Decisión nº KP02-N-2010-000389 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 28 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. KP02-N-2010-000389

En fecha 08 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.G.P.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.210, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.077.255, contra el C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 13 de julio de 2010 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 15 de julio de 2010, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

En fecha 26 de enero de 2011, la ciudadana C.A.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.032, actuando en su condición de “Abogado del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Araure” presentó escrito de contestación.

Por auto de fecha 27 de enero de 2011, se fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 02 de febrero de 2011, siendo la oportunidad fijada para la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia que se presentó la representación judicial de la parte querellante y la querellada. En dicha audiencia las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consta a los autos que en fecha 09 de febrero de 2011, el ciudadano J.L.M., asistido por la ciudadana Y.M.G., la última de las mencionadas inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.676, promovió pruebas.

En fecha 10 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2011, este Tribunal providenció las pruebas presentadas por las partes.

En fecha 14 de marzo de 2011, se fijó el quinto (5to) día de despacho para la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 21 de marzo de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, con la presencia de la representación judicial de la parte querellante y la querellada. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.

En fecha 15 de abril de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 09 de mayo de 2011, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 08 de julio de 2010 la representación judicial de la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que su representado ingresó a prestar servicios en la Oficina del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa en fecha 06 de noviembre de 2000, bajo la modalidad de contrato por honorarios profesionales, luego por el contrato a tiempo determinado desde 01 de enero de 2001, renovándose continuamente hasta diciembre de 2004, continuando sus servicios en el mismo cargo pero como funcionario de carrera designado mediante Resolución Nº 08-2005, de fecha 21 de febrero de 2005, lo que indica que es un funcionario de carrera por haber ganado el concurso público que fue publicado en la prensa regional.

Que para la oportunidad de interponer la presente acción cuenta con nueve (09) años y seis (06) meses en su cargo, sin embargo el 06 de mayo de 2010, es removido de su deber con fundamento en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto administrativo en cuestión encuadra dentro de lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar: “cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Solicitó que se anule el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 01-2010, en la cual se remueve del cargo a su representado y además se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (esto es que se continúe prestando sus servicios en el cargo de Administrador en iguales condiciones) y finalmente el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de la notificación del acto administrativo (06/05/2010) hasta el momento de la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 26 de enero de 2011, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:

Que conviene en que el ciudadano J.M., parte actora plenamente identificado en autos, prestó sus servicios para su representada hasta el 06 de mayo de 2010, como Administrador de la Oficina del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Araure.

Que niega, rechaza y contradice por no ser cierto que dicho ciudadano sea funcionario de carrera ya que tal como lo establece el mismo en su libelo de demanda, ingresa mediante resolución al C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Araure, más no cumplió con la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no fue a concurso, no superó el período de prueba y de hecho puede evidenciarse de la resolución que lo nombra, como Administrador sin respetarse el período de prueba antes determinado y establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su primer aparte, así como también viola lo dispuesto en el artículo 39 eiusdem en virtud de que la misma resolución le da una continuidad no permitida por la Ley, ya que no se puede ingresar a la Administración Pública mediante la vía del contrato.

Que la funciones de Administrador lo enmarcan dentro de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Por último, solicitó que su escrito de contestación sea admitido y agregado a los autos que conforman el expediente y la demanda sea declarada sin lugar, con todos los pronunciamientos de Ley.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con el C.M.D.D.D.N., Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.G.P.O., actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.L.M., contra el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescentes del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Se evidencia de las actas procesales que por medio de la presente acción el querellante solicitó la nulidad de la decisión Nº 01-2010, dictada por la “Presidenta de C.d.D. del Municipio Araure”, por medio de la cual fue removido del cargo que desempeñaba como Administrador de la Oficina del C.M.d.D. de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa. Adicionalmente solicitó continuar prestado sus servicios en el cargo de Administrador y el pago de los sueldos dejados de percibir.

El querellante alegó que el acto administrativo impugnado encuadra dentro de lo estipulado en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que indica que los actos administrativos serán nulos “cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

La parte actora manifestó que “ingresó a prestar servicios en la Oficina del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa en fecha 06 de noviembre de 2000, bajo la modalidad de contrato por honorarios profesionales, luego por el contrato a tiempo determinado desde 01 de enero de 2001, renovándose continuamente hasta diciembre de 2004, continuando sus servicios en el mismo cargo pero como funcionario de carrera designado mediante Resolución Nº 08-2005, de fecha 21 de febrero de 2005, lo que indica que es un funcionario de carrera por haber ganado el concurso público que fue publicado en la prensa regional.”

Una vez revisadas las actas procesales, este Juzgado constata que no consta el autos los contratos “de honorarios profesionales” y “a tiempo determinado” a que hace referencia el querellante. Si consta a los autos la Resolución Nº 08-2005, de fecha 21 de febrero de 2005, emanada del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa por medio de la cual se decidió lo que se de seguidas se cita:

Darle continuidad al ciudadano J.M., en el cargo como Administrador del C.M.d.D. el cual viene ejerciendo desde Noviembre del año 2000, Según contrato por Honorarios Profesionales, de fecha seis de Noviembre del año dos Mil, Primero de Enero del año Dos mil Uno. Contrato Por tiempo Determinado, de fecha Primero de Enero del año Dos Mil Dos, Primero de Enero del Año Dos Mil Tres y Primero de Enero del Dos Mil Cuatro, quien ejercerá las atribuciones que le confiere el Reglamento interno (Art. 13).

(Folio 12),

Con posterioridad a ello, se observa que el querellante mediante Decisión Nº 01-2010, de fecha 06 de mayo de 2010, fue removido del cargo de Administrador de la Oficina del C.M.d.D. de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa. (Folio 10).

De allí, es claro que efectivamente el aludido ciudadano fue removido y retirado del cargo de Administrador de la Oficina del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa por la Presidenta del C.d.D., “…en ejercicio de las atribuciones conferidas en el literal “C” artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…) (y) lo preceptuado en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el Organigrama funcional y Manual de Cargos y Funciones del C.M.d.P.d.N., Niñas y del Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa…”

Ahora bien, para verificar si el acto administrativo impugnado incurre en lo establecido en lo previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por prescindir del procedimiento legalmente establecido para ello, se debe entrar a revisar si el querellante se encontraba amparado de la estabilidad absoluta según su situación concreta como Administrador del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescentes Del Municipio Araure Del Estado Portuguesa.

Partiendo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se tiene que el artículo 146 prevé:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Negrillas añadidas).

En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

(Subrayado de este Juzgado)

De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.

En lo que atañe a la estabilidad de los funcionarios públicos, por desempeñar un cargo de carrera, cabe acotar lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”

Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV, a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante no puede pretender ser considerado como “funcionario de carrera”, aún y cuando haya laborado según la Resolución Nº 08-2005, de fecha 21 de febrero de 2005, emanada del C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa por medio de la cual se decidió “Darle continuidad (…) en el cargo como Administrador del C.M.d.D. el cual viene ejerciendo desde Noviembre del año 2000, Según contrato por Honorarios Profesionales, de fecha seis de Noviembre del año dos Mil, Primero de Enero del año Dos mil Uno. Contrato Por tiempo Determinado, fecha Primero de Enero del año Dos Mil Dos, Primero de Enero del Año Dos Mil Tres y Primero de Enero del Dos Mil Cuatro, quien ejercerá las atribuciones que le confiere el Reglamento interno (Art. 13).”.

A ello, este Juzgado debe enfatizar que la mencionada Resolución en modo alguno podría considerarse como aquella manifestación de voluntad de la administración que debe ser realizada al final de un concurso público en los términos que se vienen analizando, visto que de la misma no se extrae que se haya realizado el mencionado concurso público en los términos señalados por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la legislación y la doctrina jurisprudencial citada.

En efecto, como se indicó el concurso de oposición posee dos etapas, siendo la primera de ellas el concurso público de credenciales; y luego, el “concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador.

Por el contrario sólo se evidencia del propio acto administrativo contenido en la Resolución Nº 08-2005, de fecha 21 de febrero de 2005, que el querellante “presentó concurso de credenciales, cuyos requisitos fueron publicados en la Prensa Regional”. Con relación a dicho concurso de credenciales, no se extrae de la mencionada Resolución, quienes fueron los participantes o aspirantes y cual fue el orden de prelación de los mismos, ya que al hablar de concurso público se entiende que al menos existen dos participantes.

En efecto, según la doctrina de M.S.M. “La oposición consiste en la celebración de una o más pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar su orden de prelación. El concurso consiste en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelación de los mismos. Y el concurso-oposición en ‘la sucesiva celebración de los dos sistemas anteriores’”.

Ante ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, expuso lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

(…)

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios

(Negrillas y subrayado agregados).

De la sentencia anterior se desprende sin lugar a dudas que la única forma de ingreso a la Administración Pública, específicamente a ejercer un cargo de carrera, y obtener la estabilidad, es mediante la celebración previa de un concurso público.

Ello ha sido ampliamente analizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, señalando que:

En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional

(Negrillas agregadas)

Tal como se ha sostenido, sólo aquellas personas que han ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento, previo haber superado el concurso público respectivo y con el fin de desempeñar funciones de carácter permanente, podrán ser consideradas como funcionarios de carrera, quedando así desvirtuada la posibilidad de que puedan ser considerados como tales todos aquellos sujetos que aún cuando no medie el concurso y nombramiento respectivos, ejerzan funciones propias de un funcionario de carrera, devenguen el salario propio de estos funcionarios o laboren bajo el horario previsto para los mismos.

Dicho esto, quien aquí decide, no debe dejar de mencionar que según el artículo 22 del “Reglamento de la Organización y Funcionamiento Interno del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Araure del Estado Portuguesa” para optar al cargo de Administrador del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes que era el cargo que desempeñaba el querellante, deberá realizarse “concurso según lo establezca la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su ingreso en la Administración Pública”. Siendo ello así, en aplicación de los instrumentos normativos a que se viene haciendo referencia, así como los criterios jurisprudenciales citados este Juzgado estima que quien recurre no debiera pretender la estabilidad absoluta propia de los funcionarios de carrera, al no encuadrar en los supuestos mencionados para ello.

Por consiguiente, no se encuentra que la actuación administrativa materializada en el acto administrativo Nº 01-2010, por la “Presidenta de C.d.D. del Municipio Araure”, por medio de la cual fue removido del cargo que desempeñaba como Administrador de la Oficina del C.M.d.D. de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa haya quebrantado lo estipulado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.G.P.O., actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.L.M., supra identificados, contra el C.M.d.D.d.N., Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.G.P.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.210, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.077.255, contra el C.M.D.D.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la decisión Nº 01-2010, dictada por la “Presidenta de C.d.D. del Municipio Araure”, por medio de la cual fue removido el querellante del cargo que desempeñaba como Administrador de la Oficina del C.M.d.D. de Niño, Niña y Adolescente del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. De igual modo, notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.T.,

Anthoanette K. Legisa H.

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.

D1.- La Secretaria Temporal,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria Temporal (fdo) Anthoanette K. Legisa H. Publicada en su fecha a las 3:10 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° y 152°.

La Secretaria Temporal,

Anthoanette K. Legisa H.