Sentencia nº 00555 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Mayo de 2016

Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2013-0868
Ponente:Bárbara Gabriela César Siero
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Numero : 00555 N° Expediente : 2013-0868 Fecha: 24/05/2016 Procedimiento:

Apelación

Partes:

Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. apela sentencia de fecha 08.05.2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la demanda de nulidad interpuesta contra la Resolución N° GF/0/2008-000089 de fecha 12.03.2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Decisión:

La Sala declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., contra la sentencia N° 2013-0736, de fecha 8 de mayo de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que a su vez declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Resolución N° GF/0/2008-000089, dictada el 12 de marzo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Ponente:

Bárbara Gabriela César Siero ----VLEX---- 187935-00555-24516-2016-2013-0868.html

Magistrada Ponente: B.G.C.S.

Exp. N° 2013-0868

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Oficio N° CSCA-2013-004800 del 16 de mayo de 2013, recibido el 22 de ese mismo mes y año, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el expediente contentivo del “Recurso Contencioso Tributario” interpuesto por el abogado J.A.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 23.118, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., (Policlínica M.G.) inscrita el 24 de octubre de 1978, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 11, Tomo 123-A Sgdo., contra la Resolución N° GF/0/2008-000089, dictada el 12 de marzo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), Instituto Autónomo creado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, mediante la cual se le instó a pagar la cantidad de ciento sesenta y nueve mil ciento sesenta bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 169.160,82), por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), más los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación de la recurrente el 14 de mayo de 2013, contra la sentencia Nº 2013-0736, dictada el 8 de ese mismo mes y año, por la prenombrada Corte, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

Por auto del 16 de mayo de 2013, el referido órgano jurisdiccional oyó en ambos efectos la apelación ejercida y en consecuencia, ordenó remitir las actuaciones a esta M.I..

El 23 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala del expediente, se designó Ponente al Magistrado Emilio Ramos González, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 12 de junio de 2013, el apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación incoada.

El 27 de junio de 2013, la abogada M.Y.O.B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta.

El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Por auto del 5 de mayo de 2015, se dejó constancia que en fecha 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta. Se reasignó la ponencia a la Magistrada B.G.C.S..

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de abril de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., (Policlínica M.G.), ya identificada, interpuso “Recurso Contencioso Tributario” contra la Resolución N° GF/0/2008-000089, dictada el 12 de marzo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se le instó a pagar la cantidad de ciento sesenta y nueve mil ciento sesenta bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 169.160,82), por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), más los rendimientos que se debían generar hasta el mes de mayo de 2008.

Por auto del 13 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual correspondió el conocimiento del asunto previa distribución, admitió el “recurso contencioso tributario”.

Por Oficio N° 570/2012 del 2 de agosto de 2012, el referido Tribunal Superior, remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento, en acatamiento de “lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 739 de fecha 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal”, que señaló: “vista la decisión N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, que establece con carácter vinculante que las causas que cursen ante la jurisdicción especial contencioso tributaria relacionadas con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) así como, las que versen sobre la imprescriptabilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, ‘no se adecuan a los tributos y por lo tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario’, deberán remitirse a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

Previa distribución y mediante sentencia N° 2013-0736 del 8 de mayo de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la cual correspondió el conocimiento de la causa, declaró sin lugar el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto.

II

FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

El apoderado judicial de la sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., (Policlínica M.G.), ya identificada, interpuso “Recurso Contencioso Tributario” contra la Resolución N° GF/0/2008-000089, dictada el 12 de marzo de 2008, por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los siguientes términos:

Opuso la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional, exigidas para los años 2001 y 2002, “por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de cuatro (4) cuatro años previsto en el Código Orgánico Tributario, vigente para cada uno de los períodos, para la prescripción de dichas obligaciones”.

Manifestó, que su representada cumplió con su obligación de efectuar los aportes, por lo que el término de prescripción es de “cuatro (4) años y no de seis (6). El período comprendido entre enero y diciembre de 2002, comenzó a computarse el 1 de enero de 2003 y culminó el 1 de enero de 2007, y por cuanto la liquidación de los tributos es periódica, se entiende que el hecho imponible se produjo al finalizar el período respectivo es decir diciembre de 2002”.

Indicó, que la Resolución cuya impugnación solicitan se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización fue llevado a cabo con “prescindencia de la formalidad y procedimiento establecido en la ley, configurándose la causal de nulidad que consagra el artículo 240.4 del Código Orgánico Tributario y la norma prevista en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (sic).

Denunció que se “incurrió en el vicio de irregular notificación del inicio de la fiscalización conforme lo establece el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, lo cual acarreó la violación del derecho constitucional de la recurrente a la defensa y al debido proceso que consagra el artículo 49 constitucional” (sic).

Sostuvo que su representada a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a partir del “mes de junio de 2005, tomó como base de cálculo para el aporte y retención de la contribución al ahorro de vivienda obligatorio el salario básico o normal del trabajador, como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, [aplicable en razón del tiempo]” (sic) (agregado de la Sala).

Mencionó que según se desprende de las planillas elaboradas por la Administración, estas “contienen actas de reparo sobre los meses de junio del año 2005, hasta el mes de septiembre del año 2007, que ella tomó de un cuadro explicativo de los beneficios pagados por la empresa a sus trabajadores, el monto para establecer la base de cálculo del 1% de su contribución al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y el 2% que como patrono le corresponde, incluyendo conceptos que deben ser excluidos, como bono nocturno, horas extras, asignación, bonificaciones varias, vacaciones, bono vacacional y utilidades”.

En virtud de lo anterior, indicó que al imponer la Administración en el “acta de fiscalización, confirmada por la Resolución Culminatoria del Sumario, que esos conceptos forman parte del ingreso total mensual del trabajador percibidos desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de septiembre de 2007, (…), de su salario normal, incurrió en el vicio de falso supuesto por error de derecho, en virtud de lo cual resulta nula el acta de fiscalización recurrida”.

Expuso que su representada desde enero del 2001 hasta el mes de mayo de 2005, a los fines de dar cumplimiento al artículo 36 de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, vigente para esa época, “retuvo el 1% del monto de la remuneración que pagó a sus trabajadores con motivo de la prestación de servicio laboral y aportó el 2% de ese monto que le corresponde por concepto de contribución al Fondo Mutual Habitacional”.

Sostuvo, que la Resolución objeto de impugnación, no “explica el método que utilizó ni los parámetros en que se basó para [establecer las cantidades allí señaladas] sólo afirma que la empresa no aplica correctamente el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (agregado de la Sala).

Alegó que la referida Resolución declaró que su representada está “obligada a pagar la cantidad de dos mil treinta y seis bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs. 2.036,09), por concepto de dividendos que resulta del cálculo de intereses a las sumas dejadas de retener y aportar por la recurrente descritas en el acta de fiscalización a partir del año 2001 hasta el 2007, en conformidad con la tasa de interés anual para depósito de ahorro establecida por el Banco Central de Venezuela, cuyos montos, porcentajes y demás especificaciones constan en instrumento anexo al acta de fiscalización”.

Relató el apoderado actor que la declaración de pago de rendimiento sobre cantidades de dinero que la recurrente no adeuda, constituye un vicio de falso supuesto por error de derecho, en virtud de que su mandante cumplió a cabalidad con sus obligaciones “reteniendo el 1% del ingreso total mensual de cada trabajador referido a su salario normal durante el período comprendido entre el mes de junio de 2005, hasta el mes de septiembre de 2007, así como el período comprendido entre el mes de enero de 2001, hasta el mes de mayo de 2005, enterándolo en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, aportando por su cuenta el 2% sobre la base de los mismos ingresos, tal como lo establece el artículo 172.1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y lo preveía la [entonces] Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, no puede ser compelida por la administración a cancelar intereses consecuencia de una obligación principal que no existe” (sic) (agregado de la Sala).

Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado.

IIi

DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante decisión N° 2013-0736 del 8 de mayo de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

(…) DEL FALSO SUPUESTO EN CUANTO A LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.-

Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el ‘ingreso total mensual’ refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al ‘salario normal’ definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de ‘salario integral’, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Médicos Unidos los Jabillos, C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el acto administrativo hoy impugnado, se encontró ajustada a derecho. Así se decide.

DEL FALSO SUPUESTO EN CUANTO A LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY.-

En lo relativo a la aplicación retroactiva de la normativa establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la ya tantas veces mencionada sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: Sociedad Mercantil ACBL de Venezuela, C.A., contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), estableció que (…)

.

(…omissis…)

Partiendo de lo anterior, y una vez examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa este Órgano Jurisdiccional corre inserto del folio 29 al 31 del expediente judicial, Acta de Fiscalización, fundamento de la Resolución Nro. GF/0/2008000089 de fecha 12 de marzo de 2008, suscrito por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y de la cual se desprende que se estableció a cargo de la sociedad mercantil Médicos Unidos los Jabillos, C.A., el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio correspondiente a los años 2001 al mes de septiembre de 2007, la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Ciento Sesenta Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 169.160,82) cuyos montos discriminados fueron desglosados por la Administración recurrida (…).

Con fundamento en todo lo anterior, debe precisarse en el marco de la denuncia planteada, que si bien, tal y como lo refiere la representación judicial de la parte demandante, en el presente caso para los períodos 2001 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000,-como se estableció en acápites anteriores-, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio fijado por la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, en cuanto a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción al principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Ente recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad actora, esto es, el salario integral percibido para los períodos 2001 al 2005, aún cuando, para el momento no se encontraba vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva del contenido del artículo 172 ejusdem. Así se decide.

DE LA IMPROCEDENCIA DE LOS RENDIMIENTOS (INTERESES) LIQUIDADOS POR EL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.-

Sobre este particular, los apoderados judiciales (…) manifestaron (…) que su representada cumplió a cabalidad sus obligaciones, por lo que no puede ser compelida a pagar intereses de una obligación inexistente.

En virtud del alegato anteriormente expuesto, observa esta Corte que se desprende de los folios 80 al 161 del expediente judicial, planillas de depósitos para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V.) efectuados por la sociedad mercantil actora, de los cuales se constata que la sociedad mercantil Médicos Unidos los Jabillos, C.A., en varias ocasiones incurrió en retraso al momento de depositar el monto retenido a cada trabajador, así como al depositar el aporte obligatorio de los patronos, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 261 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, donde se establece enterar los primeros cinco días hábiles de cada mes el aporte destinado al Fondo de Ahorro para la Vivienda de cada trabajador. Por lo tanto, se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente sobre la improcedencia de los rendimientos (intereses) liquidados. Así se decide.

De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte recurrente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado J.A.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Médicos Unidos los Jabillos, C.A., contra la Resolución Nro. GF/0/2008000089 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.

(…omissis…)

Por las razones antes expuestas, esta Corte (…), declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., contra la Resolución Nro. GF/0/2008000089 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH)” (sic) (negrillas y mayúsculas del fallo).

Iv

fundamentos de la apelación

Por escrito consignado el 12 de junio de 2013, la representación judicial de la empresa Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., expuso los motivos por los cuales solicita la revocatoria del fallo apelado, señalando a tal efecto lo siguiente:

  1. - “Vicio de incongruencia”

    Que la sentencia apelada, incurrió en una “falsa aplicación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, como base del cálculo para establecer el monto de los aportes de los obreros, empleados y patrón al Fondo Mutual Habitacional en la fiscalización del período comprendido entre enero de 2001 a mayo de 2005”.

    En virtud de lo antes expuesto, indicó que esa denuncia “resultó imprejuzgada en la sentencia recurrida en apelación”, al no atenerse la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al principio de imparcialidad.

    Sostuvo que esa “deficiencia de que adolece la recurrida en apelación la hace incursa en el vicio de incongruencia omisiva y consecuencia de ello lesiona el derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso de [su] representada” (agregado de la Sala).

    Denunció que la referida Corte “evadió y omitió el pronunciamiento que correspondía conforme a la denuncia planteada por la recurrente, modificando los términos de los fundamentos de la pretensión, a pesar de haber llegado a una conclusión que contradice la motivación del fallo”.

    Siguió indicando el apelante que, además de resultar “imprejuzgada en apelación la denuncia del vicio de falso supuesto de error de derecho, en ella se reconoce la diferencia entre el salario normal del trabajador y el ingreso mensual del trabajador que asimiló al salario integral”.

    Por lo que solicitó, “pronunciamiento expreso sobre el vicio denunciado (…), determinando (…) cuál era la ley vigente y aplicable para el momento en el cual se realizaron los aportes”.

  2. - Violación al Principio de Irretroactividad de la Ley

    Denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para “justificar el hecho que en el acto administrativo de fiscalización impugnado la administración haya aplicado en ‘forma retroactiva’ el artículo 172 de la Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del 8 de junio de 2005, reconociendo que no se encontraba vigente, invoca como una excepción al ‘principio de irretroactividad de la Ley’ el principio ‘indubio pro operatorio’, considerando que lo que más favorecía a los trabajadores es que el cálculo se realizara sobre la base del salario integral y no de salario normal” (sic) (negrillas del texto).

    Indicó que resulta contraria a derecho “la decisión de la recurrida de aplicar retroactivamente el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que no se encontraba vigente, no existía para la fecha en que se efectuaron los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondiente al período comprendido entre enero de 2001 a mayo de 2005”.

    Manifestó que al aplicar al caso concreto el fallo recurrido “la mencionada norma con efecto retroactivo, infringió el principio de confianza legítima o expectativa plausible que garantiza al justiciable el juzgamiento de acuerdo a la ley vigente para la fecha en la cual sucedieron los hechos”.

    Por último, solicitó se revoque el fallo apelado y se declare con lugar el recurso de nulidad contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

    V

    CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

    Mediante escrito consignado en fecha 27 de junio de 2013, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dió contestación a la apelación interpuesta, señalando en tal sentido lo siguiente:

    Indicó que el procedimiento de fiscalización que concluyó con el acto administrativo contenido en la Resolución N°GF/O/2008/000089 del 8 de mayo de 2013, fue realizado de conformidad “en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV [Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda] (artículo 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello, que en virtud de la precitada facultad así como en garantía de los derechos a la defensa y del debido proceso de los particulares BANAVIH [BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT] inició el procedimiento de fiscalización antes expuesto, participando al particular interesado, esto es, representantes de MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo” (sic) (mayúsculas y negrillas del escrito, agregados de la Sala).

    Destacó que “los períodos fiscalizados correspondientes a los años 2001-2002-2003-2004 hasta mayo 2005, se fijó en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (…) de 2000 [que establecía como] base de cálculo para los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda) el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la [entonces vigente] Ley Orgánica del Trabajo” de 1997 (agregados de esta Sala).

    Expuso que de conformidad con los criterios desarrollados al respecto para el momento por la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, “en aplicación de las figuras que conforman la remuneración devengada por el trabajador por la prestación de su servicio (salario) para que un intensivo sea considerado ‘regular y permanente’ este debe ser recibido de forma periódica pero con la cualidad de que sea segura”, por lo tanto, “para los períodos fiscalizados 2001- 2002-2003-2004 - mayo 2005, el funcionario actuante (…) aplicó el salario normal como base de cálculo para la fiscalización efectuada, considerando aquellos conceptos que cumplen con las características de regular, permanente, y carácter salarial, es decir, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual”.

    Manifestó que con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 “se estipula el Ingreso Total Mensual, como base de cálculo para el ahorro habitacional”.

    En virtud de lo anterior, precisó que “es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el cálculo de los aportes al FAOV [Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda] se realizará en base al salario integral, en virtud de brindar protección al trabajador, por lo que debe partirse de una interpretación axiológica de los principios y valores constitucionales relacionados al derecho social como es la vivienda”, por tal motivo, “ratific[ó] que la base de cálculo de salario integral considerada para la fiscalización efectuada por [su] representado sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, se encuentra ajustada a derecho” (negrillas del texto, agregados de la Sala).

    Por otra parte, en cuanto a la denuncia realizada por el apelante relativa al vicio de incongruencia, indicó que en la sentencia recurrida “el Juez sentenció según lo acordado, es decir, el recurrente en sus escritos presentados en las oportunidades procesales correspondientes, argumentó su desacuerdo en cuanto a la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para el período que comienza en el mes de enero de 2001 hasta el mes de mayo de 2005”.

    En virtud de lo anterior, manifestó que la “Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, falló en virtud de lo alegado y probado por las partes, evaluando cada una de las pretensiones y decidiendo de conformidad a lo establecido en las sentencias de la Sala de Casación Social y de la Sala Político-Administrativa del M.T., en virtud de que son estas instancias, las que sientan el precedente utilizado por los tribunales que se encuentran en otra categoría, todo ello con el fin de mantener uniformidad en las sentencias y cumplir con el principio de expectativa plausible”.

    En cuanto a la presunta violación al principio de “irretroactividad de la ley” denunciada por la parte apelante, señaló que en efecto la Corte segunda de lo Contencioso Administrativo “en atención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 1527 del 12 de diciembre de 2012, en cuanto a la ‘protección y tutela a los trabajadores’ [consideró] (…) el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción al principio de irretroactividad de la Ley en los casos de aplicación de la base de cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” (agregados de la Sala).

    Destacó, que la Sala Constitucional de este M.T. se ha pronunciado en cuanto “al Derecho a la Vivienda y de sus beneficiarios, enfatizando que las leyes vigentes que choquen o cre[e]n situaciones contrarias al Estado social de Derecho o a sus elementos esenciales, como la solidaridad o la responsabilidad social, devendrían en inconstitucionales”, por tanto, cónsono con esa interpretación debe tenerse que “la base de cálculo del ahorro habitacional atiende al Salario Integral, (…) ocasionando que tanto el trabajador como el patrono con su aporte coadyuven al Estado a garantizar el derecho constitucional del acceso a una vivienda digna” (agregados de la Sala).

    Sostuvo que la prenombrada Corte “en su sentencia No. 2013-736 [fallo apelado] se acogió al criterio de la Sala Político-Administrativa ‘con el fin de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta los deberes esenciales del estado Social de Derecho y de Justicia’ por lo tanto, no puede la parte apelante denunciar la violación al principio de irretroactividad de la ley en función del principio indubio pro operario” (agregado de la Sala).

    Por todo lo expuesto, la aludida representación solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido.

    Vi

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., contra la sentencia N° 2013-0736 de fecha 8 de mayo de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda de nulidad incoada.

    Al respecto, esta Sala observa que la parte apelante indicó en su escrito de fundamentación, que se revoque la sentencia apelada por cuanto incurrió en los vicios siguientes:

  3. - Vicio de Incongruencia

    Denuncia el apoderado judicial de la sociedad mercantil apelante que en el fallo cuya impugnación solicita, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no decidió todos los vicios que su representada denunció en el recurso de nulidad, específicamente la “falsa aplicación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, como base del cálculo para establecer el monto de los aportes de los obreros, empleados y patrón al Fondo Mutual Habitacional en la fiscalización del período comprendido entre enero de 2001 a mayo de 2005”.

    Con relación al referido vicio, interesa destacar que conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe ser “expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

    En efecto, el vicio de incongruencia se materializa cuando el Juez con su decisión modifica la pretensión debatida, por no haberse limitado a resolver únicamente lo pretendido por las partes, o porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00316 del 18 de abril de 2012).

    Hecha la anterior precisión y conforme fue señalado anteriormente, la representación de la recurrente apoya la incongruencia alegada en la presunta omisión en la que incurrió el a quo al no resolver el alegato referido a que no había lugar a exigirle a su representada realizar los aportes que debían ingresar al Fondo Mutual Habitacional en el período comprendido entre enero de 2001 y mayo de 2005 “sobre la base de cálculo que establecía la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 172”.

    Por su parte, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en cuanto a la denuncia realizada por el apelante relativa al vicio de incongruencia, indicó que en la sentencia recurrida “el Juez sentenció según lo acordado, es decir, el recurrente en sus escritos presentados en las oportunidades procesales correspondientes, argumentó su desacuerdo en cuanto a la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, como base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda para el período que comienza en el mes de enero de 2001 hasta el mes de mayo de 2005 (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su afán de administrar justicia, revisó las bases de cálculo de cada uno de los períodos revisados, por ello que para la revisión de enero de 2001 hasta el mes de mayo de 2005, se refiere al Salario Normal para ese período (artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional) y manifestó, estimar las sentencias de la Sala de Casación Social de nuestro M.T. (argumentadas por mi representada en el escrito de informes presentado ante la Corte en la oportunidad procesal) para explanar cuáles son los conceptos que conforman el salario normal, bajo los términos de regularidad y permanencia percibidos por el trabajador bajo dependencia, por la prestación de sus servicios” (sic) (paréntesis del escrito).

    En orden a lo anterior, observa la Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a dichos alegatos, resolvió lo siguiente:

    (…) este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues como se señaló en el acápite anterior de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el ‘ingreso total mensual’ refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al ‘salario normal’ definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de ‘salario integral’, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Médicos Unidos los Jabillos, C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el acto administrativo hoy impugnado, se encontró ajustada a derecho (…)

    .

    De manera que, conforme se aprecia de la cita anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sí se pronunció sobre la denuncia planteada por la recurrente con relación al artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en tal virtud resulta improcedente sostener el vicio de incongruencia alegado.

    No obstante la precedente conclusión y tomando en cuenta que la apelante insiste que en el caso debió aplicarse el citado artículo 36 de la Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, en lugar del artículo 172 de la de Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a juicio de esta Sala resulta pertinente citar el contenido de esta última norma, la cual establece lo siguiente:

    Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional

    (destacado de la Sala).

    De la disposición antes transcrita se evidencia que el legislador asumió la totalidad de los ingresos que devenguen los trabajadores mensualmente, como base para el cálculo de los aportes que deben realizar tanto los patronos como los propios trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    Sobre el particular, importa destacar que la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, mediante sentencia N° 438, de fecha 2 de noviembre de 2000, caso: A.R.C.S., Vs. Petroquímica de Venezuela S.A., (PEQUIVEN), se pronunció acerca de la noción de salario integral, estableciendo que de conformidad con la normativa vigente para la fecha, debía tenerse a dicho salario, como aquel “conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, (…); concepto ese diferente por más amplio al de salario normal” (negrillas de esta Sala).

    A partir de la interpretación de la norma transcrita y conforme al criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala Político-Administrativa realizó un examen de los postulados constitucionales que orientan al régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de determinar la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto los patronos como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    Así, mediante sentencia N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., estimó que la base de cálculo de los aportes que deberán enterarse al prenombrado fondo, es el salario integral devengado por los trabajadores, y en tal sentido, realizó las siguientes consideraciones:

    …debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

    De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

    En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.

    Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.

    Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

    Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales

    . (Destacados de la Sala).

    Congruente con lo hasta ahora expuesto y examinadas las actas procesales que conforman el expediente de la causa, esta Sala considera que la utilización por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) del concepto de salario integral como base de cálculo para determinar la cantidad adeudada por la apelante al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por concepto de diferencias no depositadas de los aportes correspondientes al mismo, se encuentra ajustada al criterio fijado al respecto por esta M.I., el cual responde a la necesidad de que la cotizaciones enteradas al mencionado fondo sean “suficientes” para garantizar el acceso a una vivienda “digna” por parte de los trabajadores y trabajadoras.

    Así pues, concluye esta M.I. que en el fallo apelado no existe una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de la empresa recurrente, por el contrario la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sí se pronunció sobre la denuncia planteada por la recurrente referida a la “falsa aplicación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley de Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”, en consecuencia se desecha el vicio de incongruencia negativa. Así se declara.

  4. - Violación al principio de irretroactividad de la ley.

    Denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para “justificar el hecho que en el acto administrativo de fiscalización impugnado la administración haya aplicado en ‘forma retroactiva’ el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del 8 de junio de 2005, reconociendo que no se encontraba vigente, invoca como una excepción al ‘principio de irretroactividad de la Ley’ el principio ‘indubio pro operario’, considerando que lo que más favorecía a los trabajadores es que el cálculo se realizara sobre la base del salario integral y no de salario normal” (sic) (negrillas del texto).

    En cuanto a la presunta violación al principio de “irretroactividad de la ley” denunciada por la parte apelante, señaló la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que en efecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “en atención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 1527 del 12 de diciembre de 2012, en cuanto a la ‘protección y tutela a los trabajadores’ [consideró] (…) el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción al principio de irretroactividad de la Ley en los casos de aplicación de la base de cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (…) la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sigue el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa en cuanto a la aplicación de la normativa del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, prima facie, con el fin de coadyuvar con la adquisición, autoconstrucción, ampliación y mejoras de viviendas dignas a través de créditos hipotecarios con una tasa social baja, y la cual solo puede ser sostenible cuanto se cuenta con la participación tanto de los trabajadores y del patrono, a sabiendas que el beneficiario de este crédito es para cualquier persona que aporte al Fondo” (agregado de la Sala).

    En este orden de consideraciones y al verificar el contenido del Acta de Fiscalización N° 1 de fecha 11 de diciembre de 2007 (folios 29 al 31 del expediente judicial), se evidencia que la prenombrada Gerencia, partiendo de la normativa aplicable en razón del tiempo a los períodos fiscalizados (enero de 2001 hasta mayo de 2005), esto es, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000 y la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, realizó una interpretación de lo establecido en esos cuerpos normativos, a partir de la cual concluyó que el salario de los trabajadores a ser considerado como base de cálculo de los aportes, debía incluir “las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, horas extras, etc”, a lo que añadió, que toda remuneración que fuera “devengada en forma regular y permanente por el trabajador por la prestación de su servicio bajo relación de dependencia (…) configura salario que deberá tomarse en consideración para determinar la base de cálculo y establecer el monto del aporte”.

    Conforme se advierte, y a los fines de garantizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) cuente con los recursos financieros necesarios para el financiamiento de créditos que beneficien a todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema, la Administración consideró que el cálculo del aporte debe realizarse con base al salario integral.

    Ahora bien, de un examen del fallo apelado se aprecia que en relación a la mencionada denuncia se indicó lo siguiente:

    (…) tal y como lo refiere la representación judicial de la parte demandante, en el presente caso para los períodos 2001 al 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000,-como se estableció en acápites anteriores-, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio fijado por la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, en cuanto a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio ‘indubio pro operario’ como una excepción al principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, esta Corte con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Ente recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la sociedad actora, esto es, el salario integral percibido para los períodos 2001 al 2005, aún cuando, para el momento no se encontraba vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, por tanto, resulta forzoso para este Tribunal Colegiado desestimar el presente alegato relacionado con la aplicación retroactiva del contenido del artículo 172 ejusdem (…)

    .

    Conforme se aprecia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al proferir la decisión apelada, no declaró su conformidad respecto a la aplicación retroactiva de ninguna norma en particular, [como lo afirma la apelante], sino que consideró “ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más favorecía a los trabajadores (…), esto es, el salario integral percibido para los períodos 2001 al 2005”.

    Como se advierte, el a quo concluyó que el cálculo del aporte debe realizarse en base a la normativa que regula al régimen prestacional de vivienda y hábitat, aspecto este último respecto al que resulta oportuno destacar el contenido de la sentencia dictada por esta Sala N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., estableciendo lo siguiente:

    (…) la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.

    Ahora bien, no pasa inadvertido para esta M.I. la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional “protectorio o de tutela de los trabajadores”, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

    La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

    ‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

    (…)

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.

    Por su parte, la Sala de Casación Social de este M.T. ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).

    En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.

    Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.

    Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.

    Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

    . (destacados del original).

    Conforme se aprecia del fallo antes transcrito, y siempre que comporte un beneficio para los trabajadores, resulta válida la aplicación retroactiva de las normas conforme a las cuales se ha de determinar la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

    Con base en lo expuesto, esta Sala considera que en el presente caso no se verifica la violación al principio de irretroactividad de la ley alegada por la por la parte apelante, debiendo en consecuencia desestimarse la denuncia efectuada al respecto. Así se decide.

    Al haber resultado improcedentes en su totalidad las denuncias de la sociedad mercantil apelante, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma el fallo impugnado, quedando en consecuencia firme la resolución recurrida. Así se establece.

    VIi

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil MÉDICOS UNIDOS LOS JABILLOS, C.A., contra la sentencia N° 2013-0736, de fecha 8 de mayo de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que a su vez declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Resolución N° GF/0/2008-000089, dictada el 12 de marzo de 2008, por la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

    En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y queda FIRME el acto administrativo impugnado.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S. Ponente
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En fecha veinticuatro (24) de mayo del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00555.
    La Secretaria, Y.R.M.