterio, a su defendido le fue violentado el derecho a la defensa y el debido proceso. Esta Instancia Superior al analizar la normativa establecida por el Legislador en cuanto a las nulidades, evidencia que el mismo previó tales nulidades sólo para aquellos casos que no puedan ser saneados, renovando, rectificación o cumpliendo el acto omitido, vale decir, las nulidades fueron establecidas sólo para aquellos casos en los cuales se ocasione un perjuicio y únicamente pueda ser reparado por la vía de las nulidades.

Por otra parte, de la revisión de las actuaciones cursantes en el presente asunto se evidenció que el ciudadano J.L.P.L. en todos los actos de este proceso que se le sigue, ha estado asistido por un abogado de su elección, en este caso sus defensoras de confianza, es decir, fue impuesto de los hechos que le son atribuidos, así como la precalificación jurídica dada a los mismos por la Vindicta Pública y admitida por la Jueza de Control y los elementos de convicción en los cuales se basó el Ministerio Público para considerar su presunta participación en los mismos, todo ello en presencia de sus defensoras, cediéndole el derecho de palabra una vez impuesto de los hechos y del precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia, para que rindiera declaración si así lo consideraba. Asimismo, esta Corte de Apelaciones observa que cursa de los folios 47 al 54 del presente recurso de apelación, copia certificada del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia in comento, evidenciándose específicamente al folio 54 que la referida acta fue suscrita por las defensoras del ciudadano J.L.P.L., convalidando con ello lo allí decidido, tal como lo señala el artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante resaltar la autonomía del Juez y su independencia para tomar decisiones que sólo debe obediencia a la ley y al derecho (principio de exclusiva imperación), principio de legalidad en el más sentido estricto, al considerar, que en la decisión, no hubo violación ninguna o ilegalidad cometida en el caso que nos ocupa, razones por la cuales esta Instancia Superior como garantista Constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión la Jueza a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa, por ende se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones Y ASÍ SE DECIDE.

DE LAS DENUNCIAS INTERPUESTAS

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa del ciudadano J.L.P.L., por cuanto al mismo le fueron decretadas medidas precautelativas conforme a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., señalando la defensa que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, ya que sólo existe la denuncia de la presunta víctima, no constando en actas reconocimiento médico legal ninguno que se haya practicado a la ciudadana ARLENIS T.M..

Señalan como segunda denuncia las recurrentes que a su defendido se les otorgaron medidas precautelativas que en su criterio son de imposible cumplimiento, en el sentido de que se prohibió a su defendido que se acerque a la víctima y siendo que el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente otorgó a la presunta víctima un régimen de convivencia familiar amplio, pudiendo visitar la casa de su defendido cuando lo quisiera, incluso dormir allí, razones por las cuales consideran que tales medidas son de imposible incumplimiento.

Por último, arguyen las apelantes que la medida precautelativa decretada a su defendido en cuanto a que debe entregar la cantidad de 500 BsF. a la denunciante, también debe ser revocada por cuanto el ciudadano J.L.P.L. tiene gastos enormes, según los dichos de las recurrentes, ya que él tiene la custodia de los niños y corre con todos los gastos de ellos, incluso de enfermedades y alegan que la ciudadana ARLENIS T.M. no padece de enfermedad ninguna que le impida trabajar, por lo que consideran que la mencionada medida debe ser revocada.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en los numerales 4° y 5º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Ahora bien, esta Superioridad considera oportuno antes de entrar a resolver las denuncias planteadas por las recurrentes, hacer un análisis observando las reglas de la lógica y la justicia aplicable al derecho, que a su vez sirva de marco referencial a los Jueces de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV..

A partir del 09 de mayo de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. P.R. RONDÓN HAAZ, generó diversas opiniones en cuanto a la violencia de género y a las medidas cautelares, reguladas en la ley sobre la violencia contra la mujer y la familia (hoy derogada) producto de este análisis jurisprudencial de sensibilización y educación que la violencia contra la mujer y la familia es un asunto de interés público; a través de esta sentencia, se impuso un cambio de paradigma y como consecuencia se crea la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., tomando como fundamento Constitucional el artículo 3 de la Carta Magna que establece lo que a continuación se transcribe:

…El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines…

Igualmente la Organización de las Naciones Unidas, ha reconocido el problema de la violencia contra la mujer, definiéndolo como un problema de salud pública y un delito que atenta contra los derechos humanos.

Por su parte la Magistrada Dra. L.E.M.L., en su intervención en el primer foro de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV., estableció que:

…Desde hace algún tiempo Venezuela ratificó la declaración de las naciones unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, en 1993 y ratificó la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; la conocida convención B.D.P. en 1994 y como estado parte de la convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer y está en el compromiso, pos supuesto este país de cumplir con la recomendación N° 19 del Comité de Seguimiento de este Tratado, respecto a la violencia, entre otros instrumentos institucionales…

Esta Corte de Apelaciones, considera oportuno señalar los votos salvados de las Magistradas, Dra. L.E.M.L. y C.Z.D.M., los cuales dieron origen a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV.:

… Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad que intentó el ciudadano J.I.R.D., en su carácter de Fiscal General de la República, contra los artículos 3, cardinal 4, 32 y 39, cardinales 1, 3 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, la cual se sancionó el 19 de agosto de 1998 y publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.531 del 3 de septiembre de 1998 y que, posteriormente, fue reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.576 del 6 de noviembre de 1998, declarando en consecuencia la nulidad del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la referida ley, por las razones que se señalan a continuación:

1.- El punto del cual parte la mayoría sentenciadora está referido al hecho de que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, al ser preconstitucional, no prevé la fase de investigación penal previa al inicio de la acción penal, la cual corresponde al Ministerio Público, quien debe instruir y conducir las diligencias pertinentes a la calificación de los hechos y la determinación de los autores y otros participantes. Por el contrario, dicha ley sólo prevé una fase prejudicial en la que debería tramitarse un procedimiento conciliatorio.

2.- De conformidad con la situación señalada, se determinó que la ley bajo estudio no prevé la garantía de la fase de investigación penal que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal está a cargo del Ministerio Público, lo que lleva a declarar la inconstitucionalidad en lo relativo a que el órgano receptor de la denuncia enviará las actuaciones al tribunal de causa, por lo que debe cumplirse con lo establecido en el artículo 283 y siguientes del referido cuerpo normativo adjetivo penal, debiendo dichos órganos receptores de denuncias comunicar dentro de las doce horas de haber recibido la misma al Ministerio Público, cumpliendo al mismo tiempo con la gestión conciliatoria. Por supuesto, se aclara que lo anterior sucederá en caso de que el órgano receptor no sea el Ministerio Público o un órgano jurisdiccional.

3.- Luego de establecer la necesidad de cumplir con la fase de investigación penal, la sentencia que antecede, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala Constitucional, declara, como garantía del juez natural, la “(…) reserva obligada de la medida excepcional de privación de libertad a la autoridad judicial. Tal intervención implica que estén proscritas constitucionalmente, salvo que medie el supuesto de flagrancia, las limitaciones a la libertad personal por parte de los órganos de naturaleza administrativa, lo cuales deben colaborar como órganos de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitaciones a la liberad personal”, dejando a salvo, claro está, los casos en que el infractor sea sorprendido en flagrancia.

4.- Entre las consecuencias de lo anterior, se estableció que “(…) esta declaratoria de inconstitucionalidad no merma la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público para que soliciten medidas preventivas de privación de libertad en contra del supuesto agresor, las cuales deberán realizarse previo cumplimiento de las normas y principios que preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes). En consecuencia, la detención de los supuestos agresores requerirá que los receptores de denuncia, a que se refieren los cardinales 1, 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, soliciten una orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto agresor”.

5.- Quien aquí disiente ha suscrito y sostenido, que existe una verdadera violación al principio del juez natural, cuando a una autoridad administrativa se le reconoce la posibilidad de imponer sanciones privativas de la libertad, en consonancia con la normativa constitucional. Sin embargo, frente a tales circunstancias es imperioso hacer una ponderación de derechos, lo que dependerá del hecho social que las normas pretenden regular.

6.- Como desarrollo de lo anterior, debe antes que todo hacerse referencia al derecho a la igualdad, pues que duda cabe, es este derecho el que se encuentra íntimamente relacionado con el hecho social que da lugar a la normativa impugnada.

Así las cosas, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:

(…)

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan

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Desarrollando el derecho a la igualdad, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000 (caso: “Luis A.P.”), estableció respecto del precepto citado lo siguiente:

(…) observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde las perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima

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En ese sentido, el derecho a la igualdad, aunque parezca muy evidente, implica el brindarle el mismo trato a aquellos que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran en tal similitud de condiciones deben ser sometidos a un trato diferente, lo que hace posible, como lo estableció esta Sala, que haya diferenciaciones legítimas.

Semejante interpretación del contenido y alcance del precepto constitucional de la igualdad, ha sido establecida por esta Sala, llamada como cúspide del sistema de justicia constitucional, al darle verdadera eficacia a dicha norma, adecuando el resto de los cuerpos normativos a sus preceptos, constituyendo así su propia jurisprudencia en verdadera fuente del derecho (sentencia del 9 de marzo de 2004, caso: “Servicios La Puerta”).

Hacer operativa la norma constitucional, a través del control concentrado de la constitucionalidad, implica hacer de este mecanismo una constante fuente de control social, en el que el sistema normativo se actualice constantemente.

La violencia doméstica, es sin duda, un hecho social que ha requerido, incluso, una ley especial, como lo es la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Incluso varios documentos tratados y pactos enumeran una larga lista de principios que consagran la obligatoriedad para nuestro país, con carácter constitucional, de la protección de la mujer en todas sus vertientes, pero muy especialmente en casos de violencia contra su integridad personal. Tal obligatoriedad se establece en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica:

"Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas y sobre todo su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público".

Con base en ello, es necesario señalar algunos documentos, tratados, pactos y convenciones aceptadas por Venezuela así como declaraciones en la materia in commento:

La Declaración y Programa de Acción de Viena, que reconoció expresamente los “derechos humanos de las mujeres y las niñas” como “parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales”:

Artículo 18. Los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.

La violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas, son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona humana y deben ser eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales y cooperación internacional en esferas tales como el desarrollo económico y social, la educación, la atención a la maternidad y a la salud y el apoyo social.

La cuestión de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular la promoción de todos los instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer.

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos a favor de la protección y promoción de los derechos humanos de la mujer y de la niña

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También se encuentra en este grupo la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que pasó a ser ley de la República mediante Ley Aprobatoria de dicha Convención en fecha 16 de junio de 1982 y sancionada el 15 de diciembre de 1982 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de número 3.074; así como la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo, de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.304, del 16 de Octubre de 2001. Igualmente, esta Convención es base legal a su vez, para la Ley de Igualdad de Oportunidades Para la Mujer, tal y como lo expresa su artículo 1°. La mencionada Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer indicó los siguientes principios, medidas y enunciados:

–Adopción de medidas para eliminar la discriminación contra la mujer.

–Adopción de medidas para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer.

–Discriminación positiva.

–Prevención de la violencia.

–Eliminación de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer.

–Igualdad de condiciones en derechos políticos.

–Igualdad de condiciones en la representación internacional.

–Igualdad de derechos con respecto a la nacionalidad de hijos.

–Igualdad de derechos en la educación, promoción del bienestar familiar.

–Igualdad de derechos en el trabajo, protección de la maternidad en el trabajo.

–Igualdad de derechos en servicios de salud, protección de la maternidad.

–Derecho a prestaciones familiares.

–Medidas para promover los derechos humanos de la mujer rural.

–Reconocimiento de la igualdad de mujeres y hombres ante la ley.

–Igualdad en el matrimonio.

Señala esta Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en su artículo 2 y 3 que es menester de los Estados:

Artículo 2.-

(…)

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; (…).

Artículo 3.-

Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

(… omissis …)

Artículo 14, ordinal 1°. Los Estados Partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economía, y tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención a la mujer en las zonas rurales (…)

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Por su parte, el documento llamado Plataforma de Beijing establece en su Capítulo IV establece:

112. La violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, y viola y menoscaba su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La permanente incapacidad de proteger y promover esos derechos y libertades, en los casos de violencia contra las mujeres es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten medidas al respecto. (…). En todas las sociedades, en mayor o menor medida, las mujeres y las niñas están sujetas a malos tratos de índole física, sexual y psicológica, sin distinción en cuanto a su nivel de ingresos, clase social y cultura. La baja condición social y económica de las mujeres puede ser tanto una causa como una consecuencia de la violencia que se ejerce contra ella.

113. La expresión ‘violencia contra las mujeres’ se refiere a todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño de naturaleza física, sexual o psicológica, que incluya las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad para las mujeres, ya se produzcan en la vida pública o en la privada. Por consiguiente, la violencia contra las mujeres puede tener, entre otras, las siguientes formas:

a. La violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación.

b. La violencia física, sexual y psicológica en su entorno social, que incluya las violaciones, los abusos sexuales, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en las instituciones educativas y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada.

c. La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

(… omissis…)

117. Los actos o las amenazas de violencia ya se trate de los actos que ocurren en el hogar o en el entorno social o de los actos perpetrados o tolerados por el Estado, infunden miedo e inseguridad en la vida de las mujeres e impiden lograr la igualdad, el desarrollo y la paz. El miedo a la violencia, incluyendo las agresiones, es un obstáculo constante para la movilidad de las mujeres, que limita su acceso a los recursos y a las actividades básicas. Esta violencia tiene altos costos sociales, sanitarios y económicos elevados para las personas y la sociedad. La violencia contra las mujeres es un mecanismo social fundamental por el cual las mujeres están en una posición de subordinación respecto de los hombres. En muchos casos, la violencia contra mujeres y niñas se produce en la familia o en el hogar, donde a menudo se tolera. El abandono, las agresiones físicas y sexuales y la violación de mujeres y niñas por miembros de la familia y otros habitantes de la casa, así como los casos de abusos cometidos por el marido u otros familiares, no suelen denunciarse, por lo que son difíciles de detectar. Aún cuando se denuncien, a menudo sucede que no se protege a las víctimas ni se castiga a los agresores.

(… omissis …)

120. La falta de suficientes estadísticas y datos desagregados por sexo sobre el alcance de la violencia dificulta la elaboración de programas y el seguimiento de los cambios. La documentación e investigación insuficientes de la violencia doméstica, el acoso sexual y de la violencia contra mujeres y niñas, en privado y en público, incluido en el lugar de trabajo, obstaculizan los esfuerzos encaminados a preparar estrategias concretas de intervención. La experiencia obtenida en varios países demuestra que es posible movilizar a mujeres y hombres a fin de superar la violencia en todas sus formas, y que pueden adoptarse medidas públicas eficaces para hacer frente tanto a las causas como a las consecuencias de la violencia. Son aliados necesarios para el cambio los grupos de hombres que se movilizan contra la violencia de género.

(… omissis …)

124. Medidas que han de adoptar los Gobiernos

(…)

D.-Adoptar y/o aplicar las leyes pertinentes, y revisarlas y analizarlas periódicamente, a fin de asegurar su eficacia en la eliminación la violencia contra las mujeres, haciendo hincapié en la prevención de la violencia y el enjuiciamiento de los agresores; adoptar medidas para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, el acceso a compensaciones justas y eficaces, inclusive la reparación de los daños causados, la indemnización y el tratamiento de las víctimas y la rehabilitación de los agresores.

(…)

O.- Promulgar nuevas leyes, cuando sea necesario, y reforzar las vigentes para que prevean penas para policías, fuerzas de seguridad o cualquier otro agente del Estado que cometa actos de violencia contra las mujeres en el desempeño de sus funciones; revisar las leyes vigentes y adoptar medidas eficaces contra los agresores

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La Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (también conocida como la Convención de B.D.P.) es otro instrumento referente en la materia ratificado por Venezuela mediante Ley Aprobatoria en fecha 24 de noviembre de 1994 y sancionada por el Presidente de la República en fecha 16 de enero de 1995, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 35.632 en esa misma fecha, 16 de enero de 1995. La Convención de B.D.P. es texto fundamental de cumplimiento en materia de protección a la mujer, especialmente en lo atinente a los hechos o circunstancias de violencia que operen contra ella. Fue enunciada en la Organización de Estados Americanos (OEA) y conceptualista a la violencia como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, sean considerados éstos dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal; en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona; acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes y dondequiera que ocurra". Esta Convención establece las siguientes pautas y enunciados como básico para las mujeres:

–Derecho a una vida libre de violencia.

–Derecho al ejercicio de todos los derechos humanos, con carácter enunciativo y no exhaustivo.

–Determinación de los efectos de la violencia sobre el libre ejercicio de todos los derechos.

–Derecho a no discriminación y a prácticas sociales y culturales libres de estereotipos.

–Adopción de medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

–Adopción de medidas progresivas.

–Condiciones de especial vulnerabilidad.

–Mecanismos Interamericanos de protección.

Es de tal importancia a los efectos de lo indicado, que es menester mencionar que en el Capítulo III, de los Deberes de los Estados, se señala lo siguiente:

”Artículo 7.-

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

1. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación

2. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

3. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

4. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

5. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

6. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

7. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

8. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”. Instrumentos normativos y documentos internacionales que, unidos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconocen la existencia de la violencia hacia la mujer y sobretodo la necesidad de su protección. Violencia tanto en su forma intrafamiliar cuando la agresión proviene de un miembro del mismo núcleo, como de tipo extrafamiliar, en la que la fuente de violencia se ubica en el conglomerado social. Tal reconocimiento implica la conciencia de la mujer como parte fundamental de la familia y la confesión de la insuficiencia de mecanismos ordinarios para su defensa.

De allí que no baste sólo con una ley adjetiva penal que prevea las diferentes fases del proceso en la materia para la persecución de los hechos perpetrados contra la mujer y la familia, ni mucho menos puede convertirse una norma en obstáculo para la protección de la mujer, fin último de todas las normas que apunten en esa dirección.

Estamos en presencia del ámbito de una situación que imbrica un conjunto de relaciones, valores, percepciones y creencias que han contribuido a establecer la conciencia y el mandato de una protección inmediata, en muchos casos urgente, de la mujer sometida a situación de violencia, situación que desborda la formalidad de la norma y de su estricta interpretación. De allí que su solución no deba encontrarse en la rigidez de la estructura jurídica, desechando el conjunto de alternativas y recursos que permitan superarlo, transformarlo o, de ser posible, evitarlo.

J.R. en su estudio Teoría de la Justicia señala:

la justicia procesal imperfecta se ejemplifica mediante un juicio penal. El resultado deseado es que el acusado sea declarado culpable si y sólo si ha cometido la falta que se le imputa. El procedimiento ha sido dispuesto para buscar y establecer la verdad del caso, pero parece imposible hacer unas normas jurídicas que conduzcan siempre al resultado correcto. La teoría de los juicios examina qué reglas procesales de pruebas y similares, siendo compatible con otros fines del derecho, son las que mejor pueden servir para lograr este propósito. Se puede razonablemente esperar que, en diversas circunstancias, diversas medidas para las audiencias conduzcan a resultados correctos, si no siempre, al menos la más de las veces. Un juicio es un caso de justicia procesal imperfecta. Aun cuando se obedezca cuidadosamente al derecho, conduciéndose el procedimiento con equidad y corrección, puede llegarse a un resultado erróneo. Un inocente puede ser declarado culpable, y un culpable puede ser puesto en libertad. En tales casos hablamos de un error de la justicia: la injusticia no surge de una falla humana, sino de una combinación fortuita de circunstancias que hacen fracasar el objetivo de las normas jurídicas…

(RAWLS, John; Teoría de la justicia (A theory of justice), Fondo de Cultura Económica, México 1997) (Negrillas de la disidente).

Es por ello que, aunque sea por la excepcionalidad que impone el respeto a priori de las normas, no es posible soslayar la causa o razón que da origen a las mismas. Tal aserto cobra mayor fuerzan si recordamos el aspecto instrumental del derecho como recurso para llegar a lo que se entiende como principio de información legal señalado por Mill, Rawls y Novoa Monreal. Este último asiente:

(…) El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado de ordenación; el Derecho es en sí mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad (…) el conjunto sistemático de reglas jurídicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituye sólo el medio para que se alcance un determinado orden social. El Derecho, por consiguiente, es puramente instrumental y, por sí mismo, no se integra con los fines o las ideas sustanciales que inspiran la ordenación que está encargado de sostener bajo amenaza de coacción (…)

(NOVOA Monreal, Eduardo; El derecho como obstáculo al cambio social ; Siglo Veintiuno Editores, Bogotá, Colombia).

Igual Recasens Siches, quien atribuye a las normas de Derecho la calidad de “(…) instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos” (RECASENS Siches, Luis; Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable, México. Fondo de Cultura Económica, 1981, p 500).

En casos como el que nos ocupa, protección efectiva de la mujer en situación de víctima de violencia, impera la necesidad de una solución suficiente y eficiente, lo que implica ampliar el abanico de posibilidades con las que se pueda contar para abordar todos los elementos del problema, incluso con una mentalidad distinta a la que se haya mantenido para su tratamiento.

Surge entonces, como se ha venido exponiendo, la necesidad de superar las formalidades y reconocerse que el Derecho debe atender al factor social de la realidad que pretende regular, razón primigenia de su existencia. La defensa de tan básico axioma depende del Juez, quien no puede escudarse en la abstracción de la norma mientras deja de lado el mandato que pesa sobre sus hombros, en el sentido de adecuar y aplicar las normas a un marco de condiciones que rodean el hecho que justificó el nacimiento del instrumento legal que pretende regular.

En consecuencia no es posible obviar, como lo hace la sentencia de la cual se disiente, los argumentos que fueran traídos a los autos, según la narrativa de misma sentencia, por las diversas partes intervinientes opositoras al recurso ejercido por el Fiscal General de la República, pues afirman lo que esta Sala debe siempre tener presente, la existencia de una realidad social como es la violencia contra la mujer, traducida en la cotidianidad en una violencia doméstica, lo que sin excluir otros supuestos, encuentra su nicho en los estratos más vulnerables de la sociedad, aquellos donde la presencia de la autoridad en la mayoría de los casos se limita a una autoridad civil.

Razones abundan para no decretar la nulidad de autos, pero baste sólo mencionar los casos en que semejantes violaciones de derechos fundamentales ocurren en zonas rurales, donde precisamente la presencia de una autoridad jurisdiccional o del Ministerio Público no es posible con la celeridad e inmediatez del caso. Argumento ampliamente esbozado por los intervinientes opositores al recurso de nulidad.

Debe advertirse, además, que el articulado de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia justifica suficientemente el permitir no sólo la imposición de medidas privativas de libertad a las autoridades administrativas, lo que requiere en la mayoría de los casos de un actuar apresurado, en sentido de evitar males mayores, sino que se realicen verdaderas actividades de investigación penal, pues ellas serían el sustento de la posible imposición de una medida de ese tipo, para remitir tales actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda.

Así, el artículo 1 ejusdem, establece claramente el objeto de la ley de la siguiente manera: “Esta Ley tiene por objeto prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los hechos de violencia previstos en esta Ley”.

Para cumplir con dicho cometido –de por sí difícil en virtud del límite que implica la vida doméstica y las relaciones humanas – el artículo 2 ejusdem establece claramente cuales son los derechos protegidos. En tal sentido establece lo siguiente:

Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:

1. El respeto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona;

2. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer;

3. La protección de la familia y de cada uno de sus miembros; y

4. Los demás consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana para Prevenir, sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer ‘Convención de B.D. Pará’".

De igual manera, para hacer efectivo el reconocimiento de tales derechos, el artículo 3 ejusdem, estableció los principios procesales a seguir, al disponer que:

En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:

1. Gratuidad de los procedimientos: Para la tramitación las acciones previstas en esta Ley, no se empleará papel sellado ni estampillas.

2. Celeridad: Los órganos receptores de denuncias y los tribunales competentes darán preferencia al conocimiento de los hechos previstos en esta Ley.

3. Inmediación: Los jueces que hayan de pronunciar la sentencia deberán presenciar la incorporación de las pruebas, de las cuales extraerán su convencimiento.

4. Imposición de medidas cautelares: Los órganos receptores de denuncia podrán dictar inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 38 de esta Ley.

5. Confidencialidad: Los órganos receptores de denuncias, los funcionarios de las Unidades de Atención y Tratamiento y los tribunales competentes, deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración; y

6. Oralidad: Todos los procedimientos previstos en esta Ley serán orales, pudiéndose dejar la constancia escrita de algunas actuaciones

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7.- Como corolario de las argumentaciones anteriores, debe concluirse que si el derecho a la igualdad permite que se establezcan diferenciaciones legítimas en resguardo de sectores manifiestamente vulnerables, como resulta en el caso de la violencia contra la mujer y la familia, los mecanismos de protección que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no deben ser desconocidos en detrimento de quienes se ven beneficiados o auxiliados por los mismos Las ideas que anteceden, pretenden salvaguardar el derecho a la igualdad de quien es sujeto pasivo de la violencia doméstica, a saber, la familia, lo que es un hecho social que sin duda ha encontrado alivio en las normas que han sido anuladas precedentemente.

Queda así expresado el criterio de la disidente…”

Asimismo la Magistrada Dra. C.Z.D.M. en su voto salvado expresó:

…Quien suscribe, Magistrada C.Z. deM., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal General de la República, y anuló la norma contenida en la parte in fine del artículo 34, así como los preceptos que surgían de la aplicación concordada del numeral 3 del artículo 39 con los numerales 1 (en lo que se refiere a los Jueces de Paz), 3, 4 y 5 del artículo 32, todos de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Al efecto, la mayoría sentenciadora alegó en el fallo disentido que la Constitución, en el numeral 3 del artículo 285, le atribuyó al Ministerio Público el monopolio de la acción penal, de manera que los órganos receptores de las denuncias que se ciñan a los tipos delictivos establecidos en la aludida Ley deben comunicarla a la vindicta pública dentro de las doce (12) horas siguientes para que sea ella la que canalice la investigación penal. Que en lo adelante tales órganos sólo pueden practicar las diligencias necesarias y urgentes, lo que incluye, acotó la sentencia disentida, el otorgamiento de medidas cautelares. En todo caso, acentuó que la comunicación de la denuncia al Ministerio Público no disminuía las facultades conciliatorias y cautelares del órgano receptor, que paralelamente debe cumplir con las normas de la gestión conciliatoria de las partes y comunicar al titular de la acción penal las resultas de esa gestión.

Que conforme con el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna la privación de libertad requiere siempre de una orden judicial previa, por lo cual los órganos policiales sólo pueden efectuar detenciones preventivas privativas de la libertad si el sujeto infractor es sorprendido in fraganti o si han sido autorizados por un juez, pero que en ambos casos la medida no puede extenderse más de cuarenta y ocho (48) horas. Así, la mayoría sentenciadora encontró inconstitucional el lapso máximo de setenta y dos (72) horas de la privación de la libertad que establece el numeral 3 del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y que dicha privación pudiera ser ordenada por los Juzgados de Paz (artículo 32.1), las Prefecturas y Jefaturas Civiles (artículo 32.3), los órganos de policía (artículo 32.4), o cualquier otro órgano al que se le atribuyera esa competencia (artículo 32.6), salvo que mediara el supuesto de flagrancia; sin embargo, también expresó que tal nulidad no mermaba la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público de solicitar al “juez de control competente” que dicte una medida preventiva privativa de la libertad, o de que en caso de flagrancia la autoridad policial actúe sin previa orden judicial, pero siempre bajo estricto cumplimiento de las normas establecidas en el Código Orgánica Procesal Penal.

Finalmente, entre otros fundamentos, aunque la disentida no declaró la nulidad de la norma contenida en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley (referida a la orden al imputado de salir de la residencia común), sí sujetó la ejecución forzosa de la medida cautelar por ella preceptuada a la autorización previa de Un Juez.

Tras este breve repaso de los fundamentos utilizados por la mayoría sentenciadora, resulta claro que la Sala se dejó atrapar por una dogmática positivista que impidió la comprensión cabal del problema de la violencia doméstica, y su juzgamiento desde la perspectiva del sistema material de principios y valores que fundamenta el texto constitucional. En efecto, la sentencia disentida, al aplicar literalmente y de manera aislada el artículo 44.1 de la Constitución a la normativa impugnada de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, empleó un razonamiento mecanicista que elude la responsabilidad social frente al problema de la violencia doméstica, y que para nada tomó en cuenta el sistema de valores y principios que fundamenta el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia tal como están consagrados en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, además del artículo 44.1 constitucional que preceptúa que sólo por orden judicial previa se puede privar de la libertad a una persona a menos que sea sorprendida in fraganti, el mismo texto constitucional establece en su artículo 21.2 que: “…La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”. De modo que el razonamiento para confrontar constitucionalmente la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia resulta mucho más complejo, y obliga al intérprete constitucional -que no es un simple técnico- a construir una jurisprudencia más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; y más representativa de la complejidad y pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente. Es así como el juez no puede sustraerse de las exigencias éticas, morales y sociales que convierten la función judicial en un poder de legitimación democrática y, como tal, en el Estado Social funge como órgano de representación social y protección ciudadana; por ello las decisiones judiciales pasan permanentemente por el control de la aceptación ciudadana.

En el paradigma de la complejidad en la que está inmersa hoy día la función de interpretación judicial dado la complicación de las relaciones jurídicas contemporáneas; y a diferencia de la claridad y simplicidad de la concepción del Derecho tradicional, los conflictos constitucionales pocas veces se establecen bajo el esquema tradicional del ius cogens derecho-deber; por el contrario: la ley, instrumento componedor por excelencia del Estado Social de Derecho, siempre está ponderando los intereses sociales, económicos o políticos en conflicto, de manera que usualmente frente a algún ciudadano o ente que exija la tutela de algún derecho constitucional existirá otro que por igual reclame la tutela del suyo. Por tanto, se presentan como la confrontación de derechos de igual jerarquía, lo que exige, al momento de resolverlos, tomar en cuenta que los bienes constitucionales protegidos de la ilegítima inmisión del Poder Público no operan en favor de un único interés sino de varios.

Eso explica el por qué de las denominadas acciones afirmativas o medidas positivas que se dictan para remediar situaciones de desigualdad, ya que dan por sentado que la discriminación y la exclusión (negaciones del valor de la igualdad y dignidad humana) son fenómenos sociales basado en prácticas y pautas de pensamiento colectivo que el Derecho debe remediar. La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia plantea esas acciones positivas, concebida para eliminar la brecha discriminatoria que pueda existir en la sociedad venezolana entre la mujer y el hombre a través de una inmisión expresa de la estructura estatal en la esfera particular de hombres y mujeres para garantizar que éstas ejerzan sus derechos constitucionales en igualdad de condiciones a como ejercen los suyos aquéllos. De manera similar lo hace el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la protección del sujeto tutelado por ser vulnerable. Además, el artículo 21.2 constitucional se extiende para justificar las llamadas medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, con lo cual comprende como sujetos de protección o débiles jurídicos a las mujeres, niños, ancianos, discapacitados y consumidores; en su caso.

De ese modo, las acciones afirmativas se hayan fundamentadas constitucionalmente, y no necesitan de reforma constitucional para su validez inmediata; además, la piedra angular de su eficacia ha sido la interpretación del Derecho conforme a valores y principios que -como dice G.Z.- dan significado a la Constitución y a la ley y los “sostienen”; lo que significa no solo que están fuera de esos textos, sino que son superiores a ellos. En esta línea de la teoría de la argumentación el juez está autorizado incluso para dar un nuevo sentido a preceptos concebidos con otros propósitos. Es en este sentido que la interpretación debió recaer sobre la noción de flagrancia para determinar su alcance en los delitos de género, y ajustar las normas legales impugnadas a lo estatuido en el artículo 44.1 constitucional; pero este ejercicio de argumentación nunca se llevó a cabo por la mayoría sentenciadora. En su lugar, optaron por un razonamiento simplista y deductivo producto de la lógica positivista que consistió en un mero contraste formal del artículo 32.1, 3, 4 y 5 de la Ley impugnada con el artículo 44.1 constitucional; no se ponderaron en cambio los valores en conflicto, lo que condujo a un proteccionismo desmesurado del agresor-victimario en los delitos de género en desmedro de la mujer-víctima, quien, frente aquél al cual la Sala ha tutelado su derecho constitucional a la libertad, tiene también la mujer-víctima el derecho constitucional a que se le respete su vida e integridad física y síquica oportunamente, y que en casos sólo se logra mediante la limitación del derecho a la libertad del agresor. Así lo tiene previsto expresamente el texto constitucional cuando establece en su artículo 55 que: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

En definitiva, el análisis de valores cuya ausencia se recrimina en este voto salvado exigía adentrarse en las peculiaridades del tipo delictivo para no descontextualizarlo de la Sociedad en que se presenta, y evitar desdibujar en el ínterin el fin último del Derecho. En ese sentido, quien suscribe, previa aclaratoria de que no desconoce que existe una diferencia sustancial entre la violencia de género o la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, y de que tampoco ignora que la violencia de género no se circunscribe al ámbito doméstico y que no es infringido sólo por quienes sean o fueron los cónyuges, concubinos, parejas o similares, a fines de ejemplificar de forma más asequible las consecuencias negativas del fallo disentido debido al grave riesgo de impunidad que podría conllevar, se propone centrar este voto salvado en la violencia de género verificado en el hogar doméstico e infringido por los cónyuges, concubinos, parejas o similares.

Así, el tipo de violencia de género al que nos referimos es un tipo delictivo con características muy especiales; esto es, se particulariza por una conducta en la que por definición la víctima y el victimario cohabitan; y en la que paradójicamente aquélla tiene deberes conyugales frente a éste erigidos por el propio ordenamiento civil. Es un ilícito que por sus peculiaridades poco ocurre ante el público siendo lo usual que se verifique en la intimidad del hogar, teniendo por únicos testigos de ser ese el caso a los hijos, sobre quienes psicológica o físicamente también se extiende la violencia. La víctima y el victimario de este delito también poseen unos rasgos psicológicos especiales; esto es, la mujer víctima se caracteriza por tener una baja autoestima casi siempre a consecuencia de una agresión sistemática a la cual ha sido sometida, capaz de resquebrajar su voluntad al extremo de no atreverse o sentirse apta para denunciar a su cónyuge agresor bien por miedo, vergüenza y hasta por afecto; mientras que el cónyuge-victimario es un reincidente que no dejará su hábito violento porque existan simples promesas o apercibimientos institucionales.

Esta combinación de factores requieren que cuando la mujer víctima se decide acudir en contra del victimario se le asegure su acceso rápido a los servicios establecidos al efecto; o sea, a las “cautelares de protección” a las que se refiere la normativa contenida en los artículos 32 y 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia; y es de subrayar que “rápido” sólo puede traducirse en cercano. Asimismo, dado el carácter violento del agresor y su condición de reincidente, la cohabitación una vez interpuesta la denuncia tiene que cesar, bien de forma drástica (privación de la libertad) o bien de forma moderada (salida del agresor del hogar común o prohibición de acercamiento del agresor al lugar de trabajo y/o estudio de la víctima), o una combinación de ambas, para evitar que tome represalias contra la víctima. Si el ordenamiento jurídico no toma en cuenta el orden en que se estructura esa situación fáctica jamás se logrará, por mucho que alternativamente se haga hincapié en las campañas informativas, que la mujer víctima denuncie a su agresor. Nos preguntamos entonces, ¿por qué la sentencia disentida obvió el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? ¿Es que acaso la norma constitucional no es fundamento suficiente para permitir que los órganos receptores de denuncias previstos en el artículo 32 de la ley especial impugnada procedan a dictar las cautelares del caso expeditamente y previo examen médico, como dice la Ley? En el Estado Social se hace imprescindible que el Derecho asuma los valores y principios básicos de convivencia ciudadana postulados constitucionalmente; así como es imperativo que los poderes públicos asuman la responsabilidad social de superar los escollos de orden social, económico, y cultural que impidan su realización.

No obstante, de espalda a esta realidad, la mayoría sentenciadora declaró que la detención sólo puede ser efectuada previa orden judicial emitida por un Juez de Control, sin ofrecer una brecha interpretativa de la flagrancia en los delitos de género que protegiera efectivamente a la mujer víctima. Ahora, ante el escenario que creó la mayoría sentenciadora, debe recalcarse, sin reparar mucho en el tiempo que pudiera tomarse el trámite burocrático que implica que la medida sea ordenada por un juez, que aparte de las capitales de las distintas entidades federales de la República sólo dieciocho (18) ciudades cuentan con tribunales de control, bien en materia penal o bien en materia de protección del Niño y del adolescente (El Tigre, Guasdualito, Puerto Ordaz, Puerto Cabello, Tucaras, Punto Fijo, Calabozo, Valle de la Pascua, Carora, El Vigía, Ocumare, Guarenas-Guatire, Acarigua, Carúpano, San Antonio, Valera, Cabimas y S.B.), lo que significa que la mujer víctima que resida en un lugar equidistante tendrá que esperar a que las actuaciones administrativas sean remitidas al Fiscal del Ministerio Público para que luego sea este el que solicite al Juez la medida cautelar; con lo cual se diluye o disipa la protección del Estado a la mujer-víctima y “débil jurídico” sujeto de la protección jurídica a la que alude la parte in fine del artículo 21.2 de la Constitución vigente.

Lo expuesto significa en términos fácticos que mientras se verifican los trámites burocráticos respectivos la mujer víctima está a merced del victimario, seguramente inflamado de rabia por el atrevimiento de quien, en su estructura mental, considera de su propiedad, con la gravedad que la sentencia disentida estatuyó que para ejecutar forzosamente la única medida cautelar medianamente efectiva que pueden dictar las autoridades administrativas -el abandono del hogar- tiene también que contarse con la autorización de un Juez de Control, lo que coloca a la mujer víctima en el mismo punto de partida: la desprotección absoluta durante un período que aunque se quiera argumentar que es relativamente corto (quizás un promedio de setenta y dos horas) es suficiente para que la mujer víctima sufra nuevas y más fuertes agresiones, olvidándose que la violencia de género mata.

Ese círculo perverso se pudo haber evitado determinando el alcance de la flagrancia en los delitos de género. Ya esta Sala, en sentencia N° 2580/2001, justificó la denominada “flagrancia presunta” cuando se tratan de delitos que se caracterizan por la simulación de las situaciones, lo oculto de las intenciones y lo subrepticio de la actividad, expresando que “[s]i la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante la situación”.

Entre los supuestos que se desglosaron en esa oportunidad, se señaló que el delito flagrante se produce cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho; pero ello no exige que el delito acabe de cometerse, ya que no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, dijo la Sala, sino a las circunstancias que rodean al sospechoso (ubicación en el lugar de los hechos, los instrumentos u objetos materiales que visiblemente posee, etcétera) que le permiten al aprehensor establecer una relación perfecta entre aquél y el delito cometido.

Aplicando ese precedente al caso de autos, las especificidades del tipo delictivo “violencia doméstica” encuadran perfectamente en este supuesto de flagrancia, ya que la puesta en conocimiento a la autoridad administrativa por parte de la mujer víctima de las agresiones de la que es objeto es suficiente para considerar como sospechoso al señalado como agresor, pues éste cohabita o sigue cohabitando con ella, además de que buena parte del cúmulo probatorio que conforma el cuerpo del delito reside siempre en la humanidad de la víctima y casi siempre en la humanidad del victimario. Estos elementos en su conjunto determinaban la constitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 39.3 (en el entendido que la privación de la libertad sólo puede extenderse hasta un máximo de 48 horas), 32.1, 3, 4 y 5, ponderando los bienes constitucionales en conflicto (tanto el de la víctima a través de la preservación de las medidas cautelares, como el del victimario a través del requisito de flagrancia); sólo la victimización secundaria, producto de una realidad tan aquilatada en la Sociedad que ha llegado a mermar la propia estructura estatal llamada a contrarrestar los episodios de violencia de género, al punto que es lugar común considerar a la violencia contra las mujeres como un problema de la pareja y que por ella debe ser resuelto, se interpone a las soluciones eficaces adecuadas al texto constitucional.

Finalmente, las 2.223 medidas cautelares que se otorgaron en el año 2005 en los 8.677 casos de violencia de género que se llegaron a denunciar demuestra lo infundado de los temores que pudieron asaltar a la mayoría sentenciadora cuando hizo prevalerte un proteccionismo desmesurado del victimario en los delitos de violencia doméstica, cuando las estadísticas demuestran que, en la realidad, los órganos administrativos han sido muy cautelosos en el ejercicio de sus atribuciones cautelares, al extremo que si de algo carece la ley especial impugnada es precisamente de aplicación y plena eficacia.

No dejaremos de reconocer que si ciertamente la raíz de la violencia de género está en la existencia de pautas culturales ligadas a la socialización, y a la imperfecta educación de género lo cual proyecta la desigualdad social de las mujeres y consecuencialmente la falta de conciencia y responsabilidad social sobre su desprotección, a ello se agrega que la sentencia disentida antes que denunciar la violencia doméstica la deja sin control ni protección porque deja un mensaje negativo a las mujeres víctimas que las empuja a engrosar cada día más la cifra negra e invisible de la criminalidad. Seguramente la sentencia disentida sea calificada por la doctrina sobre género como una “sentencia lamentable” (en la terminología de A.R.C.. Las teorías de la argumentación y las sentencias lamentables) porque ese tipo de sentencias “no son capaces de rebatir esa forma de vida que se demuestra cargada de desigualdad. Y ese es el objetivo para hacer frente a las sentencias lamentables, que son más en número que los denominados casos difíciles, pero a los que la Academia no muestra atención. Esto nos coloca ante la falta de teoría alternativa. Se necesita otra forma distinta de interpretar los conceptos indeterminados, las categorías y de afrontar el contenido y alcance de los derechos y de deberes que encierran las instituciones. Curiosamente la Teoría crítica que ha logrado ocupar un puesto prestigioso en las facultades de Derecho no ha dado entrada a las teorías feministas sobre el Derecho. No interesan dos siglos de pensamiento político alternativo, no interesa esa otra voz y presencia que no puede sin más dirigirse al diálogo ideal, porque no accede a él con igual reconocimiento y respeto. Se incurre en el error de pensar que todos los actores del proceso, así como los destinatarios de las decisiones están todas y todos en las mismas condiciones sociales de igualdad y de libertad, y esta consideración la adoptan como consecuencia lógica de que la ley hace abstracción de la realidad y no establece diferencias entre unos sujetos y otros”.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente…

Ahora bien, establecido lo anterior, entraremos a conocer la primera denuncia interpuesta por las recurrentes, en cuanto a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, ya que sólo existe la denuncia de la presunta víctima, no constando en actas reconocimiento médico legal ninguno que se haya practicado a la ciudadana ARLENIS T.M., este Tribunal Superior una vez revisadas las actuaciones que constan en autos observa que cursa al folio 74 copia certificada de la orden de examen medico forense que se acordó practicar a la ciudadana ARLENIS T.M., si bien es cierto aún no se tiene el resultado del mismo no podemos dejar pasar por alto que el mismo hace presumir la comisión de un hecho punible cometido en perjuicio de la ciudadana ut supra mencionada, así como consta denuncia Nº PEA-Z-05-024-09 interpuesta por la presunta víctima ante la Zona Policial Nº 05 de de la Policía del Estado Anzoátegui, con lo que evidenció el tribunal a quo que se encontraban satisfechos las exigencias de la Ley, que para presumir la comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y FISICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., basta con la denuncia de la victima de sentirse agredida por el presunto autor del delito, elemento que está anexo a las actuaciones (copia certificada al folio 73 y su vuelto), en la cual la presunta víctima señala las lesiones que le fueron ocasionadas, narrando las circunstancias del caso en concreto, por lo que el Ministerio Público, solicitó la aplicación de medidas precautelativas las cuales fueron acordadas por la Jueza de Control. Razones por las cuales este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Señalan como segunda denuncia las recurrentes que a su defendido se les otorgaron medidas precautelativas que en su criterio son de imposible cumplimiento, en el sentido de que se prohibió a su defendido que se acerque a la víctima y siendo que el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente otorgó a la presunta víctima un régimen de convivencia familiar amplio, pudiendo visitar la casa de su defendido cuando lo quisiera, incluso dormir allí, razones por las cuales consideran que tales medidas son de imposible incumplimiento.

De la revisión de las actuaciones que constan en actas se observa que la Jueza de la recurrida al imponer las medidas precautelativas señaló lo siguiente: “… se decretan MEDIDAS PRECAUTELATIVAS en contra del ciudadano J.L.P., conforme a lo previsto en los artículos 87 ordinales 5, consistente en la prohibición o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, vale decir, que aún cuando la ciudadana ARLENIS MARTINEZ frecuente el hogar de la familia POLEO para visitar a los niños y éste inmueble sea propiedad de la familia no debe ser tratada de forma que vulnere sus derechos humanos, constitucionales, su dignidad personal y asimismo el ordinal 6, se le prohíbe al presunto agresor que por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, entendiéndose que ni sus hermanas, hermanos, madre ni padre traten denigrantemente a la ciudadana víctima de la presente causa…”; evidenciando esta Superioridad que la Juzgadora a quo dejó claro que el presunto agresor no puede acercarse a la mujer agredida, aún cuando la misma está autorizada a visitar su casa por cuanto allí residen sus menores hijos, así como también dejó establecido que la víctima de autos no debe ser tratada en forma alguna que se afectada en sus derechos humanos o dignidad personal.

En criterio de quienes aquí decidimos consideramos que el hecho de que la ciudadana ARLENIS T.M. frecuente la residencia del presunto agresor con la finalidad de visitar a sus menores hijos, quienes se encuentran bajo la guardia y custodia de su padre, por decisión de un Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente, según señalan las recurrentes, no implica que obligatoriamente el ciudadano J.L.P.L. se deba acercar a ella y menos aún, para agredirla, lo que ordenó la Juzgadora a quo es que de ninguna manera se vulneren los derechos humanos y la dignidad personal de la víctima de marras; considerando que tales medidas no pueden ser entendidas como de imposible cumplimiento, aunado a que ambos tienen hijos en común y el fin perseguido con la imposición de tales medidas es resguardar la integridad física y psíquica de la ciudadana ARLENIS MARTÍNEZ. Razones por las cuales se declara SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, arguyen las objetantes que la medida precautelativa decretada a su defendido en cuanto a que debe entregar la cantidad de 500 BsF. a la denunciante, también debe ser revocada por cuanto el ciudadano J.L.P.L. tiene gastos enormes, según los dichos de las recurrentes, ya que él tiene la custodia de los niños y corre con todos los gastos de ellos, incluso de enfermedades y alegan que la ciudadana ARLENIS T.M. no padece de enfermedad ninguna que le impida trabajar, por lo que consideran que la mencionada medida debe ser revocada.

En cuanto a esta denuncia evidencia esta Superioridad que en la audiencia celebrada en fecha 12 de febrero de 2009 por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en el punto titulado “SEGUNDO” la Juzgadora a quo basándose en el contenido del artículo 87, específicamente en el numeral 11º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, acordó como medida de protección en favor de la ciudadana ARLENIS T.M., que el ciudadano J.L.P., cumpliera con la obligación de proporcionarle la suma de 500 BsF. Mensuales para su manutención; basándose en que la misma no tiene experiencia laboral ni preparación educacional ninguna que le permita el sustento necesario para garantizar su subsistencia, considerando esta Superioridad que tal decisión se encuentra ajustada a derecho, pues tal como lo señala la presunta víctima en su denuncia, la misma dependía económicamente desde varios años de su cónyuge, aunado al hecho que la Jueza de Control señaló que dictaba dicha medida hasta tanto se resuelva el conflicto que se mantiene en el Tribunal de Protección, con respecto a la guardia y custodia de sus menores hijos; esta Corte de Apelaciones basándose en el contenido de la norma de la Ley Especial in comento, que precisamente fue promulgada para resguardar los derechos de las mujeres víctimas de violencia o presuntamente vulnerables y en base a los criterios jurisprudenciales ut supra mencionados declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que considera esta Instancia Superior, y así lo da por demostrado que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías Constitucionales, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Especial que rige la materia, por lo que quedan desvirtuadas las denuncias invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por la defensa de confianza del ciudadano J.L.P.L., en el sentido de que sean revocadas las medidas precautelativas que le fueron impuestas por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante decisión de fecha 12 de febrero de 2009 en favor de la ciudadana ARLENIS T.M., en base en el numerales 5º del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y, por el contrario SE MANTIENEN CON TODOS SUS EFECTOS DICHAS MEDIDAS. Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por las Abogadas J.M.M. y M.M.T., en su condición de Defensoras de Confianza del imputado J.L.P.L., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 12 de febrero de 2009 mediante la cual acordó medidas precautelativas en contra del ut supra mencionado ciudadano, al considerar que tal decisión se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. deL. deV.. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el pedimento de la defensa en cuanto a decretar la nulidad de las actuaciones, al considerar esta Superioridad que no hubo violación ninguna o ilegalidad cometida en el caso que nos ocupa y que esta Instancia Superior como garantista Constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificado las actas habidas en el presente caso y no observa vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión la Jueza a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por las Abogadas J.M.M. y M.M.T., en su condición de Defensoras de Confianza del imputado J.L.P.L., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, en fecha 12 de febrero de 2009 mediante la cual acordó medidas precautelativas en contra del ut supra mencionado ciudadano, al considerar que tal decisión se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. deL. deV.. TERCERO: Se mantienen con todos sus efectos las medidas precautelativas dictadas al ciudadano J.L.P.L., por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión El Tigre, mediante decisión de fecha 12 de febrero de 2009 en favor de la ciudadana ARLENIS T.M., en base en el numerales 5º del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. CUARTO: En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (T)

Dra. L.V. CAÑAS IZAGUIRRE

LA JUEZA SUPERIOR (T) LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE (T)

Dra. L.R.M.D.. E.R.L.

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO.-