Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 13 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA

198° y 149°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Sociedad mercantil MEDIASISTENCIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 15-04-2002, bajo el N° 70, Tomo 10-A, de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte actora: G.E.A.A. y M.M.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.782 y 18.620, respectivamente, de este domicilio.

   Parte demandada: NIXDORIS R.D.N., NAJI A.S., R.N.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 4.017.912, 4.719.391 y 4.045.218, respectivamente, y el ciudadano M.G.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.299.498.

   Apoderado judicial de la parte demandada: de los ciudadanos Nixdoris R.d.N., Naji A.S. y R.N.R., ROSANNA TROCOLI D´ANGELO y C.V.V.F., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo el N° 31.466 y 118.667, respectivamente; el ciudadano M.G.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.299.498 no acreditó apoderado judicial.

2. Breve reseña de las actas del proceso

   Mediante oficio Nº 0970-9145 de fecha 08-08-2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior el expediente Nº 22.935, contentivo del juicio que por tercería, sigue la empresa Mediasistencia, C.A., contra la ciudadana Nixdoris R.d.N. y otros, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de admisión de la demanda dictado por el juzgado de la causa en fecha 17-07-2007.

   Por auto de fecha 25-09-2007 (f.17) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente asignándole el Nº 07308/07 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 05-11-2007 (f. 18 al 21) el abogado G.E.A.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes en la presente causa.

   En fecha 05-11-2007 (f. 22 al 72) la abogada R.T. D´Angelo, en condición de apoderada judicial de los ciudadanos Nixdoris R.d.N., Naji A.S., R.N.R., consigna escrito de informes constate de 10 folios útiles y anexos en 39 folios útiles.

   Mediante diligencia de fecha 03-12-2007 (f. 73 al 79) la abogada C.V., en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante.

   Mediante auto de fecha 04-12-2007 (f.80) el tribunal declara que en fecha 03-12-2007 venció el lapso de observaciones a los informes y le aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del 04-12-2007 (inclusive).

   En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo correspondiente, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos siguientes:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   En fecha 17-07-2007 (f. 1) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta abre cuaderno separado a los fines de sustanciar la demanda por tercería interpuesta por la empresa Mediasistencia, C.A.

   La demanda

   Consta a los folios 2 al 11 del expediente, libelo de demanda por tercería presentado por los abogados G.E.A. y M.M., en su carácter de apoderados judiciales de la compañía Mediasistencia, C.A., en el cual expresan lo siguiente:

   Que en el tribunal de la causa “…viene cursando juicio de rendición de cuentas, intentado por los ciudadanos Naji A.S., R.N.R. y Nixdoris R.d.N., (…) contra el ciudadano M.G.M.A., (…) en expediente N° 22.935, por haber ostentado éste ultimo el cargo de director administrativo de las (sic) junta directiva nuestra representada y de la empresa Policlínica Costa Azul, C.A…”

   Que “…en el libelo de la demanda de la referida acción de rendición de cuentas se solicitaron contra nuestra representada y la empresa Policlínica Costa Azul, C.A., medidas innominadas de “abstención por parte de los accionistas y junta directiva de las compañías Mediasistencia, C.A., y Policlínica Costa Azul, C.A, de celebrar asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas de las mismas así como la realización de los actos de disposición sobre bienes muebles e inmuebles de dichas empresas, por parte de las mencionadas juntas directivas que las administran mientras dure el presente proceso de rendición de cuentas…” las cuales fueron decretadas por este tribunal en fecha 09-05-2007…”

   Que “…una vez intimado el demandado (…) y estando dentro del lapso legal para hacer oposición a las medidas decretadas contra las dos empresas, el demandado, compareció y presentó un presunto escrito de oposición a las mismas, donde expresa su alegría y satisfacción por el decreto de las medidas contra las referidas empresas (…) Luego, durante el lapso para hacer oposición a la solicitud de rendición de cuentas, no lo hizo, por sí o por medio de apoderado alguno, y presumimos también que no hará nada en el proceso para defenderse, con la sola intención de perjudicar a nuestra representada, lo que le deja entrever que estamos ante un posible fraude procesal (…). Es de acotar, en igual sentido, que el demandado fue separado del cargo de director-administrativo, por decisión de la junta directiva de nuestra representada de fecha 06-11-2006, anterior a las medidas innominadas decretadas en el juicio principal, motivo por el cual no se ha podido registrar el acta en cuestión, por lo que internamente dicho demandado ya no director-administrativo de la empresa, pero ante terceros continúa ostentando dicho cargo, lo que le ha traído dificultades a nuestra representada por esa circunstancia, creada por las partes en el juicio principal…”

   Que la demanda esta fundamentada “…en el ordinal 1° del artículo 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, por tener nuestra representada un derecho preferente al del demandante, para solicitar la rendición de cuentas a sus administradores…”

   Que “…la legitimidad de nuestra representada se la da el hecho de que ha sido dañada en su giro comercial y administrativo, y que surgirían dañándola sin la declaración judicial de que ella es la única persona que puede solicitarle cuentas a sus administradores, es su asamblea de accionistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Comercio, lo que causa incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por los obligados sino también que sea cierto como derecho en la sociedad…”

   Que se está “…ante un hecho exterior objetivo que hace incierta la voluntad de la ley, en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exterior a que se alude consiste en un acto de las partes en el proceso principal, consistente en hechos preparativos encaminaos a la violación del derecho de nuestra representada, que le corresponden a través de su asamblea, antes aludido…”

   Que “…el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que faculta a nuestra representada a solicitar la presente solicitud de que se declare su derecho a través de una mero declarativa, por cumplir con todos los requisitos exigidos por dicha norma…”

   Que “…Mediasistencia, C.A., es una persona jurídica totalmente distinta al demandado en dicho juicio de rendición de cuentas determina forzosamente no solamente el carácter de tercero que nuestra representada tiene, tanto frente al demandado, como frente a los demandantes. Y de allí la condición de tercero y única titular de la referida acción para pedir cuentas que en (sic) tiene nuestra representada, lo cual alegamos para sustentar a presente tercería…”

   Que “…en el presente caso surgió un abierto arrebato o usurpación del verdadero derecho que sólo le pertenece a la asamblea de nuestra representada, pues sólo ella tiene frente a sus administradores el derecho a pedir rendición de cuentas. En efecto el artículo 310 del Código de Comercio Venezolano que establece: (…omissis…) no estando atribuida tal facultad a los accionistas para quienes la ley, (…), establece de manera expedita los mecanismos para salvaguardar sus derechos cuando consideren que le hayan sido violados. En este sentido ha sido pacifica la jurisprudencia nacional de la cual incluso se ha hecho eco la Sala de Casación Civil del más alto Tribunal de la República, (…)”

   Que acuden formalmente “…para demandar (…) por vía de tercería voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos Naji A.S., R.N.R. y Nixdoris R.d.N., y M.G.M.A., (…) los tres primeros en su condición de demandantes y el último en su condición de demandado en el citado juicio de rendición de cuentas, para que por mera declaración convengan, en que el derecho de solicitar rendición de cuenta a los administradores sólo corresponde a la asamblea de accionistas validamente constituida de nuestra representada, o así sea declarado por el tribunal, que ninguno de los demandantes individualmente tiene derecho para intentar juicio de rendición de cuentas, como se dijo, contra el o los administradores de nuestra representada y que la única legitimada legalmente para ello, de conformidad con lo previsto en el tantas veces citado, artículo 310 del Código de Comercio, es la asamblea de nuestra representada…”

   Piden que “…la presente acción de tercería sea declarada con lugar con expreso pronunciamiento en costas procesales contra los aquí demandados. Para todos los efectos legales de la presente acción, estimamos el valor de la misma en la suma de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00)…”

   Indican como domicilio procesal “…edificio Policlínica Costa Azul, primer piso, parte administrativa, oficina de Asesoría Jurídica, avenida F.E.G., sector La Arboleda, Porlamar, Estado Nueva Esparta...”

   Señalan como domicilio de los demandados Naji A.S., R.N.R. y Nixdoris R.d.N., “…Laboratorio Clínico Bacteriológico S.M., calle Marcano, diagonal al Centro Clínico Margarita, entre calles Díaz y Fajardo, Porlamar Estado Nueva Esparta, y la del ciudadano M.G.M.A., Centro Comercial El Parque, primer piso, local 29, avenida F.E.G., Porlamar, Estado Nueva Esparta, a fin de que se pase copia a dichos ciudadanos del presente libelo…”

   Por último piden “…que de conformidad con el citado artículo 371, la presente controversia se sustancie y sentencie según la naturaleza y cuantía y sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley…”

   Por auto de fecha 17-07-2007 (f. 12 y 13) el tribunal de la causa niega la admisión de la demanda de tercería intentada.

   Mediante diligencia de fecha 18-07-2007 (f. 14) el abogado M.M.C., en su condición de apoderado de la empresa demandante, apela del auto dictado en fecha 18-07-2007.

   Por auto de fecha 08-08-2007 (f. 15) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora y ordena remitir al tribunal de alzada el presente expediente en original a esta alzada.

4. Actuaciones en la alzada

   Informes de la parte actora apelante

   En fecha 05-11-2007 (f. 18 al 21) el abogado G.E.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presenta escrito de informes en la presente causa, y señala lo siguiente:

   Que “…se observa del auto apelado que la juez a quo procedió a negar la admisión de dicha tercería, bajo la expresa consideración de que dicho asunto ya fue decidido en la incidencia de oposición a las medidas preventivas de abstención de realizar asambleas ordinarias y extraordinarias y actos de disposición de muebles e inmuebles por parte de los accionistas y dicha junta directiva, tanto de la empresa que aquí representamos (Mediasistencia, C.A.) como la otra empresa afectada, esto es, Policlínica Costa Azul, C.A., con ocasión al citado juicio de rendición de cuentas, cursante en el expediente signado con el número 22.935 de la nomenclatura del tribunal que profirió el auto aquí apelado…”

   Que “…si bien es cierto que mi representada, al igual que la otra empresa afectada, esto es, Policlínica Cosa Azul, C.A., efectivamente formularon oposición a las referidas medidas preventivas de carácter complementario con fundamento en lo dispuesto por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y si bien es cierto que declarada con lugar la citada oposición y fueron suspendidas dichas medidas preventivas de prohibición de realizar asambleas y reuniones de junta directiva, no es menos cierto que la tercería que dio lugar a estas otras actuaciones, las cuales se encuentran bajo el conocimiento de esas superioridad, refieren a una cuestión totalmente diferente a las mencionadas medidas preventivas, como es el hecho de haberse instaurado la acción de rendición de cuentas por unas personas totalmente distintas a mi representada, quien como se dijo en el escrito de formulación de la tercería que aquí nos ocupa, es la única que esta facultada por la ley, a través de su comisario o la persona que designe su asamblea, para accionar la rendición de cuentas, tal y como lo dispone expresamente el artículo 310 del Código de Comercio, norma ésta que precisamente fue invocada por nuestra representada como fundamento de la acción de tercería que aquí nos ocupa…”

   Que “…la acción de tercería (...) cuya admisión fue negada por la juez a quo, contrario a lo que la misma consideró, difiere marcadamente de la incidencia de oposición a las referidas medidas preventivas de prohibición de realizar reuniones de asambleas y de juntas directivas, porque tal y como expresamente se le indicó al tribunal a quo, el objeto de dicha tercería ya no lo constituye las susodichas medidas judiciales de carácter preventivo y accesorias a dicho juicio, sino que va mucho mas allá, es decir, dicha tercería esta dirigida a tocar un asunto atinente al fondo del citado juicio de rendición de cuentas, como lo es precisamente el tema de la cualidad y/o la legitimidad para la interposición de la acción de rendición de cuentas, pues como observará esta alzada, la tercería que aquí nos ocupa ya no trata de las referidas medidas preventivas de carácter complementario o asegurativas, sino de una cuestión muy distinta que precisamente toca el fondo del mencionado litigio, como es el hecho invocado por mi representada de que es ella, y sólo ella, quien puede solicitar cuentas a sus administradores, y no sus accionistas, tal y como se ha señalado suficientemente en el libelo que contiene la tercería en lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiere “al derecho preferente que el tercero alega frente al demandante”…”

   Que “…no le asiste la razón a la juez a quo al proceder a negar la admisión de la mencionada tercería bajo el señalamiento de que ya fue decidido dicho asunto en la incidencia surgida con ocasión a la oposición de las ya referidas medidas preventivas dictadas en el mencionado juicio de cuentas, en primer lugar, por lo que acabamos de referir, y además porque no podría ser decidido en dicha incidencia de oposición de medidas preventivas el asunto que expresamente se plantea en esta tercería, ya que es un asunto netamente de fondo, como lo es precisamente la aducida falta de cualidad de los actores para proponer la referida demanda de rendición de cuentas, ya que si la juez a quo hubiese hecho pronunciamiento sobre ese asunto necesariamente hubiese adelantado opinión sobre el fondo del asunto; y es por ello que el asunto de la incidencia surgida con ocasión a la oposición de las aludidas medidas preventivas es una cuestión totalmente distinta al asunto de fondo que pretende ventilar por vía de tercería mi representada en el ya referido juicio de rendición de cuentas; circunstancia esta que confundió la juez a quo, lo cual constituye razón mas que suficiente para revocar el auto apelado, para así permitirle a mi representada que pueda hacer uso de su legítimo derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva dentro de los parámetros que la ley establece, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49 (ord 3ro) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1ro del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, tal como así lo alegó pido sea declarado por ese tribunal superior, con el especial pedimento de que sea revocado el fallo apelado y consecuencialmente, se ordene la admisión de la tercería de fondo interpuesta por mi representada en el mencionado juicio de rendición de cuentas…”

   Informes de la parte codemandada

   En fecha 05-11-2007 (f. 22 al 72) la abogada R.T. D´Angelo, en condición de apoderada judicial de los ciudadanos Nixdoris R.d.N., Naji A.S., R.N.R., consigna escrito de informes, aduciendo lo siguiente:

   Alega “…la falta de legitimidad de la empresa que dice llamarse tercera con derecho preferente al del demandante; toda vez que el poder otorgado por dicha empresa debe considerarse nulo en vista de que disponen los estatutos sociales de la misma en su reforma integra de fecha 21 de noviembre de 2005; lo siguiente: (…omissis…)

   Alega la ilegitimidad de la empresa Mediasistencia, C.A. “…por cuanto el artículo décimo noveno de los estatutos reformados establece (…omissis…) La persona que ostenta la representación legal de la empresa es el ciudadano M.G.M.A., en su condición de Presidente de la compañía tal y como se desprende del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Mediasistencia, C.A. (…) de fecha 21 de noviembre de 2005…”

   Que “…la empresa Mediasistencia, C.A., fundamenta su derecho a intervenir como tercero en el ordinal 1° del artículo 370 y en el 371 del C.P.C. (sic). Al respecto, si bien es cierto que dispone el artículo 370 en su ordinal 1° que los terceros podrían intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundamentándose en el mismo título o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar o que tiene derecho a ellos. También es cierto que el derecho preferente a que hace mención dicho artículo no procede para el caso de autos puesto que el mismo (el derecho preferente) para que proceda debe versar para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga privilegio sobre el bien que ha sido objeto del litigio. En el caso de autos no hay bien objeto de litigio, o que tenga concurrencia con el demandante en los derechos sobre el bien o bienes que se discuten en el proceso, que han sido embargados o demandados o sometidos a secuestro, o medida de prohibición de enajenar y gravar que le pertenecen al tercero o que estos tengan derechos sobre los mismos. Por tanto, el derecho preferente no es sobre una acción demandada (como en el caso de autos, rendición de cuentas) sino recae sobre los derechos de un bien litigioso; lo que de autos no se evidencia ya que con la acción interpuesta por la empresa, no se tiene no se pretende discutir su cualidad como acreedora del intimado ciudadano M.M.A.. Ni se pretende concurrir en el derecho sobre el bien litigioso, en el caso de autos no se discuten derechos o acciones sobre bienes; sino como se dijo antes, la acción versa sobre una rendición de cuentas y no sobre un crédito hipotecario por ejemplo, en el cual la empresa tenga un privilegio a ejecutarlo sobre los derechos del intimado, o un privilegio sobre las acciones del demandante sobre bienes propiedad del tercero…”

   Que “…la presente tercería no puede prosperar toda vez, que se intimó al ciudadano M.G.M. A; para que en calidad de presidente director de la empresa, rindiera las cuentas de la misma. Correspondía a él en el juicio principal (en nombre de la empresa) alegar los supuestos que la tercera pretende a través de esta vía hacer valer. Así mismo; el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio el cual no admite tercería…”

   Concluye que “…no se están discutiendo derechos sobre bienes embargados o demandados. (…) el derecho preferente prospera para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien que a sido objeto del litigio. (…) el tercero acreedor del intimado. (…) el tercero no tiene privilegio. (…) el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio, el cual no admite la tercería. (…) la presente acción debe ser interpuesta en todo caso de manera autónoma, por vía principal, toda vez que en juicio principal ya se ejerció y se sustanció la oposición a las medidas innominadas decretadas por el ad quo, apelada…”

   Que “…en cuanto a los alegatos de que mis representados son minoría y no tiene derecho a pedir cuentas; me opongo a dicho alegato y (sic) impugno cualquier valor probatorio de la misma. Primero: por ser dicho alegato impertinente en el presente caso; toda vez que el mismo pertenecería en todo caso, a un alegato a ser interpuesto en juicio principal y no un alegato para dilucidar la procedencia o improcedencia de las medidas decretadas. Segundo: por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia (…) que dictó el día 20/07/2006, (…) interpreta el contenido de los artículos 261, 284, 287, 290, 291, 305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas de capital cerrado. En virtud de dejar asentado los derechos de mis representados que forman mas del 20% del capital social de las empresas, toda vez que dicha doctrina incluye derechos a accionistas que inclusive forman mas del 20% del capital social de las empresas, toda vez que dicha doctrina incluye derechos a accionistas que inclusive forman un 5% del capital. Dicha sentencia establece en un estado democrático y social de derecho y de justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 2 constitucional), es necesario establecer cual es el régimen aplicable a los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios (…) dicen además que en nuestro sistema los socios minoritarios en materia de compañías tienen derechos, los cuales a veces no pueden ejercerlos los socios minoritarios por que (sic) no alcanzan a representar una quinta parte del capital social. Pero además para ejercer estos derechos y otros como el de participar de las asambleas que aprueban o no los balances, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para poder así aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía. Sigue diciendo los comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, pero pueden no bastarle a los accionistas, las explicaciones del comisario y no saber si la administración es sana o no. Continua diciendo que el derecho de conocer y preservar su inversión lo tienen coartado el accionista minoritario, si el administrador o los comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio. En el caso de autos mis representados han sido objeto de estos diferentes atropellos señalados por la Sala, por parte de la administración de la empresa por considerarlos minoritarios. Razón por la cual y en virtud de que mis representados tienen derecho a que se les rindan las cuentas en virtud del mandato expreso otorgado al presidente de la empresa para que representara y administrara los intereses de la compañía en donde mis representados son accionistas (…) Solicito de este juzgado se sirva declarar improcedente el alegato de la opositora. Reproduzco todo el valor probatorio en cuanto favorezcan a mis representados…”

   Que “…la presente acción atenta contra los principios de económica (sic) procesal; acarreando con ella una multiplicidad de procesos los cuales son incoherentes con la acción intentada en nombre de mis representados…”

   Observaciones a los informes de la parte actora

   En fecha 03-12-2007 (f. 74 al 79) la abogada C.V., en su condición de apoderada judicial de la parte codemandada, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, expresando:

   Alega “…la ilegitimidad de la empresa accionante ampliamente alegada en el escrito de informes presentado en nombre de nuestros representados ante esta alzada el cual obra en autos y que reproducimos ampliamente en este acto (…) por cuanto de los alegatos esgrimidos en autos, los que representan la empresa no tienen cualidad para representarla; la presente tercería no puede prosperar toda vez, que se intimó al ciudadano M.G.M. A; para que en su calidad de presidente director de la empresa, rindiera las cuentas de la misma. Correspondía a él en el juicio principal (en nombre de la empresa) alegar los supuestos que la tercera pretende a través de esta vía hacer valer. Por otra parte, el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio el cual no admite tercería…”

   Que “…la empresa Mediasistencia C.A., alega en su escrito de informes tener derecho preferente sobre nuestros representados para ejercer la acción de rendición de cuentas; al respecto; al igual que en el escrito presentado en nombre de nuestros representados; señalamos a esta alzada, que el derecho preferente a que se refiere el ordinal 1ero del artículo 370 del C.P.C. (Sic), no procede para el caso de autos puesto que el mismo para que proceda, debe versar para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien objeto del litigio. En el caso de autos no hay bien objeto de litigio; razón por la cual no hay concurrencia de derechos sobre bien o bienes que se discuten en el proceso ya que no hay medida de prohibición de enajenar o gravar sobre bienes que pertenezcan a la empresa que pretende ser tercera. Por lo tanto, el derecho preferente no es sobre una acción demandada (como en el caso de autos, rendición de cuentas) sino recae sobre los derechos de un bien litigioso; lo que de autos no se evidencia ya que con la acción interpuesta por la empresa, no se tiene no se pretende discutir su cualidad como acreedora del intimado ciudadano M.M.A.. Ni se pretende concurrir en el derecho sobre bien litigioso, en el caso de autos no se discuten derechos o acciones sobre bienes; sino como se dijo antes, la acción versa sobre una rendición de cuentas y no sobre un crédito hipotecario por ejemplo, en el cual la empresa tenga un privilegio sobre las acciones del demandante sobre bienes propiedad del tercero. Razón por la cual no debe proceder la acción intentada por la empresa, ni debe tomarse en cuenta los alegatos esgrimidos por ella. Así solicitamos a este juzgado lo declare…”

   Que “…la acción de derecho preferente de autos, en todo caso, debe ser interpuesta de manera autónoma es decir por vía principal y no como pretende la accionante por tercería en el juicio principal ya que por una parte; el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial y monitorio que admite tercería y por la otra la empresa extemporáneamente ya ejerció la tercería la cual se sustanció en la oposición a las medidas innominadas decretadas por el ad quo, apelada. Razones suficientes para que esta alzada declare improcedente la acción de tercería interpuesta por la empresa…”

   Concluye que “…la presente acción no debe prosperar por cuanto en el caso de autos en la acción de rendición de cuentas, no se están discutiendo derechos sobre bienes embargados o demandados. Por otra parte; el derecho preferente prospera para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien que ha sido objeto del litigio; (…) el caso de autos, no versó sobre bien o bienes en litigio propiedad de la empresa accionante, ni sobre crédito privilegiado alguno; ni el tercero es acreedor del intimado; razones estas suficientes por las cuales no existe el derecho preferente alegado. Y así solicitamos a este honorable juzgado lo declare…”

   Que “…no pude prosperar la acción; por cuanto los representados de la empresa no tienen legitimidad para ejercer la acción intentada, toda vez que el poder otorgado por la empresa Mediasistencia, C.A., carece de todo valor jurídico, por no tener la misma cualidad para otorgar poder de la forma en que fue otorgado; todo ello de acuerdo a lo estipulado en la reforma integra de los estatutos sociales de la empresa los cuales obran en autos; razón por la cual debe considerarse nulo. Si bien el artículo 14 contempla que para la validez de los acuerdos y decisiones de la junta directiva se requerirá la presencia de cuatro de sus miembros; por su parte el artículo décimo quinto; a pesar que establece que a la junta directiva se le confiere entre otras atribuciones la de designar apoderados judiciales; en su ultimo párrafo igualmente estableció que estas atribuciones serían ejercidas por el presidente. En estas circunstancias, el poder que fue otorgado por cuatro (4) de los miembros de la junta directiva de Mediasistencia, C.A., sin que interviniese en su otorgamiento el presidente conforme a lo que se señaló anteriormente debe tenerse como no otorgado y por consiguiente ilegítima la representación que se atribuyeron los abogados de la empresa con dicho poder para ejercer la tercería de autos. Y así pedimos sea declarada por esta alzada…”

   Solicita que “…se confirme la sentencia del a quo que había declarado inadmisible la tercería propuesta por la empresa y se condene en costas a la empresa Mediasistencia, C.A…”

5. La decisión apelada

   La decisión recurrida dictada en fecha 17-07-2007 (f. 12 al 13), declara lo siguiente:

   …Vista la demanda anterior, que por TERCERÍA interpusieran los Abogados M.M.C. y G.E.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.620 y 20.782, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MEDIASISTENCIA, C.A., contra NIXDORIS R.d.N., NAJI A.S., R.N.R. y M.G.M., expediente N° 22.935. Este Tribunal para admitir previamente observa: Nuestra normativa adjetiva vigente clasifica la TERCERÍA en tres (3) tipos, según la naturaleza de la pretensión y de acuerdo a lo que se deduce del texto legal en: a) Tercería Concurrente; b) Tercería de Dominio; y c) Tercería por la cual se procura el reconocimiento de algún otro derecho. Ahora bien, la Tercería demandada en la presente causa, se encuentra fundamentada en el ordinal 1° del artículo 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, entre cuyos supuestos se encuentra la que procura el aludido reconocimiento de algún derecho; y que puede interponerse de manera autónoma, por vía principal. Ahora bien, de la revisión hecha a los autos de este Cuaderno Principal, se evidencia que ya fueron formuladas oposiciones por parte de las terceras, MEDIASISTENCIA, C.A. Y POLICLÍNICA COSTA AZUL, C.A., y por auto de fecha 9-05-2.007 (f. 7), se ordenó abrir Cuaderno Separado para la sustanciación de las mismas, que se resolvieron por decisión de fecha 6-07-2.007, declarándose con lugar la interpuesta por la Sociedad Mercantil MEDIASISTENCA, C.A., revocándose y suspendiéndose las medidas innominadas decretadas en contra de la precitada empresa y de POLICLINICA COSTA AZUL, C.A., respectivamente (fs. 44 al 54 del Cuaderno Separado de Oposición a las medidas innominadas decretadas). De manera que previamente, MEDIASISTENCIA, C.A., había interpuesto una tercería, siendo la misma sustanciada y decidida por este Juzgado a su favor. Sin embargo, la nueva pretensión de tercería ahora se contrae al ejercicio de una acción mero declarativa, en contra de los demandados NIXDORIS R.d.N., NAJI A.S., R.N.R. y M.G.M., y que conforme al ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, pretende el reconocimiento de un derecho precedente al de la parte demandante y al intimado en el presente juicio, para, igualmente, solicitar rendición de cuentas a sus administradores. En este sentido, se advierte que el Tercero que se presenta en juicio puede optar entre la demanda de Tercería o la oposición al embargo (que en este caso lo fue a las medidas innominadas decretadas en su contra), pero no puede interponer ambas cuestiones y en el curso de un mismo procedimiento, que además es de naturaleza especial y regido por Principios de celeridad y economía procesal, como ha sucedido en el presente caso. En virtud de lo expuesto, se impone para este Tribunal NEGAR SU ADMISIÓN, de la manera en que ha sido formulada dentro del presente procedimiento especial de Rendición de cuentas, donde ya optó por el ejercicio de la oposición a las medidas innominadas como Tercera opositora, por ser contrario al orden público procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE…

6. Motivaciones para decidir

   Mediante oficio Nº 0970-9145 de fecha 08-08-2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior el expediente Nº 22.935, contentivo del juicio que por tercería, sigue la empresa Mediasistencia, C.A., contra la ciudadana Nixdoris R.d.N. y otros, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de admisión de la demanda dictado por el juzgado de la causa en fecha 17-07-2007.

   En el libelo de demanda presentado por los abogados G.E.A. y M.M., estos indicaron:

   Que “…Mediasistencia, C.A., es una persona jurídica totalmente distinta al demandado en dicho juicio de rendición de cuentas determina forzosamente no solamente el carácter de tercero que nuestra representada tiene, tanto frente al demandado, como frente a los demandantes. Y de allí la condición de tercero y única titular de la referida acción para pedir cuentas que en (sic) tiene nuestra representada, lo cual alegamos para sustentar la presente tercería…”

   Que “…en el presente caso surgió un abierto arrebato o usurpación del verdadero derecho que sólo le pertenece a la asamblea de nuestra representada, pues sólo ella tiene frente a sus administradores el derecho a pedir rendición de cuentas. En efecto el artículo 310 del Código de Comercio Venezolano que establece: (…omissis…) no estando atribuida tal facultad a los accionistas para quienes la ley, (…), establece de manera expedita los mecanismos para salvaguardar sus derechos cuando consideren que le hayan sido violados. En este sentido ha sido pacifica la jurisprudencia nacional de la cual incluso se ha hecho eco la Sala de Casación Civil del mas alto Tribunal de la República, (…)”

   Que acuden formalmente “…para demandar (…) por vía de tercería voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal primero del artículo 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil, a los ciudadanos Naji A.S., R.N.R. y Nixdoris R.d.N., y M.G.M.A., (…) los tres primeros en su condición de demandantes y el último en su condición de demandado en el citado juicio de rendición de cuentas, para que por mera declaración convengan, en que el derecho de solicitar rendición de cuentas a los administradores sólo corresponde a la asamblea de accionistas validamente constituida de nuestra representada, o así sea declarado por el tribunal, que ninguno de los demandantes individualmente tiene derecho para intentar juicio de rendición de cuentas, como se dijo, contra el o los administradores de nuestra representada y que la única legitimada legalmente para ello, de conformidad con lo previsto en el tantas veces citado, artículo 310 del Código de Comercio, es la asamblea de nuestra representada…”

   Piden que “…la presente acción de tercería sea declarada con lugar con expreso pronunciamiento en costas procesales contra los aquí demandado. Para todos los efectos legales de la presente acción, estimamos el valor de la misma en la suma de quinientos millones de bolívares (Bs. 500.000.000,00)…”

   Indican como domicilio procesal “…edificio Policlínica Costa Azul, primer piso, parte administrativa, oficina de Asesoría Jurídica, avenida F.E.G., sector La Arboleda, Porlamar, Estado Nueva Esparta...”

   Asimismo, los apelantes en su escrito de informes en esta alzada indicaron:

   Que “…se observa del auto apelado que la juez a quo procedió a negar la admisión de dicha tercería, bajo la expresa consideración de que dicho asunto ya fue decidido en la incidencia de oposición a las medidas preventivas de abstención de realizar asambleas ordinarias y extraordinarias y actos de disposición de muebles e inmuebles por parte de los accionistas y dicha junta directiva, tanto de la empresa que aquí representamos (Mediasistencia, C.A.) como la otra empresa afectada, esto es, Policlínica Costa Azul, C.A., con ocasión al citado juicio de rendición de cuentas, cursante en el expediente signado con el número 22.935 de la nomenclatura del tribunal que profirió el auto aquí apelado…”

   Que “…si bien es cierto que mi representada, al igual que la otra empresa afectada, esto es, Policlínica Cosa Azul, C.A., efectivamente formularon oposición a las referidas medidas preventivas de carácter complementario con fundamento en lo dispuesto por el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y si bien es cierto que declarada con lugar la citada oposición y fueron suspendidas dichas medidas preventivas de prohibición de realizar asambleas y reuniones de junta directiva, no es menos cierto que la tercería que dio lugar a estas otras actuaciones, las cuales se encuentran bajo el conocimiento de esas superioridad, refieren a una cuestión totalmente diferente a las mencionadas medidas preventivas, como es el hecho de haberse instaurado la acción de rendición de cuentas por unas personas totalmente distintas a mi representada, quien como se dijo en el escrito de formulación de la tercería que aquí nos ocupa, es la única que esta facultada por la ley ,a través de su comisario o la persona que designe su asamblea, para accionar la rendición de cuentas, tal y como lo dispone expresamente el artículo 310 del Código de Comercio, norma esta que precisamente fue invocada por nuestra representada como fundamento de la acción de tercería que aquí nos ocupa…”

   Que “…la acción de tercería (...) cuya admisión fue negada por la juez a quo, contrario a lo que la misma consideró, difiere marcadamente de la incidencia de oposición a las referidas medidas preventivas de prohibición de realizar reuniones de asambleas y de juntas directivas, porque tal y como expresamente se le indicó al tribunal a quo, el objeto de dicha tercería ya no lo constituye las susodichas medidas judiciales de carácter preventivo y accesorias a dicho juicio, sino que va mucho mas allá, es decir, dicha tercería esta dirigida a tocar un asunto atinente al fondo del citado juicio de rendición de cuentas, como lo es precisamente el tema de la cualidad y/o la legitimidad para la interposición de la acción de rendición de cuentas, pues como observará esta alzada, la tercería que aquí nos ocupa ya no trata de las referidas medidas preventivas de carácter complementario o asegurativas, sino de una cuestión muy distinta que precisamente toca el fondo del mencionado litigio, como es el hecho invocado por mi representada de que es ella, y sólo ella, quien puede solicitar cuentas a sus administradores, y no sus accionistas, tal y como se ha señalado suficientemente en el libelo que contiene la tercería en lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual refiere “al derecho preferente que el tercero alega frente al demandante”…”

   De igual manera, los demandados en su escrito de informes en esta alzada, indicaron:

   Alega “…la falta de legitimidad de la empresa que dice llamarse tercera con derecho preferente al del demandante; toda vez que el poder otorgado por dicha empresa debe considerarse nulo en vista de que disponen los estatutos sociales de la misma en su reforma integra de fecha 21 de Noviembre de 2005; lo siguiente: (…omissis…)

   Alega la ilegitimidad de la empresa Mediasistencia, C.A. “…por cuanto el artículo décimo noveno de los estatutos reformados establece (…omissis…) La persona que ostenta la representación legal de la empresa es el ciudadano M.G.M.A., en su condición de Presidente de la compañía tal y como se desprende del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Mediasistencia, C.A. (…) de fecha 21 de Noviembre de 2005…”

   Que “…la empresa Mediasistencia, C.A., fundamenta su derecho a intervenir como tercero en el ordinal 1° del artículo 370 y en el 371 del C.P.C. Al respecto, si bien es cierto que dispone el artículo 370 en su ordinal 1° que los terceros podrían intervenir o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundamentándose en el mismo título o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar o que tiene derecho a ellos. También es cierto que el derecho preferente a que hace mención dicho artículo no procede para el caso de autos puesto que el mismo (el derecho preferente) para que proceda debe versar para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga privilegio sobre el bien que ha sido objeto del litigio. En el caso de autos no hay bien objeto de litigio. O que tenga concurrencia con el demandante en los derechos sobre el bien o bienes que se discuten en el proceso, que han sido embargados o demandados o sometidos a secuestro, o medida de prohibición de enajenar y gravar que le pertenecen al tercero o que estos tengan derechos sobre los mismos. Por tanto, el derecho preferente no es sobre una acción demandada (como en el caso de autos, rendición de cuentas) sino recae sobre los derechos de un bien litigioso; lo que de autos no se evidencia ya que con la acción interpuesta por la empresa, no se tiene no se pretende discutir su cualidad como acreedora del intimado ciudadano M.M.A.. Ni se pretende concurrir en el derecho sobre el bien litigioso, en el caso de autos no se discuten derechos o acciones sobre bienes; sino como se dijo antes, la acción versa sobre una rendición de cuentas y no sobre un crédito hipotecario por ejemplo, en el cual la empresa tenga un privilegio a ejecutarlo sobre los derechos del intimado, o un privilegio sobre las acciones del demandante sobre bienes propiedad del tercero…”

   Que “…la presente tercería no puede prosperar toda vez, que se intimó al ciudadano M.G.M. A; para que en calidad de presidente director de la empresa, rindiera las cuentas de la misma. Correspondía a él en el juicio principal (en nombre de la empresa) alegar los supuestos que la tercera pretende a través de esta vía hacer valer. Así mismo; el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio el cual no admite tercería…”

   Concluye que “…no se están discutiendo derechos sobre bienes embargados o demandados. (…) el derecho preferente prospera para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien que a sido objeto del litigio. (…) el tercero acreedor del intimado. (…) el tercero no tiene privilegio. (…) el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio, el cual no admite la tercería. (…) la presente acción debe ser interpuesta en todo caso de manera autónoma, por vía principal, toda vez que en juicio principal ya se ejerció y se sustanció la oposición a las medidas innominadas decretadas por el ad quo, apelada…”

   Asimismo, la abogada C.V., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada hace observaciones a los informes presentados por la parte demandante, en los siguientes términos:

   ..Por otra parte, el juicio de rendición de cuentas es un juicio especial o monitorio el cual no admite tercería…

   Que “…la empresa Mediasistencia C.A., alega en su escrito de informes tener derecho preferente sobre nuestros representados para ejercer la acción de rendición de cuentas; al respecto; al igual que en el escrito presentado en nombre de nuestros representados; señalamos a esta alzada, que el derecho preferente a que se refiere el ordinal 1ero del artículo 370 del C.P.C., no procede para el casi de autos puesto que el mismo para que proceda, debe versar para los casos en que el tercero e su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien objeto del litigio. En el caso de autos no hay bien objeto de litigio; razón por la cual no hay concurrencia de derechos sobre bien o bienes que se discuten en el proceso ya que no hay medida de prohibición de enajenar o gravar sobre bienes que pertenezcan a la empresa que pretende ser tercera. Por lo tanto, el derecho preferente no es sobre una acción demandada (como en el caso de autos, rendición de cuentas) sino recae sobre los derechos de un bien litigioso; lo que de autos no se evidencia ya que con la acción interpuesta por la empresa, no se tiene no se pretende discutir su cualidad como acreedora del intimado ciudadano M.M.A.. Ni se pretende concurrir en el derecho sobre bien litigioso, en el caso de autos no se discuten derechos o acciones sobre bienes; sino como se dijo antes, la acción versa sobre una rendición de cuentas y no sobre un crédito hipotecario por ejemplo, en el cual la empresa tenga un privilegio sobre las acciones del demandante sobre bienes propiedad del tercero. Razón por la cual no debe proceder la acción intentada por la empresa, ni debe tomarse en cuenta los alegatos esgrimidos por ella. Así solicitamos a este juzgado lo declare…”

   Concluye que “…la presente acción no debe prosperar por cuanto en el caso de autos en la acción de rendición de cuentas, no se están discutiendo derechos sobre bienes embargados o demandados. Por otra parte; el derecho preferente prospera para los casos en que el tercero en su condición de acreedor del demandado tenga un privilegio sobre el bien que ha sido objeto del litigio; (…) el caso de autos, no verso sobre bien o bienes en litigio propiedad de la empresa acciónate, ni sobre crédito privilegiado alguno; ni el tercero es acreedor del intimado; razones estas suficientes por las cuales no existe el derecho preferente alegado. Y así solicitamos a este honorable juzgado lo declare…”

   En opinión del procesalista O.P.A., en su obra “La intervención de terceros en el proceso civil”, hace mención del procedimiento a seguir en el juicio de tercería, así como las diligencias necesarias para su tramitación: “…7.1. La tercería, como se ha dicho, se inicia con demanda que interpone el tercero contra ambos contendientes por ante el mismo Juez de la causa en primera instancia (Art. 371 del Código de Procedimiento Civil). No importa que el juicio haya terminado en ésta y que se halle en apelación en segunda instancia; siempre deberá iniciarse este juicio ante el Juez de primera instancia donde se trabo la litis. Si se propone antes de hallarse en etapa de sentencia la causa principal, se acumularán ambos juicios para que el Juez los decida en un mismo pronunciamiento. Si la demanda se propusiere con posterioridad, podrán acumularse en segunda instancia, si ambos juicios se encontraren, y será el Juez Superior quien en una sola decisión comprenderá todas las pretensiones…” “7.2. La tercería deberá instruirse y sustanciarse en cuaderno separado del expediente del juicio principal (Art. 372 del Código de Procedimiento Civil), hasta que se acumulen ambos juicios, cuando formarán un solo expediente y de allí en adelante continuarán unidos en todas las instancias, es decir, son juicios autónomos hasta que se produzca la acumulación. Como derivación de ello y visto que esa reunión de los juicios sólo ocurrirá cuando se vaya a dictar sentencia, el tercero no podrá intervenir en el juicio principal por adolecer de la legitimación suficiente para actuar, esto es, no es parte en el mismo…” “7.3. De la demanda de tercería se pasará copia a las partes, ya que estas intervienen como demandados en el juicio de tercería; y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía. Esto connota que podrá ventilarse por los trámites del juicio ordinario o del juicio breve, según el contenido y la cuantía de la demanda o que el procedimiento sea señalado por leyes especiales e, igualmente, deben observarse los procedimientos relativos a su naturaleza de la acción, es decir, la materia objeto de la demanda…”

   7.4. Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que se ejecute si fundamenta su documento público fehaciente. Si no presenta un documento de esta naturaleza y pretende oponerse a la ejecución, deberá dar caución bastante, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva. En los casos de procedencia de la paralización dicha, si la tercería resultare desestimada, el proponente de la misma será responsable del perjuicio ocasionado (Art. 376 del Código de Procedimiento Civil)…

   Ahora bien, el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:

   1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

   2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.

   3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

   4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

   5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

   6° Para apelar de una sentencia, en los casos permitidos en el artículo 297

   La institución de la tercería en criterio de la Doctrina venezolana, es en su sentido amplio, son las personas que no han participado directamente en un negocio jurídico o en la iniciación de un proceso judicial, no son sujetos de la relación jurídica existente entre las partes principales o iniciales. En principio, dice Alsina, el proceso solo comprende a los que en el intervienen como actor o demandado, y únicamente a ellos aprovecha o perjudica la sentencia, pero la complejidad de las relaciones jurídicas hace que frecuentemente la litis afecte derechos de terceros, que se verán vinculados a un proceso en que no han intervenido para evitar los efectos perjudiciales derivados de la sentencia.

   La característica fundamental de esta tercería de mejor derecho o derecho preferente, está reflejada en que los terceros que proponen la acción aducen la existencia de privilegios sobre los bienes del deudor objeto de la controversia ya por que hayan sido demandados o que sobre ellos hubiere recaído medida de embargo o de secuestro o que estén sometidos a prohibición de enajenar y gravar, pues la aspiración del tercero es ser preferido al actor en la satisfacción de su crédito.

   Dicho esto, una vez revisada las actas procesales que conforman el presente expediente en donde la parte actora sociedad mercantil Mediasistencia C.A. alega por una parte que en el presente caso surgió un abierto arrebato o usurpación del verdadero derecho que sólo le pertenece a la asamblea de su representada, pues solo ella tiene frente a sus administradores el derecho a pedir rendición de cuentas, así como también alegan que los tres primeros en su condición de demandantes y el último en su condición de demandado del juicio de rendición de cuentas, para que por mera declaración convengan en el derecho de solicitar rendición de cuentas a los administradores sólo corresponde a la asamblea de accionistas validamente constituida de su representada.

   Al respecto, este Tribunal Superior observa que el a quo ordenó abrir un cuaderno separado al momento de presentarse la oposición formulada en el cuaderno principal por parte de los terceros sociedad mercantil Mediasistencia C.A. y sociedad mercantil Policlínica Costa Azul C.A., del cual hubo una decisión al respecto. Sin embargo, a través de la presente apelación de la negativa de la admisión de la tercería, en este caso, propuesta por la sociedad mercantil Mediasistencia, C.A. solicita por esta vía a través de una mero declarativa se establezca que ellos deban tener el privilegio de la acción principal, en atención a lo previsto en el articulo 370 en su numeral primero del Código de Procedimiento Civil donde se establece que cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante sobre bienes del deudor, lo cual no es el caso que nos ocupa en el presente procedimiento de rendición de cuentas, en virtud que como ya se dijo anteriormente, el tercerista demandante sociedad mercantil Mediasistencia C.A. ejerció su derecho desde el mismo momento en que se opuso trayendo como consecuencia la decisión del tribunal sobre esa causa en fecha 06-07-2007, por lo que a juicio de esta alzada si el legislador le da la facultad de intervenir en un juicio en el cual no ha sido parte desde el inicio del proceso, este al incorporarse, lo que busca en sí es alcanzar su propio beneficio fundamentándose en la protección que la ley le presta, lo cual a juicio de esta alzada cumplió los extremos desde su incorporación al hacer oposición en el juicio principal, resolviéndose con una decisión anterior a esta tercería. Así se establece.-

   En consecuencia, en virtud de lo antes expuesto, quien aquí decide declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado M.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Mediasistencia C.A. contra el auto de fecha 17-07-2007 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en el juicio que por tercería sigue la sociedad mercantil Mediasistencia C.A. contra los ciudadanos Nixdoris R.d.N., Naji A.S., R.N.R. y M.G.M.A.. Así se decide.-

7. Decisión

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: