Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 29 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintinueve de junio de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2009-000448

DEMANDANTE: J.G.G.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.733.855, Liquidador de la Empresa MEDICA LA SALLE C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de junio de 1999, anotada bajo el N° 76, Tomo 24-A.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: YARCELYS MOLINA CARUCI, G.D.L.G. y J.I.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.701.969, 10.846.345 y 6.514.533, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.771, 69.875 y 39.727 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, del Distrito Federal, en el tercer Trimestre de 1890, bajo el Nro. 33, folios 36 fte. Del Libro Protocolo duplicado inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal el día 02 de Septiembre de 1890, bajo el N° 56, modificado sus estatutos sociales en diversas oportunidades siendo la última de ellas la inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 17 de Mayo de 2002, anotada bajo el N° 22, Tomo 70-A Sgdo.

APODERADOS DEL DEMANDADO: O.R.C., I.H.G., L.R.T., YARCELYS MOLINA, G.D.L.G., J.I.G., M.B. ZAPATA, D.P., JOAQUIN DIAZ CAÑABATE B., M.P.F.M., C.Z.D.R., JOAQUIN DIAZ CAÑABATE S., J.M. CAÑABATE S., R.D.C. S. y C.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.999, 18.055, 23.487, 69.771, 69.875, 39.727, 44.814, 90.234, 80, 4.022, 21.471, 33.430, 41.231, 45.283 y 87.150, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Siendo la oportunidad legal para decidir éste Juzgador procede de conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil a hacer una síntesis de la controversia y en consecuencia se analiza lo siguiente:

La presente demanda se inició en fecha 29-08-2.003, cuando los abogados Yarcelis Molina Caruci, G.d.l.G. y J.I.G., en carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.G.G.P., liquidador de la empresa MEDICA LA SALLE C.A., presentaron en fecha 28-08-2.004 por ante la URDD Civil libelo de demanda; del que se resume lo siguiente: Que la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A. Banco Universal permitió que por inobservancia de los procedimientos regulares establecidos y seguidos al efecto, se hiciera efectivo y posible en un lapso de tiempo mucho menor al establecido para la realización de las transacciones entre diferentes plazas, el cobro de un cheque distinguido con el N° S-9201001618 el cual fue sustraído furtivamente por una persona desconocida de la chequera correspondiente y falsificado en la firma para ser cobrado mediante depósito en la Cuenta Corriente N° 1027219098 del Banco Mercantil, Banco Universal, haciéndose efectivo en un tiempo menor de 24 horas en lugar de las 48 horas reglamentarias que se establece en todos los bancos del país incluyendo el Banco de Venezuela; señaló que el citado cheque fue indebidamente sustraído de la chequera de la empresa sin haber sido llenado y mucho menos firmado en fecha anterior al 21-04-2.003, sin embargo, la cancelación del mismo fue a una celeridad inusitada que condujo a que se dejaran de observar ciertos procedimientos fundamentales que debe realizar el banco para comprobar la veracidad del cheque. En fecha 25 de Abril, se detectó mediante la requisición de un estado de cuenta, la sustracción de la cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 9.200.000,00) enviaron una comunicación escrita que fue recibida en la agencia Los Leones, tal como consta en el anexo “A” donde se participó al banco la irregularidad cometida en cuanto a la falta de verificación de la firma y demás procedimientos relativos a la conformación del cheque, también alegaron que el cheque fue presentado en fecha 23-04-2.003 tal como consta en copia del anverso y reverso del mismo cheque que anexaron marcado con la letra “B”, así como la correspondencia remitida por el banco ocasión a la reclamación anexada con la letra “C”. Señaló que fue obvio que el banco procedió de manera apresurada a facilitar el cobro de un cheque falsificado en su firma, en un lapso de tiempo mucho menor al acostumbrado e instituido por todas las instituciones bancarias, lo que causó un grave perjuicio al patrimonio de la empresa no sólo por los NUEVE MILLONES DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 9.200.000,00), sino también desde el punto de vista del daño material, ocasionó una disminución de la capacidad adquisitiva de la empresa que arrojó un lucro cesante de un 30% de la cantidad sustraída, es decir, DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.2.760.000,00) que hubiera generado la adquisición de nueva mercancía, alegaron que a consecuencia de esto la empresa dejó de cumplir con sus obligaciones patrimoniales con algunos de los proveedores; el ciudadano N.A. solicitó un préstamo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) para atender sus obligaciones, y que su incumplimiento incrementó dicha cantidad al monto de CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 14.186.065,00), más el interés legal que alcanzó la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00), más lo correspondiente al 30% de intereses anuales que suman la cantidad de CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 107.500,00), más el interés de mora que hasta la fecha daba la cantidad de CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 108.565,00) más la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 3.220.000,00) correspondientes a los honorarios del abogado encargado de la cobranza extrajudicial; alegaron que todo esto se generó por no poder disponer la empresa del dinero previsto para ello.

Fundamentaron su acción en el artículo 1.185 del Código Civil y la doctrina del autor E.C.V. en su obra “Código Civil Venezolano”.

Que en virtud de lo anteriormente expuesto procedieron a demandar a la empresa BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, en razón de los Daños y Perjuicios que ocasionó a su representada MEDICA LA SALLE C.A. para que indemnice o en su defecto sea condenada por el a quo al pago de las cantidades ya mencionadas, conforme a lo establecido en el artículo 340 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, los discriminaron de la siguientes manera:

1. ) Por concepto de Daño Material la suma de VEINTISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.146.000,00), discriminados de la siguiente manera: 1.1) La cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 9.200.000,00) por concepto de Daño Emergente, 1.2) La cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.760.000,00) por concepto de Lucro Cesante.

2. ) Por concepto de Daño Material la suma de CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 14.186.065,00) más el interés legal que alcanzó la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 750.000,00), más lo correspondiente al 30% de intereses anuales que suman la cantidad de CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 107.500,00), más el interés de mora que hasta la fecha daba la cantidad de CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 108.565,00), más la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 3.220.000,00) correspondientes a los honorarios del abogado encargado de la cobranza extrajudicial; dando un total de VEINTISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.146.000,00).

3. ) La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 7.843.891,00) por concepto de honorarios profesionales.

Estimaron la presente acción en la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 33.989.884,00).

Solicitaron la indexación al monto demandado para la fecha en que corresponda la ejecución de la sentencia definitiva declarada con lugar con imposición de las costas, costos y gastos correspondientes.

Riela al folio 20 de la primera pieza del presente asunto, Poder Especial otorgado por el ciudadano J.G.G., en su carácter de liquidador de la empresa MEDICAL LA SALLE C.A. a los abogados YARCELYS MOLINA CARUCI, G.D.L.G. y J.I.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.701.969, 10.846.345 y 6.514.533, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.771, 69.875 y 39.727 respectivamente.

En fecha 03-09-2.003 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara admitió la presente demanda y en consecuencia ordenó emplazar a la parte demandada transcurridos veinte (20) días calendarios a que conste en autos la debida citación.

Riela al folio 31 de la primera pieza del presente asunto, escrito presentado por el ciudadano Millys J.M., titular de la cédula de identidad N° 7.585.608, asistido por los abogados O.R. e I.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.999 y 18.058 respectivamente, mediante el cual oponen la Cuestión Previa contemplada en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De la que se opuso el abogado J.G., según escrito que riela al folio 62 de la primera pieza del presente asunto.

En fecha 07-01-2.004 el a quo acordó agregar y admitir las pruebas promovidas por el ciudadano Millys Mújica asistido por el abogado O.R..

Mediante auto de fecha 23-01-2.004 el a quo acordó reponer la causa al estado de agregar y admitir las pruebas promovidas en la incidencia por el apoderado actor, salvo su apreciación en la definitiva.

En decisión de fecha 26-03-2.004 el a quo declaró sin lugar la Cuestión Previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 133 al 140 escrito presentado por el abogado O.R., apoderado judicial de la parte demandada.

Riela al folio 141 Poder Judicial Especial otorgado por el ciudadano M.J.G., titular de la cédula de identidad N° 16.031.747, en su carácter de Presidente del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, a los ciudadanos O.R.C., I.H.G. y L.R.T., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.999, 18.055 y 23.487, respectivamente. Poder que la abogada L.R. sustituyó en M.B. ZAPATA y D.P., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 44.814 y 90.234, respectivamente. (folio 172 de la primera pieza del presente asunto).

Mediante auto de fecha 02-07-2.004 el a quo acordó agregar a los autos escritos de pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 13-07-2.004 el a quo mediante sendos autos admitió las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de ambas partes.

Riela a los folios 202 al 203 escrito presentado por los abogados O.R. y D.P., mediante el cual apelan del auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, apelación que fue oída en un sólo efecto según auto que riela al folio 208 de la primera pieza del presente asunto; cuyas resultas constan en el recurso signado con el N° KP02-R-2004-001181, el cual cursó por ante este Superior, que riela a los folios 289 al 324 de la primera pieza del presente asunto.

En fecha 16-07-2.004 tuvo lugar el acto de nombramiento de los expertos en el presente juicio, L.C., N.U.G. y A.J.C.; quienes fueron juramentados en fecha 26-07-2.004. Riela a los folios 218 al 230 de la primera pieza el informe pericial consignado por los expertos.

Riela a los folios 235 al 238 de la primera pieza escrito de informes presentado por los apoderados judiciales de la parte actora, a los cuales la parte demandada se opuso por extemporáneos, según escrito que riela al folio 244, por lo que en fecha 26-10-2.004 el a quo mediante auto a los fines de fijar fecha para los informes, ordenó oficiar al Juzgado Tercero del Municipio Iribarren del Estado Lara, para que remita la comisión de fecha 09-08-2.004, la cual riela a los folios 248 al 282 de la primera pieza.

En fecha 23-11-2.004 los apoderados actores presentaron ante el a quo su escrito de informes.

Mediante auto de fecha 24-11-2.004 el a quo fijó para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente para presentar informes, conforme a lo establecido en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 330 al 337 de la primera pieza, los informes presentados ante el a quo por los apoderados judiciales de la parte demandada.

En fecha 23-02-2.005 el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito ante el a quo donde solicita se fije lapso para dictar la sentencia.

En fechas 21-03-2.005 y 20-01-2.006 el apoderado actor presentó escritos ante el a quo a los fines de solicitar se dicte sentencia en el presente expediente.

En fecha 27-03-2.006 la Juez Temporal Abg. T.P., se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la reanudación de la causa acogiéndose a las Jurisprudencias de Casación de fechas: 09-08-1.995, 27-06-1.996, 23-10-1.996, 24-04-1.998 y 24-02-1.999 conforme a los artículos 14, 202 en su parágrafo primero y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 21-01-2.008 y 29-01-2.008 el apoderado actor presentó nuevamente escritos ante el a quo a los fines de solicitar se dicte sentencia en el presente expediente.

En fecha 13-02-2.008 el juez provisorio Abg. H.P., se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la reanudación de la causa acogiéndose a las Jurisprudencias de Casación de fechas: 09-08-1.995, 27-06-1.996, 23-10-1.996, 24-04-1.998 y 24-02-1.999 conforme a los artículos 14, 202 en su parágrafo primero y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 28-10-2.008 el a quo fijó para dictar sentencia dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente por auto de fecha 21-01-2.009 el a quo difirió el dictado y publicación de la respectiva sentencia.

DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 20-02-2.009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, publicó y dictó sentencia, de la cual se transcribió su dispositiva textualmente:

…este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la demanda inatentadada por la Sociedad Mercantil MEDICA LA SALLE C.A., contra BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, ya identificados.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: No se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales de la presente decisión, por dictarse dentro del lapso de diferimiento previsto en el artículo 251 ejusdem.

Publíquese y Regístrese...

DE LA APELACION

En fecha 19-03-2.009 el abogado J.G., apoderado judicial de la parte demandante presentó ante el a quo escrito mediante el cual apeló de la decisión dictada en fecha 20-02-2.009. Seguidamente en fecha 26-03-2.009 el a quo mediante auto ordenó la notificación de las partes por cuanto la sentencia dictada de fecha 20-02-2.009 fue dictada fuera del lapso, asimismo dejó constancia que la parte actora ya se encontraba notificada, por lo que ordenó librar boleta a la parte demandada. Notificación que riela al folio 53 de la segunda pieza.

En fecha 20-05-2.009 el abogado J.G., apoderado actor, apeló de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 20-02-2.009; y por auto de fecha 27-05-2.009 el a quo, ordenó oír la apelación en ambos efectos por lo que remitió el expediente a la URDD Civil para su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 11-08-2.009 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., recibió el presente asunto de la URDD CIVIL, y mediante decisión de fecha 26-02-2.010 declaró con lugar la apelación interpuesta por el abogado J.G., apoderado actor, y en consecuencia revocó la decisión dictada en fecha 20-02-2.009.

En fecha 06-04-2.010 el abogado O.R., apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito ante el Superior, mediante el cual anunció recurso de casación, el cual fue admitido en fecha 20-10-2.010.

Riela al folio 109 de la segunda pieza, Poder Especial otorgado por el ciudadano R.A.C.C., titular de la cédula de identidad N° 3.388.899, en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo de asuntos legales del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, a los ciudadanos JOAQUIN DIAZ CAÑABATE B., M.P.F.M., C.Z.D.R., JOAQUIN DIAZ CAÑABATE S., J.M. CAÑABATE S., R.D.C. S. y C.V., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 80, 4.022, 21.471, 33.430, 41.231, 45.283 y 87.150, respectivamente.

Riela a los folios 115 al 132 de la segunda pieza, el escrito de formalización del recurso de casación.

En fecha 29-03-2.011 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual decretó la nulidad de fallo recurrido y ordenó al Tribunal Superior que resulte competente, dicte una nueva sentencia.

Mediante auto de fecha 26-04-2.011 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., dejó constancia que en fecha 13-04-2.011 recibió el presente expediente y en esa misma fecha le dió entrada al mismo. Seguidamente en fecha 27-04-2.011 la juez del Superior planteó inhibición conforme al numeral 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11-05-2.011 esta Alzada recibe el presente expediente mediante oficio N° 11-179 de fecha 03-05-2.011 emanado de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Area Civil y en fecha 12-05-2.011 le dio entrada y fijó para decidir dentro de los cuarenta (40) días siguientes, conforme a lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión recurrida está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevee el ordinal 3ª del artículo 243 del Código Adjetivo Civil y luego proceder a establecer los hechos a través de la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas y posteriormente hacer la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso sublite y la conclusión que se llegue de esta operación lógica intelectual verificarla si coincide o no con la del a quo en la sentencia recurrida, y del resultado de esto proceder a pronunciarse sobre el recurso de apelación y los efectos sobre la sentencia recurrida, motivo por el cual en criterio de quien emite este fallo dado a que en el caso de autos se está demandando la indemnización de daños materiales de lucro cesante y emergente derivados de hecho ilícito civil, pues en criterio de este jurisdicente, la carga de la prueba del hecho ilícito y los daños cuya indemnización pretende, la tiene de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil en concordancia con el artículo 1.275 del Código Civil la accionante; mientras la accionada tendrá la de los hechos constitutivos de sus defensas, y así se establece.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION

DE LA ACTORA

1) Respecto a las documentales consistentes en: 1.1) El documento cursante del folio 23 al 26 contentivo de la comunicación enviada por la demandada a la actora MEDICA LA SALLE C.A. a la cual identifica con referencia a la Cuenta Corriente Nº 315-000449-1, la cual fue suscrita por un ciudadano que se identifica como R.M.d.D.d.G.d.R.d.F.M. no Magnéticos; documental ésta que en virtud de tener el logo de la demandada y no haber sido impugnada o desconocido por esta, pues de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 444 del Código adjetivo Civil, se da por reconocido el mismo; en consecuencia, de acuerdo al texto de él se da por probado, que la demandada acepta los siguientes hechos: a) que la actora es la titular de la Cuenta Corriente Nº 315-000449-1 de dicha entidad financiera, b) que el cheque Nº 1027219098 por la cantidad de Bs. 9.200,00 corresponde a dicha cuenta y que fue emitido a nombre de Maydole Pinto, el cual fue depositado en la cuenta corriente de ésta en el banco Mercantil Nº 1027219098 en fecha 23-04-2.003, c) que ésta argumentó, que los empleados del Banco de Venezuela que intervinieron en el procesamiento de este efecto cambiario, cumplieron cabalmente con las normas y procedimientos establecidos a estos fines entre otros, verificar que la firma que suscribe el cheque fuera coincidante en sus rasgos generales con la firma autorizada que aparece registrada por la actora en los archivos de la institución, d) que de acuerdo al contrato de Cuenta Corriente suscrito por ambas, establecieron claramente que la responsabilidad de custodia de las chequeras y guardarlas para evitar que terceros puedan utilizarlas era responsabilidad de ella como titular de la Cuenta Corriente del cual fue hecho efectivo el cheque en referencia, e) que no obstante lo precedentemente expuesto la accionada le propone a la actora reconocerle el 50% del monto del cheque cobrado, y así se establece.

2) Respecto a las copias fotostáticas del Acta Constitutiva de la actora y del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha 30 de Diciembre del 2.002, cursantes a los folios 6 al 16 de la primera pieza, se aprecia de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia se consideran fidedignas y se da por probado que a partir de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la accionante celebrada el 30 de Diciembre del 2.002, se acordó la disolución de la sociedad que constituyó a la actora y de que en ella se designó como liquidador al accionista J.G.G.P., titular de la cédula de identidad N° 4.733.855, y así se decide.

3) Respecto a la exhibición del anverso y reverso del cheque alegado como sustraído y aceptado como cobrado, quien suscribe el presente fallo declara que esta prueba no se efectuó, en virtud de que la accionada había consignado como prueba el original del mismo; por lo que no hay prueba que valorar, y así se decide.

4) Respecto a la experticia grafotécnica a la firma autógrafa del ciudadano J.G.G.P., a quien afirma la accionante le fue falsificada la firma; la cual fue practicada sobre el cheque Nº S-9201001618 de la Cuenta Corriente Nº 315-000449-1 de la agencia Los Leones de Barquisimeto de la demandada y cuyo titular es la accionante, el cual cursa al folio 178; cuyas resultas cursan del folio 219 al 230, y cuya conclusión fue “…omisis… con basamento en el estudio, observaciones y análisis practicados en las firmas objeto del presente cotejo grafotecnico podemos concluir: la firma de emisión presente en el documento CHEQUE DEL BANCO DE VENEZUELA signado con lo dígitos S-9201001618 descrito en la parte expositiva del presente informe como material debitado es FALSA, es decir, no ha sido realizada por el ciudadano J.G.G.P., cédula de identidad…” prueba ésta que en virtud de haber sido realizada conforme a lo preceptuado en los artículos 450 al 471 del Código Adjetivo Civil, se aprecia conforme al artículo 507 eiusdem; por lo que se da por probado que la firma hecha en el cheque en referencia como librador en representación de la accionante, no es la del liquidador de ésta, la cual si estaba autorizada para librar cheque contra dicha cuenta, como es el ciudadano J.G.G.P. y así se decide.

5) Respecto al original del estado de la Cuenta Corriente N° 315-000449-1 emitido por la accionada, la cual cursa del folio 185 al 186 se desestima por ser apócrifo, por lo tanto no se puede establecer la autenticidad del mismo, y así se decide.

6) Respecto a la documental cursante del folio 187 al 189 consistente en la comunicación enviada por los apoderados actores a la accionada, si bien es cierto que la misma no está firmada por los referidos abogados, pero sí tiene el sello húmedo de recepción de la accionada y con firmas ilegibles de quien los recibe; y que adminiculando ésta con la respuesta que da la accionada a través de la documental cursante del folio 25 al 26, la cual ya fue supra valorada, en la que le manifiesta que “con el fin de dar respuesta a su carta de reclamo de fecha 30 de Abril del 2003…” se da por probado, que el reclamo hecho en dicha comunicación fue efectuado el 2 de Mayo del 2.003, que es la fecha en que la accionada puso como recibida en dicha comunicación, es decir, de 8 días de haberse colocado a través de Cámara de Compensación el referido cheque, y así se decide.

7) Respecto a la letra de cambio cursante al folio 153 en la cual aparece como beneficiario una persona identificada como N.A.; y con la suscripción de cancelada, se desestima de cualquier valor probatorio en virtud que al ser documento privado emitido por un tercero como es el beneficiario que aparece dando por cancelada la misma, tenía que ser ratificada dicha documental a través de la prueba testifical de éste tal como lo prevee el artículo 432 del Código Adjetivo Civil y al no haberlo hecho así, pues la misma no existe como prueba, y así se decide.

8) Respecto a la documental cursante del folio 190 al 192, anexado como letra “C” al escrito de promoción de pruebas, se desestima por no constar haber sido recibido por la demandada como afirmar los promoventes; sino que sólo se puede inferir la autenticidad del coapoderado actor quien la suscribe; hecho éste que impide darle valor probatorio alguno, ya que de hacerlo se violaría el principio de alteridad de la prueba, el cual consiste en que nadie puede fabricar unilateralmente la prueba y pretender se le valore en contra de quien se pretende hacer valer, y así se decide.

9) Respecto a la testifical de la ciudadana Haydeely Carrasco, la cual fue promovida a los fines de que reconociera el recibo emitido por ella, cursante al folio 226 de la primera pieza y cuya deposición cursa al folio 280 de la primera pieza, se desestima por ilegal por cuanto la misma fue evacuada en contraversión al artículo 483 del Código Adjetivo Civil, el cual sólo admite que se fije nueva oportunidad para la evacuación del testigo fallido siempre y cuando en la oportunidad fijada para su evacuación esté presente la parte promovente y en ella le solicite al juez que fije nueva oportunidad para su evacuación; supuesto de hecho éste que no es el caso de autos por cuanto la oportunidad fijada para la evacuación fue el 20 de Agosto del 2.004, tal como consta al folio 272 de la primera pieza, en el cual el Tribunal Comisionado ante la ausencia del testigo declara “desierto el acto” y en la cual se constata que tampoco estuvo en dicho acto la parte promovente de éste testigo fallido y como es obvio, no hubo en ésta oportunidad la solicitud de fijación de nueva fecha para su evacuación tal como lo prevee el artículo 483 eiusdem; por lo que en criterio de este juzgador ante tal situación el juez comisionado debió declarar desistida en esa oportunidad la prueba; e inexplicablemente el 24 de Agosto del 2.004 volvió a abrir acto de evacuación tal como consta al folio 273 de la primera pieza declarando nuevamente “desierto el acto” y lo que es inaudito, sin que existiese siquiera de manera ilegal por parte del promovente solicitud de fijación de nueva oportunidad para evacuarlo, sino que ese mismo día 24-08-2.004, a través, de diligencia del coapoderado actor J.G., solicita de manera ilegal fijara nueva fecha para su evacuación acordándola el comisionado el día 27 para efectuarla al segundo día de despacho siguiente, tal como consta al folio 279 y que fue evacuada el 1° de Septiembre del 2.004, tal como se evidencia al folio 280 de la primera pieza, motivo por el cual dicha prueba se desestima por ilegal, y así se decide.

DE LA ACCIONA.

1) Respecto al mérito de los autos de lo afirmado por la accionante en el libelo de demanda, en la cual afirma, que el cheque distinguido con el N° S-92-01001618 el cual fue sustraído furtivamente por una persona desconocida de la chequera correspondiente, sin haber sido llevado ni mucho menos firmado en fecha anterior del 2.003 y de que esa sustracción la notó el 25 de Abril, cuando detectó a través de una requisición de un estado de cuenta por la cual envió una comunicación escrita; si bien es cierto que de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado tanto de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, que lo alegado tanto en el libelo de la demanda como en la contestación a ésta, no se puede considerar como confesión, sino que ello se ha de considerar sólo a los fines de establecer los límites de la controversia, motivo por el cual dado a que la accionada no rechazó ese alegato de la actora, pues se da por probado que ésta efectivamente tenía en su posesión la chequera contentiva del cheque N° S-92-01001618 de la Cuenta Corriente N° 315-000449-1 de la cual era la titular y por tanto el extravío del mencionado título de valor fue bajo su responsabilidad, y así se decide.

2) Respecto al cheque supra identificado, el cual cursa al folio 178 de la primera pieza, como el registro de identificación de firma para movilizar la Cuenta Corriente que la actora tenía en la entidad financiera en virtud de ser documento privado no desconocido, pues de acuerdo al artículo 444 del Código Adjetivo Civil, se da por reconocido y en consecuencia, se da por probado que ese es el cheque que afirma la accionante le fue sustraído, el cual aparece librado a la orden de la ciudadana Maydole Pinto, por la cantidad de Bs. 9.200.000,00 con fecha 21 de Abril del 2.003, el cual fue depositado el 23 del mismo año en la Cuenta Corriente N° 1027219098 del Banco Mercantil que la referida beneficiaria tiene en esta institución financiera, el cual como fue ut supra establecido, fue hecho efectivo su pago a través de la Cámara de Compensación el 24-04-2.003, e igualmente se demuestra, que la Cuenta Corriente de la accionada era movilizada a través de dos firmas autorizadas y por separadas, correspondiendo una de ellas a la de J.G.G.P., titular de la cédula de identidad N° 4.733.855 y la de R.E.P.L., titular de la cédula de identidad N° 1.246.762, y así se decide.

3) Respecto a la testimonial de I.P. cuya evacuación consta al folio 276 se desestima por ilegal, ya que ésta fue efectuada en contravención al artículo 483 del Código Adjetivo Civil, el cual sólo admite que el testigo que no compareciere en la oportunidad señalada para en evacuación, se le fije nueva oportunidad para ello, pero exigiendo a que en esa oportunidad esté presente el promovente y en ese acto éste le solicita al juez, fije nueva oportunidad para su evacuación quien luego de verificar que el lapso de evacuación no se hubiere agotado y pueda acordarlo; supuesto de hecho que en el caso de autos no se dio, por cuanto consta al folio 270 que el a quo dictó auto cuyo tenor es el siguiente: “Hoy diecinueve de Agosto del 2004 en horas de Despacho en horas de Despacho siendo la oportunidad legal para oir declaración testimonial de la ciudadana I.P., se hizo el llamado a las puertas del Tribunal y la misma no compareció ni por si ni por parte de apoderado judicial. El Tribunal DECLARA DESIERTO EL ACTO. Terminó se leyó y conforme firman.” La Juez, la Secretaria; es decir, que en esta oportunidad no concurrió ni el abogado promovente, por lo que el a quo debió declarar desistida la prueba; y el haber acordado nueva oportunidad para su evacuación como lo hizo a través del auto de fecha 24 de Agosto del 2.004, tal como consta al folio 274, en virtud de la solicitud de extemporánea e ilegal hecha por el abogado promovente a través de diligencia de fecha 19-08-2.004, y haber procedido a su evacuación tal como consta al folio 274 de la primera pieza, pues se infringió el referido artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desestima por ilegal dichas pruebas, y así se decide.

Una vez lo precedente expuesto procede quien suscribe el presente fallo a hacer el pronunciamiento correspondiente el cual se hace así:

PUNTO PREVIO

En la contestación de la demanda la accionada alegó la excepción de falta de cualidad del demandante como liquidador, para que fuese decidida con las demás perentorias, conforme a lo establecido en el segunda parte del artículo 361 del Código de Comercio. Al efecto establece el artículo 349 del Código de Comercio “Si no se determinare las facultades de los liquidadores, éstos no podrán ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo.” Que de la copia del Acta de Asamblea extraordinaria de fecha 30-12-2.002, la cual corre inserta al folio 12 y siguientes, la Asamblea de la Sociedad Mercantil Médica Salle C.A., nombra liquidador en forma pura y simple, no le otorga facultades para demandar en nombre de la compañía y menos aun para ejercer acciones por daños y perjuicios. Y el a quo en la sentencia recurrida argumenta: “…se observa que la pretensión de daños y perjuicios. Aquí ejercida fue intentada por el ciudadano J.G.G.P., abrogándose la representación judicial de la Empresa Mercantil MEDICA LA SALLE, C.A., en su carácter de liquidador designado de la referida empresa; siendo pues que de la lectura realizada al acta de asamblea extraordinaria de accionista de la empresa mercantil MEDICA LA SALLE, C.A., realizada en fecha 10 de junio de 2003, inserto en el N° 01, tomo 24-A de los libros de comercio llevados por el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en el cual consta la mencionada designación, puede verificarse, que ciertamente, al mencionado liquidador no le fue otorgada facultad expresa para ejercer la representación judicial de la Empresa MEDICA LA SALLE, C.A., conforme lo requiere el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, en estricto apego a las motivaciones expuestas en el texto de este fallo, es por lo que resulta forzoso para este sentenciador considerar que dada la carencia de cualidad del actor para intentar el presente juicio, en virtud de no estar verificado el supuesto de hecho contenido en la citada norma, cual es, que el demandante liquidador, no tiene facultad expresa para representar judicialmente a la empresa mercantil MEDICA LA SALLE, C.A., prospera la defensa opuesta por la parte demandada, de falta de cualidad activa; Y A SÍ SE DECIDE”.

Al respecto quien suscribe el presente fallo disiente tanto de la accionada como del a quo, sobre: 1) Ambos parten de un falso supuesto al considerar que quien está demandando es J.G.G.P. cuando lo señalan “demandante-liquidador”, lo cual no es cierto, por cuanto él simplemente está actuando en representación de la empresa MEDICA LA SALLE C.A., la cual a parte que la Asamblea de Accionistas de fecha 30 de Diciembre del 2.002, acordó la disolución de la compañía y la subsiguiente liquidación, a cuyo efecto éste fue designado liquidador tal como fue ut supra establecido, y con tal carácter de acuerdo al artículo 351 del Código de Comercio el cual preceptúa “La liquidación ya sea demandante, ya sea demandada, será representada en juicio por los liquidadores”, ejerce esa función, no en nombre propio sino de la empresa disuelta en fase de liquidación, sin que por motivo alguno se pueda confundir que la acción la esté ejerciendo éste como erróneamente lo hizo saber la parte accionada y el a quo, ya que es éste artículo el aplicable y no el 349 eiusdem como lo alega la accionada, por cuanto las facultades del liquidador a que se refiere este artículo está referido y limitado a los actos y contratos propios a la liquidación; de manera que para realizar actos o contratos de administración hasta la conclusión de la liquidación sí tendría la Asamblea de accionistas que haberle dado facultades expresas para ello; y ésto se debe entender así al concatenarse con el artículo 347 eiusdem el cual preceptúa que, concluida o disuelta la compañía, los administradores no pueden hacer nuevas operaciones, quedando limitadas sus facultades mientras se provee a la liquidación, a cobrar los créditos de la sociedad a extinguir las obligaciones anteriormente contraídas y a realizar las operaciones que se hallen pendientes. A parte de lo supra expuesto, se observa que el argumento dado por la accionada así como de la recurrida, de que el liquidador no tiene facultades para demandar, y por lo tanto concluyen, que no tiene cualidad para intentar el juicio, es erróneo por cuanto las facultades del liquidador, en todo caso de impugnación de éstos dado a que de acuerdo al artículo 349 del Código de Comercio, esa cualidad es un mandato, pues el ataque en este supuesto será falta de cualidad ad procesum prevista en el ordinal 3° artículo 346 del Código Adjetivo Civil, es decir, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuye y no la falta de cualidad para sostener el juicio o legitimación ad causam prevista en el artículo 361 eiusdem, la cual según criterio jurisprudencial a cuyo efecto es pertinente traer a colación la sentencia N° 462 de fecha 13-08-2.009 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es ratificatoria de la establecida en sentencia N° 252 de 30 de Abril del 2.008, que estableció “…La legitimación a la causa alude a quiénes tienen derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse…Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo…la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario analizar la titularidad del aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio. Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés.”(Véase Doctrina DE LA SALA DE CASACION CIVIL. 2009. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial N° 44 Carcas/Venezuela/2010); doctrina que se acoge y aplica al acaso sub examine tal como lo prevee el artículo 321 del Código Adjetivo Civil, por lo que al constar en autos que la que está demandando es la empresa Médica La Salle C.A., la cual está en fase de liquidación y de que el liquidador de ésta ciudadano J.G.G.P., quien con tal carácter dio poder a los apoderados judiciales aquí accionantes, así como también adminiculado como quedó ut supra que el cheque extraviado y la cuenta a la cual se debitó el monto del mismo pertenece a la demandante, y evidenciado como fue el error tanto de la accionada como del a quo al considerar que quien demandaba era el liquidador J.G.G.P. y no la empresa Médica La Salle C.A., lo cual conllevó a declara sin lugar la oposición de la falta de cualidad del liquidador para intentar el juicio opuesta por la accionada, obliga revocar la decisión recurrida y en su lugar a declara sin lugar la falta de cualidad del actor para sostener el juicio opuesta por la accionada, y así se decide.

En virtud de lo ut supra decidido obliga a este jurisdicente pronunciarse sobre la impugnación del poder de los abogados Yarcelis Molina, G.d.l.G. y J.G., hecho por la parte accionada, argumentando para ello que el liquidador nombrado, J.G.G.P., no le fueron dadas ninguna facultad y menos las expresas obligatorias por el Código de Procedimiento Civil; y a tal efecto en criterio de este juzgador, esta defensa se ha de declarar sin lugar por ilegal, por haber sido opuesta de forma extemporánea, por cuanto la misma tenía que haberse opuesto como Cuestión Previa de ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor tal como lo prevee el ordinal 3° artículo 346 del Código Adjetivo Civil, dado a que éstos son los que instauraron el juicio de autos y no en la contestación a la demanda, como lo hicieron los representantes de la accionada, y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO

En virtud de lo precedentemente decidido obliga a este jurisdicente a decidir al fondo del asunto lo cual se hace así: Alega la demandante que a ella le fue sustraído de la chequera que tenía bajo su custodia el cheque N° S-92-01001618 correspondiente a la Cuenta Corriente N° 315-000449-1 que tenía en el Banco de Venezuela C.A. Banco Universal, y le fue falsificada la firma al ciudadano J.G.G.P., quien fue designado liquidador de la empresa y llenado dicho cheque por la cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 9.200.000,00), el cual fue hecho efectivo a través de cobro de la Cámara de Compensación mediante depósito de dicho cheque en la Cuenta Corriente N° 1027219098 del Banco Mercantil y de que ese pago se efectuó por negligencia de los empleados del Banco demandado al no verificar la falsedad de la firma del liquidador J.G.G.P., por lo que demanda por hecho ilícito y pretensiones de daños materiales: Por concepto de Daño Material la suma de VEINTISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs.26.146.000,00), discriminados de la siguiente manera: 1.1) La cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.9.200.000,00) por concepto de Daño Emergente, 1.2) La cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.2.760.000,00) por concepto de Lucro Cesante. Por concepto de Daño Material la suma de CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.14.186.065,00) más el interés legal que alcanzó la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.750.000,00), más lo correspondiente al 30% de intereses anuales que suman la cantidad de CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.107.500,00), más el interés de mora que hasta la fecha daba la cantidad de CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs.108.565,00), más la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.3.220.000,00) correspondientes a los honorarios del abogado encargado de la cobranza extrajudicial; dando un total de VEINTISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs.26.146.000,00). La cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES (Bs.7.843.891,00) por concepto de honorarios profesionales, si bien es cierto, que estos hechos fueron rechazados por la parte demandada, fue probado efectivamente la falsificación de la firma del ciudadano J.G.G.P. en el referido cheque así como el cobro o debitación del monto por el cual fue librado éste en la Cuenta Corriente N° 315-000449-1 que la actora tenía en la demandada, más no así los demás daños demandados, pues en criterio de este juzgador para poder pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción de daños y perjuicios por hecho ilícito, dado a que en autos está demostrado la existencia de un contrato de Cuenta Corriente entre la actora y la demandada; contrato éste que se define en el artículo 503 Código de Comercio como “es un contrato en que una de las partes remite a otras o recibe de ella, en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado, ni obligación de tener a la orden un valor o una cantidad equivalente pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas; liquidando en las épocas convenidas por compensación hasta la cantidad concurrente de las remesas respectivas sobre la masa total del debito y crédito y pagar el saldo”; pues se ha de aplicar el criterio de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.S.d.J. según la cual, si bien es cierto que admite la concurrencia de la responsabilidad contractual con la responsabilidad aquiliana o responsabilidad por hecho ilícito; también es cierto que, para poder establecer éste último tipo de responsabilidad aun existiendo una relación contractual entre las partes se puede dar entre otros supuestos; “cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o invalido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis ésta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independientemente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. En ese sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 05-02-2.002, caso 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión SACA y otro dejó sentado: el tratadista venezolano J.M.O., citado también por el formalizante, enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) Que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) Que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea de concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la perdida de las ventajas derivadas del contrato…sic” (véase http://www.tsj.gov.ve/decisiones lscc/Abril/RC-00324-270472.htm); criterio jurisprudencial que se acoge y aplica al caso sublite de acuerdo al artículo 321 del Código Adjetivo Civil y que subsumiendo dentro de él, los hechos alegados por la parte actora y probados, tal como fue ut supra establecidos, la existencia entre ella y la demandada de un contrato de Cuenta Corriente a la cual pertenecía el cheque que según la actora le fue sustraído y le fue falsificada la firma de una de las persona autorizadas para librar cheques contra la misma, como es la del ciudadano J.G.G.P., y de que el cheque fue depositado en la Cuenta Corriente N° 1027219098 del Banco Mercantil de la cual es titular la ciudadana Maydole Pinto a cuyo favor por cierto fue librado el cheque presuntamente extraviado (de la cual la accionarte no da o niega ninguna vinculación con esta ciudadana) y efectivamente cobrado, y que la accionarte atribuye como negligencia de la accionada de no haber detectado la falsificación de la firma del referido ciudadano J.G.G.P. en dicho cheque; siendo según ella ésta la constitutiva del hecho ilícito por el cual se le causaron los daños materiales pretendidos; apreciación ésta que no comparte este jurisdicente, por cuanto en todo caso esta actitud negligente estaría enmarcada dentro del incumplimiento de obligación implícita en el contrato de Cuenta Corriente, tal como lo permite inferir el artículo 1.160 del Código Civil, pero jamás se puede admitir que esa negligencia sea producto de algo extracontractual, lo cual obliga a concluir, que no hay ilícito civil por parte de la demandada y por ende por ser los daños materiales pretendidos basados en la existencia de dicho ilícito, pues los mismos se han de declarar improcedentes ante la inexistencia del hecho ilícito, ya que así se infiere del propio artículo 1.167 del Código Civil; motivo por el cual la acción de indemnización de daños y perjuicios por hecho ilícito invocada por la empresa MEDICA LA SALLE C.A. contra el Banco de Venezuela C.A: banco Universal, antes identificado en autos, se ha de declarar sin lugar, y así se decide.

En virtud de las razones supra expuestas quien suscribe el presente fallo, considera que la apelación interpuesta por el abogado J.G., en su condición de apoderado judicial de la demandante MEDICA LA SALLE C.A. contra la decisión de fecha 20-02-2.009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se ha de declarar parcialmente con lugar, modificándose en consecuencia la misma, declarándose sin lugar la defensa perentoria de falta de cualidad de la actora para intentar el presenta juicio; y sin lugar la demanda de daños y perjuicios por hecho ilícito incoada por MEDICA LA SALLE C.A. contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, ambos identificados en autos, y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA ¬¬¬¬PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION, interpuesta por el ABG. J.I.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.727, en su condición de apoderado judicial del demandante MEDICA LA SALLE C.A., en contra de la sentencia de fecha 20 de Febrero del 2.009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declarándose en consecuencia lo siguiente:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa perentoria de falta de cualidad de la actora para intentar el presente juicio alegada por la accionada.

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda de daños y perjuicios por hecho ilícito incoada por MEDICA LA SALLE C.A. contra el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, ambos ya identificados. Quedando así modificada la sentencia recurrida.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total del recurso planteado.

Notifíquese de acuerdo al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, a través del delegado de la Oficina Regional Centro Occidental de la Procuraduría General de República de Bolivariana Venezuela, a cuyo efecto se hace del conocimiento de las partes que, el computo del lapso para ejercer el recurso pertinente contra la sentencia de autos comenzará a transcurrir una vez que culmine el termino de treinta (30) días continuos a que conste en autos la notificación de dicho organismo. Todo esto en virtud que la accionada es una empresa descentralizada de la Administración Pública Nacional.

De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil once (2.011).

EL JUEZ TITULAR

ABG. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 29-06-2.011 a las 2:30 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS