Decisión nº XP01-R-2015-000028 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 22 de Abril de 2015

En fecha 08 de Abril de 2015, se recibió el presente asunto distinguido con el alfanumérico Nº XP01-R-2015-000028, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A., ejercido por la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09MAR2015 y publicado el texto integro de la decisión, en fecha 12MAR2015, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud efectuada por el Ministerio Público, de mantener la medida de coerción personal decretada en contra del acusado de autos, y en su lugar decretó una medida cautelar menos gravosa consistente en una fianza, consistente en la presentación de dos personas que gocen de salario mínimo y con residencia fija en el estado Amazonas, en beneficio del ciudadano J.A.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.980.851, de conformidad con lo establecido en el articulo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000 a la Jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe y estando en el lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a emitir los siguientes pronunciamientos:

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Observa esta Alzada que la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, motivó su recurso de apelación, ejercido inicialmente bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de la culminación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 09 MAR2015, en el asunto principal numero XP01-P-2014-005086, seguido al ciudadano J.A.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en el escrito presentado por ante la URDD de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23MAR2015, en el cual expresa:

Estando en la oportunidad procesal paso de seguidas de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a fundamentar el recurso de apelación ejercido conforme a lo establecido en el articulo 430 del referido Código, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, de fecha 09 de marzo de 2015, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de primera Instancia Penal en Funciones de Control emitida en la referida fecha, debidamente fundamentada en fecha 12 de Marzo de 2015, y notificada a esta representación fiscal en fecha 16 de Marzo de 2015, mediante la cual emitió entre otros pronunciamientos la admisión del escrito acusatorio interpuesto por esta represtación fiscal, en contra del ciudadano M.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.225.096, plenamente identificado en autos, a quien se le sigue la cusa signada con el numero XP01-P-2014-005086, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando a su vez la admisión total de los elementos de pruebas promovidos en el escrito acusatorio, así como la sustitución de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra del imputado de autos, por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, conforme a lo establecido en el articulo 244, del texto adjetivo penal.

(…)

Ahora bien, en el presente caso y ya fundamentado el motivo de la presente actividad recursiva, el juez aquo, tal como antes se mencionó al termino de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 09 de marzo de 2015, acordó admitir de forma total el escrito acusatorio, interpuesto en contra del ciudadano m.J.A., (…) sin embargo consideró sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra del imputado de autos, por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, como lo es la constitución de fianza, consistente en la presentación de dos (02) fiadores, con capacidad de salario mínimo, de reconocida reputación y con arraigo en el país conforme al articulo 244 del Texto adjetivo penal; medida privativa que había acordado dicho Tribunal, en contra del imputado de autos, en la celebración de la audiencia de presentación celebrada en fecha 12 de noviembre de 2014, la cual fuera acordada conforme a los supuestos establecidos en el articulo 236 ejusdem, que establece: (…)

En este sentido, se puede evidenciar que en prima facie la juzgadora al imponerle al imputado de autos, la medida de privación de libertad, consideró llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerle en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito y aunado al peligro de fuga, sin embargo, en la audiencia preeliminar celebrada considera sustituirla por una medida menos gravosa por considerar: (…) por lo que visto todos estos requisitos y valorando los mismos a consideración de la jueza aquo, desvirtuó en ese sentido el supuesto contenido en el numeral 3 del articulo 236, del texto adjetivo penal.

Alusivo a lo anterior, la sala constitucional ha sostenido en cuanto a la revisión de medida (…)

En el presente caso ciudadanas juezas, a consideración del Ministerio Público, la juez aquo, en contrario a la transcrita decisión, no tomó en consideración que las circunstancias establecidas en el trascrito articulo 236, del texto adjetivo, (anterior 250), aun se encuentran presentes para esta etapa del proceso, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que se evidencian de las actas que conforman el presente asunto, una fundada presunción de que el imputado de autos, es autor del hecho atribuido, esto como consecuencia de la investigación policial realizada en la etapa preparatoria, circunstancias esta que se puede evidenciar del escrito acusatorio y que tal y como ya se ha mencionado fue admitido de forma toral por la juez aquo, compartiendo inclusive la calificación jurídica, lo que evidentemente acredita las exigencias de los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en cuanto a la exigencia del numeral 3 del articulo 236 referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se puede evidenciar en el caso que nos ocupa, por cuanto, en primer lugar la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, establece una sanción que en su limite máximo es de doce años de prisión, en segundo lugar la magnitud del daño causado, esto en virtud al móvil de la acción desplegada por el imputado de autos, el cual esta referido a que el mismo se trasladaba por el eje carretero norte, vía de comunicación para la salida del estado amazonas, con 580 gramos de fragmentos de un mineral no renovable que dio positivo al COLTAN, con una constitución química de oxido de Tantalia y otros elementos como el hierro, Magnesio y Manganeso; tal como se evidencia en Dictamen Pericial (….) lo que hace presumir que su acción iba dirigida a extraer el material estratégico del estado Amazonas hacia el centro del país, con el fin de traficar el mismo y lucrarse en detrimento del estado venezolano, siendo además que el imputado de autos no esta radicado en el estado Amazonas, sino en Zaraza, estado Guarico, específica en la urbanización El Terminal, calle Colombia, casa N° 10 color azul. Es el caso honorables magistradas de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que estamos en presencia de 580 gramos de Coltan, el cual es de suma importancia y talante actual en los procesos productivos del país, para el desarrollo de nuevas tecnologías y su novísima inusual capacidad para ser conductor de electricidad, soportar altas temperaturas, además ser extremadamente dúctil y maleable, aunado a los derivados del mismo como equipos de resonancia magnética, microprocesadores, baterías y todo tipo de microcircuitos, entre otros, cuya (sic) fin ultimo al terminar su transito por la cadena productiva es la satisfacción de las necesidades colectivas y así coadyuvar al cumplimiento de los f.d.E. venezolano como es el bienestar social, bienestar que se desvía al momento en que esta fuente de riqueza nacional es tomada por particulares para su trafico ilícito, superponiendo indebidamente intereses individuales sobre los generales (circunstancias que serán discutidas y evaluadas en la fase de juicio) y que a criterio de la juez aquo, no requiere especial atención para el aseguramiento de los f.d.p., por lo que vista las circunstancias antes descritas se debía mantener la privación judicial preventiva de la libertad del imputado de autos y que fueran atendidas por el Tribunal en la audiencia de presentación, inclusive la circunstancia de las características del lugar en que fuera aprehendido en flagrancia el imputado de autos, lugar en el que era imposible para ese momento contar con testigos civiles; y que no se atendió en la oportunidad de la audiencia preliminar, ya que solo tomó en consideración lo alegado por la defensa de los imputados, es decir “ … El modo tiempo y lugar en que fue detenido …. “

En el presente asunto, tal y como ya se ha establecido, y en base al criterio jurisprudencial, el Ministerio Público, lo que requiere es el aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, la cual puede garantizarse mediante la imposición de la privación judicial preventiva de la libertad, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para su imposición en contra del imputado de autos, y que fuera acordada en la oportunidad de la audiencia de presentación y sustituida por la juez aquo, sin tomar en consideración que aun se mantienen vigentes las mencionadas exigencias del articulo 236 ejusdem.

En este sentido, y en razón a los argumentos señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y en virtud a que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la Privación Judicial Preventiva de la libertad en contra del imputado de autos, y a los fines de asegurar las resultas del proceso, se revoque la medida cautelar sustitutiva acordada por el juez aquo, en la audiencia preliminar, a favor del imputado, y acuerde la privación judicial preventiva de la libertad en contra del mismo.

….

CAPITULO III

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, con motivo de la decisión emitida en la audiencia preliminar de fecha 09MAR2015, y fundamentada en fecha 12MAR2015, dictaminó lo siguiente:

omissis…PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano M.J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.980.851, natural de Zaraza Estado Guarico, en fecha 03/02/1954, de 60 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado actualmente en Zaraza Estado Guarico urbanización El Terminal, Calle Colombia, casa numero 10, color azul, I.M. (f) y SERZO JIMENES (f), por la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por considerar quien aquí decide que el escrito acusatorio cumple con todos los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se deja constancia que no se resolvieron excepciones por cuanto la defensa NO opuso excepciones ni promovió pruebas.

CUARTA: Se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en lo que respecta a la medidas cautelares y se otorga medida cautelar con constitución de fianza consistentes en la presentación de dos personas que gocen de salario mínimo y con residencia fija en el estado amazonas ello en consideración a que se desprende de las actas que no existen testigos civiles que avalen el procedimiento realizado y aunado a la edad del referido imputado, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de mantener la MEDIDA DE COERCION PERSONAL, al ciudadano M.J.A., titular de la cedula de identidad numero 5.980.851, por cuanto no han variados las circunstancias que la motivaron, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 242.8 Del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Publico en lo referente a que el material incautado quede a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada (ONDOFT) para que quede a cargo del control, administración, guarda, custodia y conservación de la misma a tenor de lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, por lo que se convoca a las partes a que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio.

Se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones al Tribunal de Juicio, en su oportunidad legal.

Así mismo se acuerda librar Oficio a la UNIDAD DE RECEPCIÖN DE DOCUMENTOS (URDD), a los fines de que sea creado el asunto R, contentivo del recurso de apelación en efecto suspensivo.

Publíquese, regístrese, déjese copia de un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias interlocutorias de este tribunal. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, lugar desde donde despacha el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas. En Puerto Ayacucho a los 12 días del mes de M.d.D.M.Q. (2015)….Omissis…

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACION

En fecha 27MAR2015, la Abogada REUSSIR FIGUEREDO, Defensora Pública Auxiliar sexta penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, presentó contestación al recurso de apelación interpuesto.

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Admitido el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, a cargo de la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, fundado en lo previsto en el articulo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 09MAR2015, y fundamentada en fecha 12MAR2015, en la que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, acordó someter al acusado de autos, a una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el articulo 242. 8 de la n.a.p..

Contra la decisión referida, la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, interpuso en la audiencia preliminar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, formalizando su impugnación en fecha 23MAR2015, fundada en lo previsto en lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones

…omissis…

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

…omissis…

Refiere la recurrente de autos, que en la decisión impugnada dictada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 09MAR2015, la juzgadora admitió totalmente la acusación fiscal presentada en contra del imputado J.A.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; sin embargo consideró sustituir la medida de privación de libertad, que pesaba en contra del imputado, a pesar que en la etapa primigenia del proceso consideró llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basando su decisión en la posible pena a imponer en un eventual juicio oral y publico, a la naturaleza del delito y aunado al peligro de fuga, más sin embargo en la audiencia preliminar sustituye la medida privativa por una menos gravosa por considerar que “se desprende de las actas que no existen testigos civiles que avalen el procedimiento realizado y aunado a la edad del referido imputado, esto es 60 años de edad” .

Considera la representación del Ministerio Público y parte recurrente, que en contrario a la decisión señalada, no tomó en consideración que las circunstancias establecidas en el articulo 236 del texto adjetivo, aún se encuentran presentes en esta etapa del proceso, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible, previsto y sancionado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el articulo 34, como lo es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, que se evidencian de las actas que conforman el presente asunto, una fundada presunción de que el imputado de autos, es autor o participe de los hechos atribuidos, esto como consecuencia de la investigación policial realizada en la etapa preparatoria, circunstancia esta que se puede evidenciar del escrito acusatorio, y que tal como ya se ha mencionado fue admitido de forma total por la jueza aquo, compartiendo inclusive la calificación jurídica, lo que evidentemente acredita las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, alega que en cuanto a la exigencia del articulo 3 referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se puede evidenciar en el caso que nos ocupa, por cuanto, en primer lugar la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, establece una sanción que en su limite máximo es de doce años de prisión, en segundo lugar la magnitud del daño causado, esto en virtud al móvil de la acción desplegada por el imputado de autos, el cual esta referido al Tráfico de Minerales de Oxido de Tantalio y otros elementos, momento cuando este se desplazaba en el eje carretero norte, en el sector denominado “Comunidad El Chaparral” de esta ciudad de Puerto Ayacucho, y se le incautó el referido mineral, el cual resulto “positivo” para COLTAN resultado este que se obtuvo del dictamen pericial Nro. CG-CO-LC-DQ-14/1927, de fecha 26 de noviembre de 2014, suscrito por el experto Teniente Coronel /Lic. en Química A.M. experto adscrito al Laboratorio de Química del Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y que es utilizado como insumo para el proceso productivo del país, en tercer lugar, que el imputado de autos J.A.M., no posee su domicilio en este estado y por ultimo la situación geográfica del estado Amazonas la cual limita la frontera con la República de Colombia, señalando que en ese sentido, se evidencia la acreditación de la Privación Judicial Preventiva de la libertad del imputado de autos, cuestión que a su decir, no tomó en consideración la juez, circunstancias éstas que para esa representación fiscal, como titular de la acción penal, permitirían que queden ilusorias las resultas del proceso en el presente caso, por lo que solicita se declare Con Lugar, el presente recurso de apelación, se revoque la medida cautelar acreditada a favor del imputado de autos y se acuerde la privación judicial preventiva de la libertad en su contra.

Delimitados como se encuentran, los puntos sobre los cuales versa la presente actividad recursiva, considera esta Alzada que el punto debatido en el mismo, versa sobre el decreto de la medida menos gravosa, a favor del ciudadano acusado J.A.M., en la audiencia preliminar de fecha 09MAR2015.

Ahora bien, debe indicar esta Corte que la conducta precalificada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de la recurrida es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que: “Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se tendrán por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”.

Resulta de importancia destacar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

…Artículo 8: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

Artículo 9: AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Sobre el asunto, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…ESTADO DE LIBERTAD. Toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficiente para asegurar las finalidades del proceso...

De lo indicado anteriormente, y como ya lo ha manifestado esta Alzada en reiteradas oportunidades, se desprende que la excepción del estado de libertad, nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, fundándose en que existen elementos en su contra, en cuanto a su participación en la comisión del delito imputado, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad del imputado de no someterse a la persecución penal. Estas condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En todo caso las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta en oportunidad legal; impone al Juez, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad o sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivaron el aseguramiento, pueda razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa.

Es así como de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, se encuentra demostrada la existencia de un hecho punible de gravedad que perjudica al Estado Venezolano, relativo a la extracción y comercialización ilegal de un mineral destinado a obras o actividades tecnológicas de gran envergadura, tal como lo es el material denominado como “Coltan”, es por ello que nuestros legisladores han dictado normas que regulan la extracción de determinados minerales, quedando reservada la extracción y manejo del Coltan al Estado más no a particulares, por lo tanto toda actividad realizada en contravención por personas ajenas a este es sancionada.

Una vez concluida la práctica de diligencias de investigación penal que permitirán fundar lo que será el acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público, de allí la importancia de que el Juez resuelva en la audiencia preliminar, en este sentido, vista la fase del proceso a los Jueces de Control les esta facultado de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al finalizar la audiencia preliminar pronunciarse sobre las medidas cautelares, es decir mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad si decide asegurar al imputado a los actos posteriores del proceso o sustituirla mediante la aplicación de una cualquiera de las medidas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de proporcionalidad, medida o medidas que en todo caso afligirán al imputado, para ello analizando que están llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de los actos procesales y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, para determinar la presunción de fuga del o los imputados, según sea el caso.

Continuando con la verificación de la procedencia del mantenimiento de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del hoy acusado, tenemos evidentemente la existencia de un delito; ahora bien la pena que pudiera llegarse a imponer si se demuestra la culpabilidad en el juicio oral y publico del acusado, finalmente observa esta Corte de Apelaciones que la Jueza del Tribunal A quo admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, compartiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES EXTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la referida norma prevé una pena de ocho a doce años de prisión. En segundo lugar fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del ciudadano J.A.M., en la comisión del delito ya descrito.

En lo que respecta al último requisito exigido por el legislador, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa que el delito precalificado como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de prisión de ocho a doce años, siendo admitida dicha precalificación como calificación jurídica aplicable a los hechos, sin embargo la recurrida consideró que lo idóneo era decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad de conformidad con el artículo 242, numeral 8, articulo 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando lo siguiente:

…omissis… Esta Juzgadora, luego de oír lo manifestado por las partes y revisado como ha sido el escrito de acusación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como los medios de pruebas, considera que existe una presunción razonable que el imputado acusado M.J.A., titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.980.851, se encuentre incurso en la omisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que haya desplegado una conducta típica y antijurídica como resultado de la investigación practicada por el Ministerio Público, en virtud de los hechos acontecidos en fecha 03/02/1954, por el ciudadano M.J.A., de 60 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado actualmente en Zaraza Estado Guarico urbanización El Terminal, Calle Colombia, casa numero 10, color azul, hijo de I.M. (f) y SERZO JIMENES (f), en virtud que tal y como se evidencia de las actuaciones provenientes del Comando de Zona numero 63, Destacamento de Fronteras numero 631, cuarto pelotón de la segunda Compañía, mediante las cuales se deja constancia que en fecha 10 de Noviembre de 2014, a las 12:20 horas del mediodía, se encontraban realizando patrullaje rural y fronterizo por la vía principal del deje carretero norte de la comunidad de el Chaparral, del Municipio Atures de la Ciudad de Puerto Ayacucho, cuando avistan a un ciudadano quien transitaba a pies por el referido lugar y observan que en su mano derecha llevaba una bolsa plástica de color transparente quien al notar la presencia de la comisión adoptó una actitud nerviosa y evasiva, razón por la cual procedieron a acercarse y a solicitarle su identificación personal, mostrando este una Cédula de Identidad laminada de las emitidas por la Republica Bolivariana de Venezuela, seguidamente le preguntaron si poseía entre sus pertenencias algún objeto de procedencia ilícita a lo que manifestó que no, por tal motivo procedieron a realizarle inspección corporal de conformidad con lo establecido e el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imposible contar con algún testigo, al revisar la bolsa que portaba el ciudadano pudieron observar que en su interior contenía un mineral aproximado de quinientos ochenta gramos de presunto mineral.

Vista la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 313 de la N.A.P., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público en audiencia, por lo cual, ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano M.J.A., titular de la Cédula de Identidad numero V-5.980.851, natural de Zaraza Estado Guarico, en fecha 03/02/1954, de 60 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado actualmente en Zaraza Estado Guarico urbanización El Terminal, Calle Colombia, casa numero 10, color azul, I.M. (f) y SERZO JIMENES (f), por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo.

III

DE LAS PRUEBAS

Es de resaltar que la presunción de la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, por parte del ciudadano M.J.A., titular de la Cédula de Identidad numero V-5.980.851, queda demostrados con los siguientes medios de pruebas:

TESTIMONIALES:

1.- Declaración en calidad de experto del funcionario Teniente Coronel Licenciado en Química A.M. adscrito al Laboratorio Criminalistico de la Guardia Nacional.

2.- Declaración en calidad de experto del funcionario PTTE O.A.J. funcionario adscrito al Destacamento Dde Fronteras N° 631de la Guardia Nacional.

3.- Declaración de los funcionarios PTTE O.A.J. S/1CONTRERAS U.J. y S72 M.D.C., funcionario Adscrito al Destacamento de Fronteras N° 631 Cuarto Pelotón de la Guardia Nacional.

4.- Declaración de los testigos J.A.Z..

DOCUMENTALES:

1.- Inspección Técnica del sitio del suceso de fecha 10-11-2014.

2.- Acta Policial de fecha 10-11-2014.

3.- Oficio N° 6759, suscrito por el ingeniero J.A.Z. adscrito a la Dirección Estatal del Poder Popular para el Ambiente del Estado Amazonas.

4.- Dictamen Pericial N° CG-COLC-DQ-14/1927 de fecha 26-11-2014.

En relación a los medios de pruebas antes descritos ofrecidos en audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 336, 337 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que La Defensa invoca el principio de comunidad de la prueba

Así mismo se declara sin lugar las excepciones promovida por la defensa, en virtud que la acusación cuenta con los requisitos esenciales del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que no se admiten pruebas por cuanto la defensa no las promovió.

Ahora bien, viso que si bien es cierto existe la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad no es menos cierto que el procedimiento no se cuenta con testigos presénciales pero visto que por el lugar que es una zona despoblada como lo manifestará los funcionarios actuantes, esta Juzgadora tomando en cuenta esas consideraciones así como el imputado de autos es un sexagenario, considera quien decida, que la finalidad del proceso se puede llevar acabo con una SUSTITUCIÓN DE la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de constitución de fianza, consistente en la presentación de dos (02) Fiadores con capacidad de salario mínimo, así de conocida reputación, que determine sus arraigo en el país, tal y como consta en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que esta medida es capaz y suficiente para contar con su presencia en el debate oral y público Y ASI SE DECIDE.

Mencionado lo anterior, esta Alzada no comparte lo acordado por el Tribunal A quo, ya que evidentemente existe el riesgo de fuga por la pena que podría llegar imponerse, la gravedad del hecho y por cuanto no quedó evidenciado a los autos, donde reside el acusado de autos, toda vez que únicamente indicó al Tribunal que contaba con 60 años de edad y que residía en la ciudad de Zaraza, estado Guarico, sin aportar nada al tribunal sobre su residencia habitual y ocupación u oficio, y la razón del porqué se encontraba en el estado Amazonas, siendo que reside en esa localidad, así mismo, si bien el mencionado ciudadano es de nacionalidad venezolana, no menos cierto es que nos encontramos en un estado fronterizo, con múltiples accesos vía fluvial hacia la Republica de Colombia, lo cual facilita la evasión de los controles, que existen en la localidad, en virtud de la ubicación geográfica de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, constituyendo motivos suficientes para generar inseguridad de mantenerse en el país, y que dé cumplimiento a los actos subsiguientes del proceso, toda vez que sólo le fue decretada la prestación de una caución económica y no se le impuso una medida de presentación u otra medida, por lo que al presentar la referida caución, resultaría viable su evasión. Mención aparte, merece el otro fundamento bajo el cual la jueza aquo sustituyó la medida privativa, esto es lo relativo a la inexistencia de testigos civiles que avalen el procedimiento realizado, en el que resultó aprendido el acusado de autos, ya que al respecto debe indicarse, en principio, que esa es materia propia de la etapa de juicio, lo cual no constituye motivo para sustituir la medida, en virtud que será a través de las declaraciones de los funcionarios actuantes y de los demás medios probatorios ofertados para ser evacuados en el debate, que se establecerán las circunstancias que determinen la responsabilidad penal del acusado de autos, en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento del ciudadano J.A.M..

En consecuencia, considera esta Corte que no se cumple el tercer requisito para la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 069, de fecha 07MAR2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, estableció lo siguiente:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.

Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los IMPUTADO, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

Siendo que la justicia como valor supremo de derecho, y por lo tanto lograr la finalidad del proceso, no implica que se violente la presunción de inocencia la afirmación a la libertad, siendo la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una medida de carácter excepcional por lo tanto su decreto no conlleva consigo conculcación de derecho alguno, ya que la misma tiene como fin el aseguramiento del proceso que en nada excluye la obligación del Ministerio Público de probar la responsabilidad del ciudadano J.A.M., en el hecho imputado, así mismo por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, en consecuencia considera esta Corte que lo ajustado a derecho, es mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad del mencionado imputado.

En consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación ejercida de conformidad con el artículo 439. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud que se encuentran llenos los extremos contemplados en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, SE REVOCA la decisión impugnada en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad concedida al imputado de autos y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.A.M., por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Se RATIFICA el resto de los pronunciamientos emitidos por la Jueza en la sentencia recurrida. Líbrese boleta de traslado, a los fines de la imposición, Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad. Trasládese al imputado de autos a los fines de ser notificado de la decisión.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por Abogada ROMAIRY GUTIERREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada por el mencionado Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 09 MAR2015, mediante la cual se declaro SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en cuanto se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.A.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.225.096, en su lugar otorga Medita cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242.8, del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra le Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad concedida al ciudadano J.A.M.. TERCERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.A.M., antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se RATIFICA el resto de los pronunciamientos emitidos por la Jueza en la sentencia recurrida. Líbrese la correspondiente Boleta Privativa de Libertad. Trasládese al imputado de autos a los fines de ser notificado de la decisión.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintidós (22) días del mes de Abril del año Dos mil Quince (2015).

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

LMP/MJC/NECE/NCH/nc.-

EXP. XP01-R-2015-000028.