Decisión de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 7 de Agosto de 2008

De la Pretensión:

La presente causa se inició por demanda incoada por la ciudadana M.A.V.B., ya identificada contra la empresa PROYECTOS Z-10 C.A., con base en los siguientes alegatos:

Alegó que comenzó a prestar servicios personales el 02-08-2006, como Ingeniero Residente, en el horario comprendido entre las 8 a.m y 6 p.m, y que culminó el 10-08-2007, por retiro justificado, fundamentado en la lesión material y moral causada por la accionada a su persona.

Que el salario a devengar seria el 2.5% del total a cobrar por la empresa sobre las obras de ejecución en el sector del Hatillo del Estado Miranda y en la Ciudad Maracay Estado Aragua.

Que su trabajo consistió en inspeccionar y coordinar obras, elaborar presupuestos y valuaciones, modificar proyectos y asistir a todas las reuniones relacionadas con la ejecución de las obras.

Que el salario de la demandante era variable, y que la relación laboral duró doce meses y ocho días.

Que durante la relación laboral la actora tenía el derecho de cobrar Bs. 122.831, 56, en virtud de los distintos contratos celebrados, siendo el promedio de salario mensual Bs. 10.235,96.

Que el patrono del año 2006 y 2007 le adeudan la cantidad de Bs. 92.480,55, por obras ejecutadas en el Municipio El Hatillo y en la ciudad de Maracay Estado Aragua.

Que a consecuencia de la relación de trabajo, demanda los conceptos siguientes: antigüedad, Vacaciones Vencidas, Bono vacacional, Utilidades o aguinaldo, indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 134.290,43; así como la corrección monetaria.

De la Contestación a la demanda:

La parte accionada admitió como hechos ciertos los siguientes:

Que la actora ejerce su profesión como Ingeniero Civil, típica profesión liberal; que existió una relación entre su representada y la actora pero ni fue laboral, sino civil.

Que la actividad llevada a cabo por la actora era revisar y suscribir las valuaciones de las obras contratadas, y nunca se le encargó una elaboración propiamente dicha.

Que por la revisión y suscripción de las valuaciones, se pactó con la demandante, que recibiría el 2,5% del total a cobrar por su representada por la obra.

Que el pago de su contraprestación se realizaba contra el pago que hiciera el ente contratante, y si hubiere alguna cantidad pendiente de pago la misma no es salario.

Admite que la demandante actuando como Ingeniero revisó y suscribió varias obras.

Y que la demandante puso fin a la relación mediante documento notariado.

Por otra parte, en su contestación la demandada negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

Que la actora haya mantenido una relación de tipo laboral, ya que lo que existió fue una relación de tipo civil por honorarios profesionales, y que por lo tanto no era trabajadora dependiente de la Sociedad Mercantil Proyectos Z-10, C.A.

La fecha de ingreso, egreso, y el tiempo de la relación laboral por cuanto la demandante no fue trabajadora dependiente.

Que la demandante haya prestado servicios personales, subordinados, interrumpidos, y con herramientas y medios de propiedad de la empresa, pues la actora recibía la documentación necesaria para la revisión de las valuaciones y las regresaba a la sede de la empresa una vez culminado sus servicios.

Que la demandante cumpliera funciones de inspección y coordinación de obras, elaborar presupuestos, modificar proyectos, asistir a reuniones relacionadas con las obras en ejecución, manejo de personal de las obras, proveedores, contratistas, ya que la única actividad desempeñada por la actora era la de revisar y suscribir las valuaciones elaboradas por otros ingenieros.

Que la actora haya cumplido algún horario, ya que por la naturaleza de sus servicios no requería estar presente ni en las instalaciones de la empresa, ni en el lugar de las obras.

Que haya devengado algún salario, porque no es salario, el 2.5% cobrado por la actora sobre el total facturado por la empresa, ya que era una contraprestación acordada en el marco de la contratación civil pactada.

Que tenga derecho a cobrar alguna cantidad de dinero que tenga carácter salarial, y menos la cantidad de Bs.F 122.831,57, por haber permanecido trabajando en la empresa.

Que las cantidades recibidas por la actora que le fueron cancelada por honorarios profesionales, tenga carácter salarial.

Que Proyectos Z-10, C.A sub contrata con otras empresas especializadas en la ejecución de las obras, por lo tanto la empresa con sus propios medios y a su riesgo, no ha ejecutado directamente alguna de las siguientes obras: Asfaltado de la Intercomunal del Hatillo, Contrato GC-011-12-2.006. obra del Sector Los Geranios, Obra del Sector Llano Verde (primera y segunda etapa), Obra puente la Guairita, Obra Los Naranjos Prolongación, Obra Avenida Sur Lagunita, Obra Especial Rehabilitación y Mejoras de los Naranjos-Alto Hatillo, Contrato DON 046-07, pavimento y drenaje andenes terminal central de Maracay, Contrato AV-INF-03-07, pavimento flexible prolongación de la calle en zona industrial Piñonal Sur, Parroquia P.O., Contrato FIDES-IAV-INF-06-07, pavimento calle L.M., y Contrato 06-OE-V-MINFRA-003, pavimento calles y avenidas del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Que la accionante haya prestado servicios para la revisión y suscripción de las valuaciones, de las siguientes obras: Asfaltado de la Intercomunal del Hatillo, Obra del Sector Llano Verde (primera etapa), Obra puente la Guairita, Obra Los Naranjos Prolongación y Obra especial rehabilitación y mejoras de los Naranjos-Alto Hatillo.

Que se le adeuden a la demandante cantidad alguna por concepto de salario retenido y menos la cantidad de Bs.F 92.480,55.

El motivo de terminación de la relación civil por honorarios profesionales y no laborales, fue la intempestiva voluntad unilateral de la actora, y nunca por retiro justificado porque la relación no era de carácter laboral.

Que la empresa adeude a la actora montos por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones legales, bono vacacional, utilidades, indemnización contenida en el Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

Que la deba pagar la cantidad de Bs. F 134.290,43, a la accionante por conceptos laborales.

II

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

Instrumentales:

La parte actora trajo a los autos documentales insertas en el cuaderno de Recaudos N° 1 del folio 2 al 104, del presente Asunto, marcadas con las letras y números “A1”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”; Insertas en el cuaderno de Recaudos N° 2 del folio 2 al 122. Insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 3 del folio 2 al 377. Insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 4 del folio 2 al 159.

Se deja constancia que la parte demandada hizo observaciones a las pruebas, impugnando las marcadas C, D, E y H, respectivamente. La parte actora insistió en el valor de las mismas.

Estando dentro de la oportunidad para valorar dichos instrumentos, debe señalarse que en efecto, los mismos deben ser desechados del proceso, por tratarse de documentos que emanan de la parte que los hace valer en juicio, además de ser copias simples, razón por la que no le son oponibles a la demandada y así se establece.

Con respecto a las Pruebas cursantes en el Cuaderno de Recaudos N° 1 del folio 2 al 6, del 11 al 14 y del 16 al 104, del presente Asunto, marcadas con las letras y números “A1”, “B”, “F”, “G”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”; Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, evidenciándose de ellos lo siguiente: Que la actora llenó una planilla en la que aportó una serie d datos personales que exigió la empresa. Que la actora se comprometió ante Notaria Pública, a ejercer el cargo de ingeniero residente en la empresa demandada. Que la empresa notificó a INVITRAMI que actora desde el 10-08-2007, ya no presta servicios para la demandada. Que la actora dejó sin efecto el documento autenticado señalado en el punto N° 2 anteriormente citado. Que la actora mediante “carta compromiso” de fecha 3-8-2007, se comprometió a firmar una valuación determinada, y manifestó que cobraría el 2,5% del monto de la valuación que debia se pagado antes del 15-8-2007, siempre y cuando hubiese ya cobrado dicha valuación. Que la actora autorizó a la empresa demandada a descontar del pago que le correspondía por una obra realizada, la cantidad de Bs. 1.000,00 y de igual forma emitir un cheque por ese monto a nombre de la Licenciada Vanessa Cova. Copia de Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil demandada. Carnet donde acredita a la actora como supervisora de proyecto. Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda y demás instrumentos relacionados con el mismo; referente a Rehabilitación de pavimento en la Av. El Pauji de los Naranjos.

Insertas en el cuaderno de Recaudos N° 2 del folio 2 al 122. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, evidenciándose de ellos lo siguiente:

1 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a la Rehabilitación y mejoras de la Av. Intercomunal La Trinidad el Hatillo;

2 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a la Demarcación Av. Intercomunal La Trinidad el Hatilllo;

3 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a la Conservación y mejoras de la vía La Mata Sabaneta del Municipio el Hatilllo;

Insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 3 del folio 2 al 377. . Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, evidenciándose de ellos lo siguiente:

1 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Pavimentación de calle corralito, tusmare. La Chivera, Primera escalona, Don Pedro, La Montaña, El carmen y Principal del Rocío;

2 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación y mejoras de la Av. Sur Urbanización La Lagunita;

3 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación y mejoras de la Av. Principal de Los Geranios;

4 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación del pavimento de la calle Lleno Verde;

5 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Construcción de estructura de pavimento flexible en prolongación de calle el Proyecto de la Zona Industrial de Piñonal Sur, Parroquia P.J.O.d.M.G. , de Maracay , Estado Aragua;

6 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación del pavimento y drenaje en el área de andenes del termina central de Maracay (Etapa IV);

Insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 4 del folio 2 al 159. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, evidenciándose de ellos lo siguiente:

1 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada con la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación del pavimento en calle La L.d.B.s.r.d.S. y Calle Ayacucho Norte del Barrio la democracia, Calle Ayacucho 2 y calle Campo E.d.B.S.r.d.S. 1, Continuación de la Calle Canal Pequeño y Calle S.C.d.B.A.d.M.;

2 Contrato suscrito entre la Sociedad Mercantil demandada y demás instrumentos relacionados con el mismo, referente a Rehabilitación del pavimento en las calles y Avenidas Principales, del Municipio Sucre (Zona Oeste) del estado Miranda;

3 Que la actora autorizó a la empresa demandada a descontar del pago que le correspondía por una obra realizada, Bs. 1.000,00 y de igual forma emitir un cheque por ese monto a nombre de la Licenciada Vanessa Cova,

4 Cheques a nombre de la actora emitidos por la demandada, donde se evidencian pagos por conceptos de servicios prestados;

5 Recibos donde consta que la actora ha recibido de la demandada cantidades de dinero por concepto de servicios prestados;

Informes:

Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, con sede en Maracay, al Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Vialidad del Municipio Girardot del Estado Aragua y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). Solo consta la emanada de la Alcaldía del Municipio del Hatillo cuya resulta ya fue objeto de valoración, por lo que se da por reproducida, y así se establece. El resto de las pruebas de informes fueron desistidas por la parte promovente.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

Instrumentales:

Aportadas por la parte demandada, marcadas con los números: “1.1 al 1.2”, “2.1 al 2.79”, “3.1 al 3.51”, “4.1 al 4.8”, “5.1 al 5.122”, “6.1”, “7.1 al 7.12” y “8.1”, que cursa insertas del folio 2 al 280, del cuaderno de Recaudos N° 5.

En fecha 27-5-2008, en fase de juicio, es decir, precluida la oportunidad procesal para la promoción de pruebas a instancia de partes, la representación judicial de la accionante, consignó escrito y recaudos, alegando una serie de consideraciones sobre los hechos discutidos en el juicio, consignando a su vez una serie de documentos calificados como públicos (folio 188 al 222 de la primera pieza).

Para decidir observa esta sentenciadora que, los alegatos e instrumentos consignados, no pueden ser apreciados a los fines de resolver el presente juicio, porque en primer lugar, no es la oportunidad procesal para su promoción; en segundo lugar, no son documentos públicos, ni se ha demostrado que se trata de instrumentos que no estaban en poder de la parte actora al inicio de la audiencia preliminar, y mucho menos, son documentos indispensables para la resolución de la controversia. Todos versan sobre hechos que ya se encuentran reconocidos por las partes en el juicio, como es, que la actora suscribía las valuaciones de las obras contratadas por la empresa Proyecto Z-10; de allí, que debe ser desechados del proceso y así se establece.

Prueba testimonial de los ciudadanos: L.C., C.G., V.D., L.S., ALFREDO DIEZ, LUNER AGUERREVIÑE, y J.G.. Se deja constancia que declararon en esta audiencia los ciudadanos J.G., L.S. y V.D., quienes fueron tachados por la parte actora alegando que los testigos prestaban servicios en otra empresa, Pavica, además de no conocer a la demandante. La parte promovente insistió en su evacuación y en efecto declararon. La Juez decidió no admitir la tacha propuesta, ya que las observaciones efectuadas no dan lugar a la incidencia de tacha, sino de ser consideradas o no en la definitiva para valorar los dichos de los testigos.

Por merecerle fe a esta sentenciadora, y aportar a la solución de la controversia, se valoran los dichos de los ciudadanos Arquitecto L.S. y V.D., desprendiéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: Que el ingeniero residente es el responsable de que en la obra se cumpla con todo lo que está en los planos. Tiene que estar en la obra y supervisar, una dos o tres veces por semana. Da órdenes. El Ingeniero residente es el jefe de la obra, incluso frente a obreros, sindicatos y proveedores. Que el ingeniero residente puede estar contratado fijo con un sueldo fijo determinado con los beneficios de ley o convencionales, y el que está contratado para cobrar por porcentaje de valuación. Así se establece.

La parte demandada solicitó en la audiencia de juicio conforme a lo dispuesto en el art. 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió como testigo en esta audiencia al ciudadano Nebly Nuñez, quien no fue admitido por el Tribunal.

Prueba de Informes: Al Banco Federal, Banco Provincial, Banco Industrial, Banco Nacional de Crédito, Banesco, Banco del Tesoro, Citibank, Provivienda, Banco Mercantil, Empresa Asfaltadota Pavica, C.A, Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Vialidad del Municipio Girardot del Estado Aragua, Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, Alcaldía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, Empresa Vale Canjeable Ticketven C.A (Valeven). De deja constancia que cursan en autos las respuestas de los siguientes informes: Empresa Vale Canjeable Ticketven C.A (Valeven), Banco Industrial, Banco Nacional de Crédito, Banesco, Empresa Asfaltadota Pavica, C.A, y la Alcaldía del Hatillo. El resultado de estas pruebas se valora de la forma siguiente:

El informe de Valeven (folio 151 al 156) evidencia que dentro de la nómina como trabajadores dependientes acreedores del beneficio de cesta ticket, no se encuentra la demandante. La proveniente de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, lo que acredita es que Proyecto Z10 fue contratada por dicha Alcaldía para la ejecución de obras entre agosto 2006 a agosto de 2007.

En cuanto a la respuesta emanada del Banco Nacional de Crédito (folio 173 al 177 primera pieza) debe valorarse evidenciándose del mismo, algunos pagos efectuados por la empresa a la demandante, en fechas 31-5-2007, 19-9-2007, 18-6-2007, por las cantidades siguientes: Bs. 1.585.41; 2.249,29, y 7.032.99, respectivamente.

En cuanto al informe del Banco Provincial (folio 186), el mismo se desecha del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, y así se establece.

De igual forma, advirtió el abogado de la demandada, que el día de antes de la celebración de la audiencia, la URDD había recibido la respuesta remitida por el Colegio de Ingenieros que había sido solicitada, y que presentaba al tribunal copia de la comunicación recibida, así como el tabulador de salarios. La parte actora, se opuso a la consignación de los instrumentos, así como que señaló que el Tribunal había otorgado un lapso perentorio de 8 días hábiles para que llegara el informe; por lo tanto, al no haber llegado en ese tiempo, la información era extemporánea, y no debía ser apreciada por el Tribunal. El Tribunal decidió, recibir los instrumentos salvo su apreciación en la definitiva, y ubicar el documento que alegó la parte demandada. En efecto, este Juzgado verificó al terminar la audiencia de juicio, que a las 10:54 a.m una vez que todos nos encontrábamos en la sala de audiencias, fue registrada la correspondencia, razón por la que se ordenó agregar dichas resultas, así como incorporar como parte del acta, impresión del diario del tribunal, en la que se constata lo expuesto.

Finalmente, en la prolongación de la audiencia de juicio compareció la ciudadana A.G.P., quien inicialmente fue requerida para la declaración de parte, pero como ya no trabaja en la empresa demandada, se decidió que rindiera declaración como testigo, y con ese carácter se valoran sus dichos por merecerle fe a esta sentenciadora y por conocer los hechos controvertidos, desprendiéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: La testigo se desempeñó como gerente de administración y finanzas, llevaba el control administrativo de los pagos, cobranzas, al igual que se encargaba de pagarle al personal fijo empleados, sus beneficios laborales. Afirmó conocer a la demandante desde hace 7 años, incluso desde otra empresa. La actora envió su curriculum, y fue contratada para prestar servicios como ingeniero residente, y pactó con los directivos de la empresa cobrar por el monto de la obra. Y que en la empresa existía la modalidad, de contratación a ingenieros con salario fijo y demás beneficios laborales, el cual no era le caso de la demandante, la cual aceptó honorarios. Así se establece.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus declaraciones las conclusiones siguientes: La demandante manifestó que inició sus servicios el 2-8-2006 hasta el 9-8-2007. Que le hicieron una oferta de trabajo, y la contrataron para una obra ya iniciada por otro ingeniero. Que le exigían estar desde la 8:00 a.m hasta la 5:00 p.m. Que era empleada y tenía un salario equivalente al 2,5 % del monto de la obra. Que le pagaban quincenalmente, Bs. 1.500,00 más el 2,5%. Que hacía inspecciones nocturnas. Que si recibió pagos de la empresa, autorizados por ella para terceros. Que no prestaba servicios para otra empresa. Que ella debía hacer todos los trámites administrativos relacionados con la Obra. La parte demandada adujo que la actora fue contratada como Ingeniera Civil cuyos honorarios eran el 2,5% sobre el monto de la obra. Se pacto eso, y nada más. Y que a cuenta de ese pago en varias oportunidades se le hicieron pagos a la demandante, para que cubriera sus gastos hasta que el ente contratante pagara. Que algunos de esos pagos se le hicieron a terceros por orden de la Ingeniera. Y que no es cierto que tuviera que cumplir horario, ella era dueña de su tiempo. Que incluso supervisaba el trabajo de la contratista PAVICA.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida y los términos en que quedó trabada la litis, hacen que la presente controversia se encuentra circunscrita a determinar: 1) Si entre la demandantes y la accionada existió relación de trabajo o de naturaleza civil, contrato de obra; 2) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales y otros conceptos. Así se establece.

Ahora bien, de conformidad con los términos en que quedó trabada la litis, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba respecto a la existencia de una relación de naturaleza civil, más aún, haberse declarado la confesión de los hechos, por la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia fijada para la lectura del dispositivo del fallo, conforme a lo dispuesto en el art. 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por la Sala de Casación Social del nuestro M.T., en sentencia con ponencia el Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el caso M.A.R.P., contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.,de fecha 6-05-2008, la cual se cita a continuación:

(…) Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, la Sala considera necesario realizar algunas consideraciones sobre la sanción procesal de confesión ficta cuando el demandado no haya comparecido a la audiencia de juicio.

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

‘Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda.

Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso R.M.J. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda (…)

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En acatamiento del criterio vinculante de las decisiones, tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citados ut supra, debe entrar esta sentenciadora a resolver el primer hecho controvertido en el juicio, relacionado con la naturaleza de la relación que existió entre la demandante y la parte accionada, esto es, si fue laboral o civil. Así se decide.

Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:

Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La Legislación laboral venezolana concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Casi todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por la Sala de Casación Social resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala Social del M.T. de la República ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   De conformidad con el criterio reiterado de la Sala desde la sentencia N° 489 de 13 de agosto de 2002, admitida la prestación personal de servicio como lo ha sido en el caso de autos, corresponde ahora determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia.

1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la supervisión y firma de las valuaciones como Ingeniera Residente de la empresa demandada, empresa dedicada a la construcción de obras civiles privadas o públicas. Labor que debía cumplir principalmente la profesional de la Ingeniería en la sede donde se estaba ejecutando la obra.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: La demandante establecía como Ingeniera la oportunidad en que debía efectuar la supervisión de la obra, así cuando debía firmar las valuaciones de la misma. A cambio de la labor ejecutada, se pactó que recibiría una contraprestación que representaba el 2,5% del valor de la obra.

3. Forma de efectuarse el pago: consta en autos pagos por concepto de anticipos de ese 2,5% que debía recibir la demandante, por concepto de honorarios por las obras supervisadas. Dichos pagos, se le hicieron a la actora directamente, y en otras oportunidades ella misma autorizó el pago directo a terceras personas. El saldo pendiente de los que representara ese 2,5% sobre el valor de la obra, sería satisfecho por la empresa cuando ésta a su vez recibiera el pago por parte de las entidades contratantes.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el trabajo puede realizarse en forma personal o delegada en otro personal el cual era responsabilidad de la actora. No tenía supervisión ni control disciplinario.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de conformidad con lo que quedó probado en autos, la labor ejecutada por la Ingeniera no requería de inversiones, herramientas ni materiales, pues fue contratada para supervisar las obras y firmar las valuaciones, hechas por la empresa Proyecto Z-10 o por las contratistas contratadas para la ejecución de las obras que Proyecto Z-10 no pudiera cumplir por sus propios medios.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. La responsable por el servicio prestado era la demandante, de allí que asumía la responsabilidad por los trabajos supervisados y cuyas valuaciones suscribía.

   Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada, que la propiedad de los bienes e insumos son de la empresa, pues se trata de una empresa constructora; la actora prestó sus servicios en una jornada flexible, sin la exigencia del cumplimiento de un horario, pues la labor de la supervisión de las obras no permitía cumplir un horario de oficina, ni tenía la obligación de firmar libro o control de asistencia. Y que la remuneración alegada de Bs. 10.235,97 promedio mensual, no se corresponde con un trabajo dependiente como Ingeniera, de acuerdo con su categoría según el Tabulador de Salarios mínimos profesionales de la Ingeniería, arquitectura, y profesiones afines, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008 (folios 314 al 315 pieza N° 1), pues para un profesional P5 como se autocalificó en la declaración de parte la actora para el momento de la audiencia, le corresponde un sueldo básico de Bs. 2.151,12. Ahora bien, si era un profesional P5 para el año 2008, para el tiempo en que prestó el servicio debió ser profesional P4, por lo que, su salario base mensual debió ser de Bs. 1.973,34.

   De todo este análisis concluye esta sentenciadora que el servicio prestado se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de obra civil, pues la parte accionada siendo su carga, logró demostrar que no están presentes los elementos propios de un contrato o relación de trabajo, como son la subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral. Así se establece.

   IV

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: