Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Junio de 2007

Con respecto a la recusación declarada inadmisible, en su escrito de informes la querellante narra que con fecha 19 de enero de 2005 procedió a recusar al juez de la causa por considerarlo incurso en las causales 12ª y 15ª del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, con el resultado de que, luego de haber presentado el juez su informe al día siguiente, no se remitió el expediente a otro de igual categoría mientras el superior jerárquico resolvía sobre la procedencia o improcedencia de la recusación, sino que, en su lugar procedió a declarar inadmisible la recusación por extemporánea. Por esta razón, para la querellante tanto la interlocutoria citada como la definitiva fueron dictadas por un Juez que carecía de jurisdicción, pues la había perdido al momento de rendir el informe ya citado, por lo que solicita se declare con lugar la apelación propuesta contra el auto que declaró inadmisible la recusación y se ordene la tramitación de la incidencia correspondiente.

Al respecto, se observa, que la petición de la querellante está dirigida a que en esta Alzada declare con lugar la apelación propuesta contra la interlocutoria que declaró inadmisible la recusación y, en consecuencia, se ordene “…la tramitación de la incidencia correspondiente, a los fines de que la parte actora recusante pueda ejercer todos los recursos existentes y ejercer todos los derechos que le asisten en este tipo de recurso, derechos estos conculcados y violados por la decisión ilegal de declarar su propia recusación y, en consecuencia se ordene la tramitación de la incidencia correspondiente… ”.

En primer lugar, la razón invocada por el a quo para declarar inadmisible la recusación fue el hecho de que la misma se intentó fuera del lapso previsto en el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los tres días siguientes a la aceptación del cargo por el juez. En efecto, el a quo señala que dicho lapso corrió los días 13, 14 y 17 de enero de 2005, mientras que la recusación fue intentada el día 19 de enero de 2005, sin que la querellante hubiese hecho demostración en contrario, y en segundo lugar, si por disposición del artículo 102 del Código de Procedimiento Civil, es inadmisible la recusación “…intentada fuera del término legal”, lo cual determina que dicho lapso es de caducidad, ninguna actuación, ni de las partes, ni del tribunal puede producir el efecto de hacer cesar la caducidad establecida, por lo que, en el caso concreto, el informe del Juez recusado constituía una actuación equivocada, erróneamente realizada, que tampoco podía producir ese efecto. Motivo por el cual, no comparte esta Alzada la propuesta de la querellante en el sentido de que el informe del Juez recusado lo obligaba a la remisión del expediente a otro tribunal de igual categoría si la recusación había sido intentada extemporáneamente.

Así, como quiera que la recusación propuesta fue declarada inadmisible por el tribunal de la causa, se debe ratificar dicha inadmisibilidad por este Juzgado Superior, al no haberse desvirtuado en autos el cómputo que sirvió de apoyo a lo declarado, y así se decide.

Dirimido lo anterior, pasa quien aquí decide a emitir pronunciamiento con respecto a la impugnación de la cuantía estimada por la querellante en el escrito libelar en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.500.000,oo), la cual fue rechazada por la querellada en su escrito de alegatos por considerarla insuficiente. A tales efectos se fundamentó en que había contratado con la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, CÁLCULOS Y PROYECTOS, CONCALPRO C.A, la construcción de la calle autorizada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda en el Decreto No. 076, de fecha 24 de abril de 1999, publicado en la Gaceta Municipal No. 075-05-99 Extraordinario, del 03 de mayo de 1999. Que la ejecución de la obra constituía el ejercicio de un derecho subjetivo derivado a su favor del mencionado Decreto, por tanto, -a su decir-, la estimación debe fijarse en el monto pagado por la ejecución de la obra, esto es, QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES (Bs. 575.800.315.oo).

Por su parte, la querellante se opuso a la pretensión de la querellada aduciendo que la ejecución de la obra (la calle) es ilegal porque en ningún caso: “se le ha autorizado, bajo ninguna circunstancia, para ocupar el lote de terreno señalado en el Decreto de Afectación ni mucho menos para iniciar los trabajos de construcción de la referida carretera… ”Pero la compañía Inversiones Martinique C.A., actuando sin autorización alguna por parte de los propietarios del inmueble, o sea de nuestros representados (los querellantes), despojándolos de la posesión del mismo e iniciando en dicho inmueble trabajos de construcción de la mencionada vía.”.

Así, este Tribunal observa que la pretensión de la querellante está dirigida a obtener la devolución de un lote de terreno que ella identifica en su ubicación y linderos, bajo la premisa de imputar su desposesión a la querellada, mediante la construcción en parte de dicho terreno de la vía de acceso a que se refiere el Decreto No. 076, de fecha 24 de abril de 1999, publicado en la Gaceta Municipal del citado Municipio, identificada con el No. 075-05-99 Extraordinario, del 03 de mayo de 1999. Ahora bien, si ello es así, aún cuando la obra ejecutada guarda relación con la imputación de despojo que la querellante invoca, el precio pagado por la misma no puede vincularse a dicho despojo, además como lo reconocen ambas partes, la vía se construyó sólo sobre una parte del terreno cuyo reintegro se solicita.

Al respecto, disponen en su parte pertinente los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 38: “ … Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva...”.

Artículo 39: “… A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y capacidad de las personas…”.

En efecto, del escrito libelar se aprecia que la representación judicial actora estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.4.500.000,00), sólo a los efectos de determinar la competencia, la cual fue rechazado por la parte querellada.

Así las cosas, al estimar la cuantía de la demanda objeto del presente fallo, dio el actor cumplimiento a uno de los requisitos formales de la misma, por lo cual se puede fijar la competencia del tribunal en razón al valor ó cuantía, preceptuando el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, ut supra mencionado que para determinar el valor de una demanda, cuando su valor no constare específicamente –tal y como es el presente caso- pero que sea apreciable en dinero, los demandantes tienen en su cabeza la obligación de estimarla.

En consecuencia, resulta evidente para quien aquí sentencia que los demandantes cumplieron con su obligación de estimar dicha demanda visto el tipo de pedimento en ella contenido y conforme al mandato del citado artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Dado que la accionada no planteó mayores argumentos para sustentar la contradicción por ellas hecha en este asunto, necesariamente la Alzada debe desestimar tal impugnación, por lo que la cantidad estimada de Bs. 4.500.000,00 está ajustada a derecho y se encuentra dentro del rango señalado en el mencionado dispositivo legal. Objetada por la querellada dicha estimación, lo cual el legislador también faculta hacer, en razón de considerarla insuficiente este Juzgador establece que tales argumentos no son suficientes para desvirtuarla, asumiendo el impugnante la carga probatoria de demostrar lo exagerado o insuficiente de dicha estimación, no siendo eficaz la impugnación en forma pura y simple como lo ha señalado la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., lo que determina que la impugnación ejercida debe ser declarada improcedente, manteniéndose la cuantía estimada por el actor.

Por tanto, en criterio de este juzgador resulta sin lugar el alegato de la querellada en cuanto a la insuficiencia de la estimación de la acción interdictal, la cual debe mantenerse a los f.d.p. en CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.500.000,oo), fijado por la querellante, modificándose la recurrida en este aspecto, y así se decide.

Despejado lo anterior, procede esta Alzada a pronunciarse respecto al alegato de fraude procesal formulado por la querellante y ante la oposición formulada por la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., en razón de que: i) La única accionista de la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A. es INVERSIONES MARTINIQUE C.A., parte querellada; ii) El Director Gerente o Administrativo de ambas compañías es el ciudadano J.C.A.M.; iii) El grupo de abogados que representan a las referidas compañías y otras son los mismos; y iv) Existencia de varios juicios en los cuales aparecen como demandantes y demandadas las mismas compañías. Además, el objetivo perseguido es apoderarse del lote de terreno al cual se refiere la querella interdictal. Con la finalidad de hacer la demostración de los hechos invocados, la querellante trajo a los autos los siguientes medios probaticos: 1) Copia del libelo de la demanda del expediente Nº 36835 cursante por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual las sociedades de comercio INVERSIONES CAROLINA S.A., y PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., demandan la nulidad del asiento registral del documento de adquisición del causante de los querellantes; 2) Copia del libelo de demanda del expediente Nº 35853, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual las sociedades de comercio INVERSIONES CAROLINA S.A., e INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., demandan servidumbre de paso de la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., y el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE); 3) Copia del expediente Nº 466459 del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, correspondiente a la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., en el cual consta que la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., es titular de la totalidad de las acciones de dicha sociedad de comercio; 4) Copia del documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Recreo de fecha 13 de abril de 1963, bajo el No. 23, Tomo 23; 5) copia de los instrumentos poderes siguientes: a) Otorgado por J.C.A.M. a nombre de la sociedad de comercio INVERSIONES CAROLINA S.A., a los mismos abogados que aparecen como representantes de la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A.; b) Otorgado por J.C.A.M. en nombre de la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., al abogado N.C.F.; c) Otorgado por J.C.A.M. a nombre de la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., a los abogados N.C.F., A.B.R. y ARJULY CORSO; d) Otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 05-03-2003, bajo el Nº 37, Tomo 14, a la abogado L.T.S., quien, para los querellantes, era abogado asociado de los apoderados de las sociedades de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., e INVERSIONES MARTINIQUE, C.A.; 6) Diligencia en la cual la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., anuncia recurso de casación mediante apoderado judicial que a su vez es apoderado de la opositora.

Este Tribunal pasa a decidir este aspecto, y al efecto hace las siguientes consideraciones:

En sentencia de fecha 04 de agosto de 2002, distinguida con el No. 00-1722, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, definió el fraude procesal en los siguientes términos:

…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

.

Ahora bien, si tomamos en cuenta la definición trascrita, tenemos que la denuncia de la querellante se ubica concretamente en la denominada colusión, pues, supuestamente, hubo concierto entre la querellada y la opositora para perjudicarla en cuanto a los efectos de la medida de secuestro decretada y ejecutada en el proceso interdictal. Siguiendo la definición que nos aporta la Sala Constitucional, tenemos que para la existencia del fraude procesal se requiere: i) Maquinaciones o artificios realizados en el decurso de un proceso, esto es, dentro de un proceso jurisdiccional en marcha, entendiéndose por maquinaciones las asechanzas artificiosas y ocultas, dirigidas a un fin censurable; y, por artificios, arte o habilidad con que está hecha alguna cosa; ii) Esas maquinaciones o artificios deben tender a engañar o sorprender la buena fe de uno de los sujetos procesales o a impedir la eficaz administración de justicia; iii) El fraude debe tener por objeto un beneficio propio, de alguno de los sujetos procesales o de un tercero; iv) El fraude debe tender a producir un perjuicio o daño a alguna de las partes o a un tercero.

Al verificarse si en el sub lite, se cumplen los requisitos antes enunciados tenemos del examen detallado de los alegatos formulados por la querellante para fundamentar su planteamiento, así como de la documentación acompañada para hacer la demostración de sus asertos, que no constituyen, a juicio de este sentenciador, maquinaciones o artificios, aún en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos que se pretendieron demostrar. En efecto, el hecho de que la querellante funja como único accionista de la opositora no es en sí misma una maquinación o un artificio y, menos aún, si se toma en consideración que fue la querellante la que trajo a juicio a la querellada y que esta para ese momento ya era copropietaria de la opositora, sólo que consolidó su propiedad en el decurso del proceso. Asimismo, y ello resulta de la documentación suministrada por la querellante, la opositora al documento donde el se encuentra legitimada conforme el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) hizo licitación con anterioridad a la oposición.

En cuanto a si esas supuestas maquinaciones o artificios, tendieron a engañar o sorprender la buena fe de la querellante o a impedir la eficaz administración de justicia, este sentenciador tampoco encuentra que tal situación se haya presentado en autos, por cuanto, no existen las presuntas maquinaciones y artificios requeridas, al igual que para el momento de interponer la querella los hechos denunciados ya existían y debían ser conocidos por la querellante al constar en documentos públicos.

Por último, en cuanto a que si los hechos denunciados produjeron un perjuicio o daño a la querellante, no encuentra este sentenciador ningún elemento que lo induzca a tal conclusión, pues, no existiendo las maquinaciones y artificios necesarios a la calificación del fraude, no se puede determinar que la querellante haya sido sorprendida en su buena fe con los hechos que denuncia, por lo que mal puede invocar la existencia de un perjuicio. Luego, el destino de la oposición, no depende en ningún caso de los hechos denunciados, sino del cumplimiento de los presupuestos legales pertinentes, lo cual jamás podrá ser calificado como un perjuicio.

En consecuencia, no encontrando el Juzgador los elementos de juicio que le permitan considerar la existencia del fraude invocado por la querellante, declara su inexistencia en autos. Igualmente, por ante esta Alzada la sociedad mercantil C.A. EL CAFETAL, formuló alegatos de fraude procesal y peticionó la reposición de la causa al estado de admitir la tercería propuesta por esta empresa. Al respecto este Juzgado Superior ratifica los argumentos ut supra expuestos para desestimar el fraude procesal alegado y ratifica que en el sub iudice este juzgador debe dictar nueva sentencia en razón del recurso de revisión declarado ha lugar por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual los alegatos relacionados con la falta de admisión de la tercería y la reposición para ello, resultan a todas luces extemporáneos debiendo haber sido formulados oportunamente en virtud de los principios de preclusión y finalista que rigen la materia, más aún tomando en cuanta lo alegado por el querellante, que dicha tercería interpuesta el 11 de junio de 2001, quedó sin efecto y en razón de la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al 11 de julio de 2000 y reposición que en su momento declaró el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, y del auto del a quo que declaró invalida la tercería de fecha 04 de febrero de 2004, y así se decide.

Siguiendo el orden decisorio, quien aquí sentencia pasa a pronunciarse con respecto al mérito de la pretensión deducida, esto es, la procedencia o improcedencia de la querella impetrada, para lo cual se observa que los ciudadanos M.E.T.D.C., M.R.T.N., J.G.T.N. y M.A.T.D.L., en su carácter de parte actora alegaron lo siguiente: “...en los primeros días del mes de agosto de 1999, el señor J.G.T.N., y posteriormente los otros integrantes de la Sucesión de Tineo Mechor Plaza, no pudieron entrar al deslindado lote de terreno de su única y exclusiva propiedad y sobre el cual ejercen legítima posesión, en razón de que a la entrada del mismo se encuentra instalada una caseta con vigilancia privada, cuyo vigilante les manifestó que le están prestando servicio de vigilancia a la empresa INVERSIONES MARTINIQUE C.A., cuya empresa ocupa gran parte del lote de terreno, con maquinaria y trabajadores, realizando a través del mismo trabajos de construcción de una carretera, desforestando y haciendo los trazados y retiros para llevar a cabo dicha construcción, instalando la referida caseta de vigilancia a los fines de controlar la entrada al lote de terreno, no permitiendo el acceso al mismo a personas ajenas a dicha compañía…”.

Además, y luego de hacer referencia al Decreto Nº 076 de fecha 29 de abril de 1999, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicado en la Gaceta Municipal del citado Municipio Nº 075-05-99 Extradinario de fecha 03 de mayo de 1999, contra el cual, los querellantes -han intentado juicios de nulidad-, declaró zona especialmente afectada para la construcción de una calle, la franja de terreno de aproximadamente cuarenta y un mil quinientos dieciocho metros cuadrados con cuarenta y siete decímetros cuadrados (41.518,47 m2), estableciéndose en su ordinal quinto que: “Se autoriza a la promotora “Inversiones Martinique”, arriba identificada, para intentar los arreglos extrajudiciales dirigidos a lograr la transferencia al Municipio de los bienes arriba indicados, así como para intentar el respetivo juicio de expropiación, asumiendo en cada caso el pago de todas las indemnizaciones correspondientes…”, concluyen en que a la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., no se le autorizó para ocupar el lote de terreno señalado en el Decreto de afectación, ni menos aún para iniciar los trabajos de construcción de la referida calle o carretera, pues la Alcaldía del Municipio Baruta no podía dar tal autorización toda vez que no se había intentado el juicio de expropiación, en cuyo caso podría eventualmente haberse dado la ocupación previa por parte del ente expropiante. Por tanto, la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A. “…ocupó de manera ilegal y en forma arbitraria el lote de terreno propiedad de nuestros representados los querellantes, despojándolos de la posesión del mismo e iniciando en dicho inmueble los trabajos de la construcción de la mencionada vía”.

En consecuencia, con base en el artículo 783 del Código Civil, se propuso querella interdictal contra la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A. “…para que restituya (…) a nuestros mandantes (los querellantes) el lote de terreno de 54.000 metros cuadrados, anteriormente deslindado y cese en los trabajos de construcción de la carretera o calle, o en su defecto así sea ordenado por el Tribunal en la sentencia definitiva”.

Es pertinente indicar previamente que la querella interdictal restitutoria es un juicio especialísimo que tiene por naturaleza la devolución o restitución de la cosa objeto del litigio al querellante que la reclama y que ha sido despojado de ella en forma arbitraria, acción que está consagrada en el artículo 783 del Código Civil, disposición legal que textualmente expresa lo siguiente:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede dentro del año de despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario que se le restituya la posesión

. (Énfasis de este ad quem).

De la disposición legal antes transcrita se desprende que la finalidad jurisdiccional que busca la administración de justicia con esta norma jurídica, es la restitución del bien litigioso al poseedor del mismo siempre que cumpla los requisitos necesarios para su procedencia, entre los cuales se destacan: a) la posesión del bien en cuestión sin importar el poseedor que la detente para el momento de la usurpación, b) el despojo de la cosa mueble o inmueble, c) que la acción judicial intentada se encuentre dentro del término legal pertinente, esto es, dentro del año siguiente al despojo y d) el autor del despojo.

Al respecto, es oportuno traer a colación la sentencia Nº 00947 de fecha 27 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, expediente N° AA20-C-2003-000582, caso: C. S. Peña y Otros contra M. E. Hidalgo, en la cual se dejó establecido los presupuestos sustantivos para la procedencia de la querella interdictal restitutoria, cuyo tenor reza así:

…De acuerdo con las normas citadas, los presupuestos de admisibilidad de la querella interdictal restitutoria son cuatro: 1) Ser poseedor de la cosa mueble o inmueble; 2) Que haya ocurrido el despojo en el ejercicio de ese derecho; 3) Que el querellante interponga la querella dentro del año en que ha ocurrido el despojo; 4) Que presente al juez las pruebas que demuestren in limine litis la ocurrencia del despojo, aun cuando la acción fuera intentada contra el propietario de la cosa…

.

En relación al primer presupuesto es imperioso indicar que de acuerdo al artículo 771 del Código Civil Venezolano “La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre”.

Según la precitada norma, el poseedor de la cosa objeto del litigio, debe encontrarse para el momento de la consumación del despojo ejerciendo de manera personal o por medio de otra persona, el uso, goce y disfrute del bien para que se lleve a efecto el despojo, es decir, solo es necesario que para el momento del despojo el poseedor se encuentre disfrutando de la cosa.

Respecto al segundo presupuesto referido al hecho del despojo, debe señalarse que el mismo consiste en la privación del uso, goce y disfrute de la posesión de un bien mueble o inmueble por parte de un sujeto determinado, tal requerimiento dependerá previamente de la interrupción de la posesión de la cosa sobre la cual recae el litigio para el momento de la consumación del despojo. El autor P.V.R., en su libro “La posesión y los interdictos en la Legislación Venezolana”, define el despojo así:

…la privación consumada de la posesión; en otras palabras, está constituida por actos en eficacia suficiente como para hacer cesar total o parcialmente la situación de hecho que el ordenamiento jurídico califica como posesión. En otras palabras, para que se configure el despojo, es necesario que el autor del ataque posesorio alcance un poder de hecho estable sobre la cosa, sometiéndola a un poder autónomo y permanente a su voluntad

.

En cuanto a la prueba, lo cual se puede hacer con testigos, significa convencer al Juez, llevarle a su convicción que ocurrió un hecho que ha desposeído al interesado de una cosa o de un derecho, en el entendido de que tales testigos no deben declarar sobre conceptos jurídicos, tales como posesión, posesión legítima, posesión continua, ánimus domini, posesión equívoca, por cuanto son conceptos de orden técnico jurídico. Solo se refieren tales testimoniales a demostrar cómo se poseyó, cómo se desposeyó, con qué actos, qué cosas ocurrieron, qué hechos evidencian el despojo, el lugar y la fecha determinada o precisable.

Así, en la oportunidad procesal correspondiente, la querellada, en su escrito de alegatos, adujo lo siguiente:

En primer lugar, invocó la nulidad del auto de admisión y la insuficiencia de los medios probatorios producidos con la solicitud de protección para demostrar las exigencias del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil; y en segundo lugar, señala que es la actividad cumplida por ella, referida a la construcción de la vía de acceso para el desarrollo habitacional está debidamente autorizada por los órganos competentes, así como la intervención de la faja de terreno para la ejecución de la obra, todo o cual se resume en las siguientes conclusiones: “Primero: Los querellantes no tienen el dominio que invocan como fundamento de su pretensión, pues el documento por el cual dicen haber adquirido de su causante ha sido considerado como no registrado, al igual que los de sus causantes anteriores. Segundo: En el supuesto negado de que se admitiera el documento invocado como capaz de producir los efectos que los querellantes le atribuyen, el bien a que el mismo se refiere no se encontraba en el patrimonio del causante al momento de su muerte porque había dispuesto de él en los términos señalados antes. Tercero: Si se alegase a admitir, sin fundamento jurídico alguno, la eficacia del documento de adquisición del causante, es evidente que éste no llegó a tener posesión real. Cuarto: En el supuesto negado caso de que se le atribuyera eficacia alguna al documento de adquisición del causante, el mismo sólo generaría el derecho a poseer, más no la posesión como tal y, en consecuencia, lo único que podía trasmitir a sus causahabientes herederos era el mismo derecho a poseer, pero en ningún caso la posesión real y efectiva del inmueble, por lo que la aplicación de las previsiones de los artículos 781 y 995 del Código Civil no tiene otro efecto que el ya señalado.Quinto: Los querellantes no produjeron medio probatorio alguno que permitiera demostrar que, pese a no haber recibido de su causante posesión real alguna, ellos si la tuvieron y fue de esa posesión que fueron desalojados. Sexto: Al contratar nuestra representada (la querellada) la construcción de la calle no hizo otra cosa que hacer efectivo el derecho subjetivo que, conjuntamente con los vecinos de las Urbanizaciones La Bonita y Los Naranjos, creó a su favor la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda mediante el Decreto Nº 076, de fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, ya referido, por lo que, en ningún momento, ni por ninguna causa, se le puede atribuir haber realizado acto alguno calificable de ilegítimo o ilegal y, menos aún, de despojarlos de posesión alguna. Séptimo: Pero la mejor demostración de la legitimidad de la actuación de nuestra representada (la querellada) al contratar la ejecución de la calle, tantas veces mencionada, deriva del conocimiento y consentimiento de quienes fungían como propietarios y poseedores de la franja de terreno afectada, entre quienes no se encuentran los querellantes.Octavo: Ante cuanto ha quedado expuesto es imposible, física y jurídicamente hablando, que mi representada (la querellada) pueda ser conminada a devolver un inmueble que no ha poseído, que no posee y cuya extensión, supuesta e indebidamente ocupada, no fue determinada por los querellantes, quienes, adicionalmente, han dejado expresa constancia de no tener conocimiento sobre la ubicación del inmueble que manifiestan haber recibido de su causante”.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 783 del Código Civil, el presupuesto inicial para su aplicación consiste en que alguien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, y como quiera que los querellantes invocan haber sido despojados de un inmueble que recibieron por herencia de su causante M.T.P., conforme a las previsiones de los artículos 781 y 995 del Código Civil, corresponde determinar, en primer lugar, si efectivamente los querellantes tenían la posesión que aducen. En este sentido, los querellantes para su oposición aducen que su causante adquirió el inmueble conforme a documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, con fecha 08 de junio de 1981, bajo el No. 27, Tomo 26, Protocolo Primero, el cual produjeron a autos con el libelo de la querella. Este documento fue impugnado por la querellada aduciendo que el mismo tenía vicios en su registro y adicionalmente, se habían dictado decisiones tanto en el ámbito administrativo, como en el ámbito jurisdiccional que apuntaban a su ineficacia. Sin embargo, este Tribunal no puede pronunciarse con respecto a la impugnación hecha en razón de que, la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia Nº 1068, de fecha 19 de mayo de 2006, dejó establecido que este Juzgado no debe “…inmiscuirse en un tema ajeno a la controversia, como lo es la eficacia o no del título de propiedad del causante de los querellantes en el juicio interdictal”.

Con relación a lo anterior, si bien es cierta la afirmación de la querellada en cuanto a que “…el título de propiedad no es un medio demostrativo de posesión del bien al cual dicho documento se refiere”, también lo es que por dicho documento, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 781 citado, el causante trasmite a sus herederos el derecho a poseer el inmueble, en los mismos términos y condiciones en que él tenía dicho derecho. Ahora bien, si ello es así, para que la posesión real del inmueble pase del causante a sus herederos es necesario que se demuestre la posesión del causante, pues de no ser así los herederos tendrían que demostrar que ellos sí han poseído hasta el momento del despojo. Por tanto, se pasa al análisis de los medios de prueba aportados al respecto:

 Con el libelo de la querella, según lo acabamos de señalar, los querellantes produjeron el documento de adquisición de su causante, más de él, como quedó establecido, no puede derivarse que efectiva y realmente se realizaron actos de posesión sobre el inmueble adquirido. La querellada alegó que al momento de fallecer el causante M.T.P. el inmueble en referencia no se encontraba en su patrimonio porque lo había aportado como capital social de la sociedad de comercio ALJOME C.A., constituida según documento inserto en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con fecha 18-08-1987, bajo el Nº 11, Tomo 54-A-Sgdo, a cuyo efecto produjo el documento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Séptima de la ciudad de Caracas, con fecha 20-07-1988, bajo el Nº 75, Tomo 48. Este documento que debe ser valorado conforme a los términos del artículo 1.363 del Código Civil, tiene la fuerza probatoria del documento público, tanto entre las partes como respecto de terceros, del hecho material de las declaraciones y hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones razón por la cual debe tenerse como cierto que el causante M.T.P. al momento de fallecer se había desprendido del dominio del inmueble que los querellantes invocan haber recibido por herencia, además, como quiera que los querellantes han invocado las previsiones de los artículos 781 y 995 del Código Civil para justificar que son continuadores posesorios de su causante M.T.P., se hace ahora mas relevante el requerimiento de que los herederos querellantes demuestren que el causante al momento de su fallecimiento era poseedor del inmueble, porque es la única manera que a ellos pueda considerárseles como continuadores de derecho de esa posesión, y así se declara.

 Con el libelo de la querella se acompañó también una inspección ocular extralitem, sobre el terreno objeto de la querella mediante la cual el tribunal que la practicó dejó constancia de la existencia de una casita en la cual se encontraba un vigilante privado, que en esos momentos se está construyendo una calle de concreto; que para el momento de la práctica de la inspección se estaban realizando trabajos de construcción de dicha calle y en dichos trabajos intervenía una máquina pesada denominada retroexcavadora. Que la obra se realizaba por orden de los señores Marcolli, y que había una oficina de venta del desarrollo Lomas del Campo, de aproximadamente 60 m2. Como puede apreciarse, cualquiera sea el valor que se le atribuya a dicho medio probatorio, conforme lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, no puede derivarse de él, que el causante de los querellantes era poseedor del inmueble cuya restitución aspiran, y así se declara.

 Promovieron además los querellantes un justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fecha 25 de enero de 2000, en el cual se requiere de los testigos que informen si los querellantes son integrantes de la sucesión M.T.P., que éste dejó entre sus bienes un inmueble que identifican por sus linderos, así como que ellos tomaron posesión del mismo a la muerte de su causante. Luego de su análisis, en ningún caso se les solicita información sobre la posesión del causante M.T.P., por lo que nada prueban en este aspecto, y así se declara.

 Promovieron también un plano donde se indica el lote de terreno que dicen los querellantes les pertenece y el terreno que se imputa haber sido ilegal y arbitrariamente ocupado por la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A., empero, de él no puede deducir este Tribunal la posesión del causante, y así se declara.

 Por último, produjeron las actas de nacimiento de los querellantes y el acta de defunción de su causante, que se aprecian conforme a los artículos 1.357 y 1.384 del Código de Procedimiento Civil, de las cuales sólo puede deducirse el vínculo con el causante M.T.P., pero en ningún caso que éste haya sido poseedor del inmueble cuya restitución aspiran, y así se decide.

En consecuencia, es evidente que de los medios probatorios aportados por los querellantes con el libelo de la demanda no aparece demostrado que su causante haya sido poseedor del inmueble cuya restitución aspiran. Igualmente, no ha encontrado este juzgador medio probatorio alguno que haya sido traído a los autos en el desarrollo del proceso con esta finalidad, por lo que se debe establecer de manera definitiva que en las actas procesales no existe la requerida demostración de la posesión del causante y que, en consecuencia, los querellantes no pueden ser considerados como continuadores jurídicos de la posesión del inmueble que aspiran se les restituya en este proceso, y por tanto, no aplicables las previsiones de los artículos 781 y 995 del Código Civil, correspondiendo analizar quien estaba en la posesión del inmueble al momento de producirse lo que los querellados califican como despojo, esto es, para los primeros días del mes de agosto de 1999.

Al respecto se observa, que entre los medios probatorios aportados por los querellantes con el libelo y a los cuales ya se ha hecho referencia antes, el único que se relaciona con el hecho ahora en estudio es el justificativo de testigos, por lo que será examinado detenidamente. El testigo M.S. C., manifiesta saber que entre los bienes dejados por M.T.P. se encuentra un lote de terreno de 54.000 m2., ubicado en la Urbanización La Tahona, cuyos linderos son los que se señalan en la pregunta. Que sabe y le consta que los integrantes de la sucesión de M.T.P. tomaron posesión de dicho inmueble y lo han mantenido desde entonces. En igual sentido se manifiesta el testigo R.A.C.D.S., quien además agrega que en algunas oportunidades ha estado en el mencionado inmueble con varios de los integrantes de la sucesión, quienes le manifestaron que una vez catastrado lo venderían. Asimismo, el testigo E.M.Z. concuerda con los dos anteriores en cuanto a que el inmueble lo dejó el causante M.T.P., indica cuales son los linderos del mismo, así como que en algunas oportunidades estuvo en dicho inmueble con integrantes de la sucesión, quienes le manifestaron su interés en venderlo una vez que fuera catastrado. Declaraciones que deben analizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no ofrecen al juzgador demostración alguna de la posesión ejercida por los querellantes una vez ocurrido el fallecimiento de su causante. En efecto, del contenido de sus declaraciones no se deriva el hecho posesorio de los querellantes, pues las afirmaciones de estos testigos en el sentido de que estuvieron en el terreno, no acreditan el hecho posesorio de manera efectiva, y así se decide.

Estos testigos fueron llamados nuevamente a declarar con posterioridad a la ratificación del testimonio rendido extralitem, por lo que se procede al examen de dichas declaraciones: El testigo M.R.S.C. inicia su declaración afirmando que tiene una sociedad con el querellante J.G.T.; luego, en los particulares, tercero y cuarto manifiesta que conocía al causante M.T.P., quien dejó a sus herederos el inmueble que pretende que se les restituya; que fue invitado por uno de los querellantes a desarrollar junto con otras personas, el inmueble objeto de la querella. Estas respuestas, en criterio del juzgador, inhabilitan al testigo para declarara a favor de sus promoventes, pues se presume que tiene interés directo en las resultas del juicio, ya como socio de uno de los querellantes o por el hecho de haber sido llamado a participar en el desarrollo del inmueble objeto de la querella. Además, independientemente de ello, es evidente que de su testimonio no se desprende ningún elemento que demuestre la posesión previa al supuesto despojo de los querellantes, pues el haber acompañado a J.G.T. a recorrer un lote de terreno, aún el que se identifica en el título del causante, no es suficiente para configurar un acto posesorio del mismo, y así se decide.

Por su parte, el testigo E.M.Z. manifiesta que es amigo de uno de los querellantes y que fue invitado a participar con otros inversionistas en el desarrollo del inmueble, razón por la cual visitó con ellos el mismo. Esta manifestación hace que este juzgador entienda que tiene interés en las resultas del juicio porque, de serle favorable su resultado a los querellantes se concretara la participación a la que fue invitado, debiendo desecharse su deposición.

En consecuencia, tampoco en esta nueva oportunidad los testigos examinados aportaron elemento de convicción alguno para demostrar que los querellantes habían sido poseedores del inmueble cuya restitución aspiran con posterioridad al fallecimiento del causante, y así se decide.

No habiendo sido demostrada la posesión del causante sobre el inmueble cuya restitución aspiran los querellantes, resultan inaplicables las previsiones de los artículos 781 y 995 del Código Civil, en el sentido de que se realizó la misma sin necesidad de la toma de posesión material del inmueble; por lo que no habiendo sido demostrada la posesión por parte de los querellantes del terreno cuya restitución aspiran con posterioridad al fallecimiento del causante, es evidente que no sufrieran ninguna desposesión, y así se decide.

Adicionalmente, la querellada en sus alegatos sostuvo que con la construcción de la calle no había realizado ningún acto ilegal, indebido o ilícito, sino que había ejecutado un derecho subjetivo que le había creado, conjuntamente con las Urbanizaciones La Bonita y Los Naranjos, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el Decreto No. 076 de fecha 29 de abril de 1999, empero que para los querellantes si lo es, en virtud que el citado acto fue anulado por el Decreto No. 109 de fecha 19 de marzo de 2001.

En este sentido, de la lectura del Decreto No. 076 se desprende que la vía proyectada y aprobada por el organismo Municipal para el desarrollo habitacional de la querellada lo era “…utilizando un derecho de paso en parte de una zona verde de la Urbanización La Bonita”, pero que “…el referido acceso a través de zona verde ha generado un justificado rechazo de los vecinos de la Urbanización La Bonita, que ven así amenazado tanto su patrimonio ecológico, como su tranquilidad, dado el aumento en el tránsito automotor que generaría dicho desarrollo”, razón por la cual, y para incorporar el desarrollo “…al sistema vial sin causar perjuicio al ambiente ni a los usuarios de las vías de comunicación de la Urbanización La Bonita, de la Calle “A” de Guaicay y de la Avenida La Guairita, ya de por sí sobrecargadas de tránsito automotor, es necesario la construcción de una calle que la comunique con la antigua carretera Baruta – El Hatillo, utilizando para ello el trazado del camino de penetración parcialmente existente, lo que se (sic) requeriría la cesión al Municipio Baruta de los terrenos necesarios para su construcción”. Fue por tanto, por estas razones, que se declara afectada para la construcción de la referida calle “…la franja de terreno comprendida desde el cruce de la antigua carretera que iba de Baruta a El Hatillo con la que desemboca con la Avenida Norte 5 de la Urbanización Los Naranjos, aproximadamente desde un punto con coordenadas N(-7491.01), E(9810.73), avanzando su trazado en una línea curva en dirección noroeste, hasta llegar al terreno de la promotora “Inversiones Martinique”, aproximadamente en un punto con coordenadas N(-7064.98), E(9786.05)”, autorizándose a la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., para hacer los arreglos pertinentes de modo de transferir al Municipio los bienes integrantes de la franja afectada, asumiendo el pago de las indemnizaciones a que haya lugar y, lógicamente, la ejecución de la obra. Luego si ello es así, no puede caber duda alguna en cuanto a que el Decreto No. 076 es realmente creador del derecho subjetivo que consiste en establecer una vía de acceso a la querellada, diferente al que le había sido aprobado conjuntamente con el desarrollo habitacional. Además, y en ello están contestes los querellantes, cuando el Decreto Nº 109 se dicta ya la obra estaba totalmente terminada y de hacerse aplicación del mismo se dejaría sin acceso al desarrollo de la querellada, se afectaría la zona verde de la Urbanización La Bonita y se incrementaría el tránsito de la Calle “A” de Guaicay y de la Avenida La Guairita. Así, la querellada limitó su actuación al cumplimiento de un acto administrativo creador de derechos subjetivos, sin que por ello pueda imputársele haber realizado un acto indebido, ilegal o ilícito y, menos aún, despojador de posesión alguna, y así se decide.

Adicionalmente, la querellada manifiesta que para hacer efectivo el derecho subjetivo de la vialidad de acceso a su desarrollo habitacional, obtuvo autorización expresa y tácita de quienes fungían como propietarios o poseedores de la franja afectada para la construcción de la calle a que el Decreto No. 076 se refería. En este sentido, trajo a los autos un documento privado, no desconocido y ratificado mediante la aplicación de lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por el cual las ciudadanas A.E.B.C. y G.A.U.D.B., con domicilio en la ciudad de Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.758.932 y V-10.547.867, respectivamente, quienes manifiestan en su carácter de herederas de su causante T.B.D., que “…es disposición de esta sucesión celebrar los acuerdos pertinentes con la Alcaldía de Baruta o con esta empresa (Inversiones Martinique C.A.) u otra de su dirección, a objeto de negociar la cesión o venta de nuestras propiedades, tanto en lo que respecta al lote afectado por el Decreto (076) como por el resto de la extensión no afectada”. Este documento, que se aprecia conforme a las previsiones del artículo 1.363 del Código Civil, permite la demostración de la autorización alegada, de quienes aparecían en los documentos protocolizados en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, con fechas 24-03-2004, bajo el No. 33, Tomo 09 del Protocolo Primero y 20-12-1999, bajo el No. 08, Tomo 12, Protocolo Primero, así como aparece el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) por lo que la querellada no incurrió al ejecutar la obra en ningún acto de despojo, y así se decide.

Más aún, en la copia cursante en autos de la contestación que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) hizo a la demanda de constitución de servidumbre, invocó la falta de pago de la indemnización que le correspondía por tal motivo, por lo que debe deducirse que estaba conforme con la realización de la obra, mas reclamaba el pago de la indemnización. Igualmente, en el escrito presentado por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de las demandas de nulidad interpuestas por la sociedad de comercio URBANIZADORA COLINAS DE CERRO VERDE, C.A., y los integrantes de la sucesión TINEO PLAZA en contra del Decreto Nº 076, en las cuales ambos demandantes se atribuyen el derecho sobre la franja intervenida, rechaza dichas pretensiones y alega la suya propia, derivándose de ello su conocimiento y consentimiento tácito en la ejecución de la obra llevada a cabo por la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A.

En consecuencia, a juicio de esta instancia, queda establecido que la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A., con la construcción de la vía de acceso a su desarrollo habitacional no incurrió en ningún acto de despojo, por cuanto dicha obra la llevó a cabo para ejecutar el derecho subjetivo que le había conferido el Decreto No. 076, lo cual hace improcedente la querella interdictal propuesta en su contra por los integrantes de la sucesión de M.T.P., y así se decide.

En cuanto a la revocatoria y suspensión de la medida de secuestro decretada, quien aquí decide comparte el criterio del a quo que dejó sin efecto la misma al resultar improcedente la pretensión restitutoria que se incoó, debiendo ser examinado los restantes medios probatorios cursantes en autos en virtud del principio de exhaustividad y adquisición procesal, por lo que se destaca que en uso de la facultad conferida en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A. hizo oposición a la medida de secuestro dictada por el Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, con fecha 20-05-2000 y practicada por el Juzgado Octavo de Municipio Ejecutor de la misma Circunscripción Judicial.

A tal fin el a quo abrió una articulación probatoria de ocho (08) días, dentro de la cual las partes promovieron y evacuaron los medios probatorios que serán examinados, siendo que la oposición a la medida de secuestro fue propuesta por la sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A. invocando lo siguiente: 1) Según consta en documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, con fecha 07 de diciembre de 1999, para el momento de dictarse la medida a la cual se opone, y ejecutada el 21 de junio de 2000, era copropietaria con el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) del inmueble sobre el cual se propuso la querella interdictal y se decretó y ejecutó la medida de secuestro; 2) Que el lote este lote de terreno estuvo bajo el cuidado del ciudadano F.R. por más de treinta años, quien lo hacía en nombre y por cuenta del ciudadano T.B., tal y como aparece demostrado a los folios 262 al 266 de la primera pieza; 3) Que a los folios 230 y 231 de la primera pieza aparece agregado documento que contiene la autorización de los herederos del causante T.B. a la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., para la construcción de la vía de acceso a que se refiere el Decreto Nº 076 de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda; 4) Que por su cuenta, para su propio uso y el de otras empresas, fueron construidas en el lote de terreno casetas de venta de unidades de vivienda, y fue construido un muro en el cual se lee: COLINAS DE LA TAHONA; y 5) Fue promovido un juicio mediante el cual las sociedades de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., e INVERSIONES CAROLINA S.A. requieren de la opositora y del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA el reconocimiento de una servidumbre de paso.

La querellante rechazó la pretensión posesoria de la opositora, a cuyo efecto sostuvo que son falsos los hechos invocados por ella como fundamento de su pretensión.

La opositora promovió los siguientes medios probatorios:

• Aportó a los autos el documento de adquisición protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, con fecha 07-12-1999, bajo el Nº 8, Tomo 12 del Protocolo Primero, se le atribuye el valor probatorio que le confieren los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se decide.

• Con relación con el cuidado del terreno por el ciudadano F.R., obra en autos la declaración de la ciudadana L.A.R.D.G., quien manifiesta ser hija de F.R., y con tal carácter declara sobre los siguientes hechos: 1) Que su padre era el encargado de cuidar y vigilar el inmueble propiedad del ciudadano T.B. y del BANCO CONSOLIDADO, posteriormente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE); 2) Que dicho cuido y vigilancia tuvo una duración de aproximadamente treinta años; 3) Que al finalizar ese cuido y vigilancia, el señor T.B. le dio a su padre una parcela en el mismo terreno, como compensación adicional y reconocimiento por la labor cumplida; 4) Que sobre parte del terreno propiedad del señor T.B. y del BANCO CONSOLIDADO, posteriormente el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), existía un camino de acceso a la vialidad principal, justamente sobre el cual fue construida la carretera por la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, CÁLCULOS Y PROYECTOS, CONCALPRO C.A., debidamente autorizada por la sucesión de T.B.; 5) Que durante ese lapso de treinta años que su padre tuvo a su cargo el cuido y vigilancia del terreno de T.B. y el BANCO CONSOLIDADO y/o el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en el lugar no se llegó a saber que los señores TINEO PLAZA tuvieran propiedad alguna en el lugar.

• Asimismo, obra en autos la declaración del ciudadano J.A.L.G., cuyo testimonio revela: 1) Que tiene cuatro años viviendo en la Urbanización Los Naranjos, en su residencia conyugal con L.A.R.D.G. y todos los días pasaba utilizando un camino de penetración existente en el lugar y sobre el cual fue construida la carretera que da acceso a la Avenida La Guairita con la antigua carretera de El Hatillo, que se hizo por orden de la Alcaldía; 3) Que la calle o carretera la construye la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES, CÁLCULOS Y PROYECTOS, CONCALPRO C.A.; 4) según le informó su suegro F.R., el fue contratado hace más de treinta años por el señor T.B. para que cuidara y vigilara el terreno de su propiedad y sobre el cual se construye la vía de acceso; 5) Que desconoce los linderos del inmueble que cuidaba su suegro, pero sabe que el mismo se encuentra ubicado en la carretera vieja de Los Hatillos, en la finca Los Hornitos. Este testigo, al igual que la anterior, coinciden en que el señor T.B. le encomendó a su suegro F.R. el cuido y vigilancia del inmueble que sobre este fue construida la carretera para la cual fue concedida autorización por los herederos de la SUCESIÓN BELANDIA, que se valora conforme a los términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• En cuanto a la autorización otorgada por la SUCESIÓN BELANDIA a la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A. para la construcción de la vía de acceso a que se refiere el Decreto Nº 076 de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, tantas veces citado, ya fue objeto de valoración y análisis, declarándose que dicha autorización efectivamente existió, por lo que este sentenciador se remite a lo ya decidido sobre el particular, y así se decide.

• Por lo que respecta a la construcción de oficinas para la venta de unidades de vivienda, tanto por la opositora como por otras empresas, en autos aparece la Inspección Judicial practicada con fecha 30 de marzo de 2004, en la cual se dejó constancia de: 1) La existencia de una construcción en concreto en la cual se lee: COLINAS DE LA TAHONA, la cual se encuentra aproximadamente a diez (10) metros de la carretera; 2) Que aproximadamente a quinientos (500) metros de la entrada, y a mano izquierda, se encuentra construida una casa que sirve de oficina de ventas y en cuya entrada existe un letrero donde se lee “PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A.”. Igualmente en el techo de la casa existe un logo que identifica a COLINAS DE LA TAHONA, observándose en una de las Oficinas diversos planos con nombres de presuntos desarrollos”. Se valora este medio probatorio conforme a las previsiones del artículo 507 del Código de procedimiento Civil y demuestra que la opositora ha ejecutado obras destinadas a la promoción y venta de unidades de vivienda, y así se decide.

• La opositora promovió el requerimiento de informe al Instituto Geográfico de Venezuela S.B. sobre los puntos que especifica, como quiera que no se dio respuesta, no existe materia sobre la cual hacer algún examen o valoración, y así se declara.

• Promovió también la opositora el testimonio de los testigos J.B.L., D.M., RAMÓN DIEZ Y RIEGA, J.C., L.R., F.R., A.E.B., T.B. y M.E. D’ENJOI. De estos testigos sólo corresponde analizar el testimonio de J.B.L. y J.C., por ser los únicos que comparecieron oportunamente, no obstante, se desechan las declaraciones rendidas por inferirse interés en las resultas del juicio, al haber prestado servicios a la empresa opositora, y así se decide.

• Por último, la opositora promovió copia de la correspondencia enviada por la Gerencia de Planificación y Catastro al señor T.B. y la Arquitecto M.E. D’ENJOI, mediante la cual le da respuesta a una solicitud de las variables urbanas fundamentales y viables ambientales para un lote de terreno con área de 41.998,90 mts2, ubicado entre las Urbanizaciones La Tahona y Los Naranjos, Municipio Baruta del Estado Miranda. Este informe, no puede ser valorado, pues no señala en el mismo el inmueble al cual se refiere, y así se decide.

La querellante promovió los siguientes medios probatorios:

• Promovió la querellante experticia para establecer las medidas, linderos, coordenadas y demás especificaciones contenidas en el acta de secuestro, así como la ubicación exacta del inmueble adquirido por su causante; los datos de registro, linderos y demás especificaciones reproducidos en la Inspección Judicial practicada a petición de la opositora, coincidentes con el acta de secuestro; según documento y plano anexo al derecho de paso concedido por M.T.P. a la sociedad de comercio TRINALCA, C.A.; si en los documentos aportados al juicio se puede constatar elementos físicos para reconocer o verificar los linderos y las medidas de los terrenos; si en el acceso a las construcciones que realiza la querellada existe algún tramo de carretera de concreto, se determine su porcentaje, metraje o cantidad de carretera afectada por la medida de secuestro; si las oficinas o locales donde se practicó la inspección judicial el día 30 de marzo de 2004, se encuentran dentro de los linderos y medidas de los terrenos de su propiedad y afectados por la medida de secuestro; cuáles son las urbanizaciones, grupos vecinales o proyectos habitacionales que se benefician con la utilización de la carretera construida sobre el terreno de su propiedad afectado por la mediad de secuestro. Así, luego de analizar los puntos sobre los cuales debían pronunciarse los peritos, se puede inferir que ninguno guarda relación, ni con la posesión previa de su causante, ni con la posesión previa al despojo de que dice fue objeto, lo cual la hace inoperante a estos fines, y no desvirtúa ninguno de los medios probatorios aportados para demostrar la posesión invocada, y así se decide.

• Asimismo, promovió también una experticia para “…dar a conocer al Tribunal la situación exacta de los Cincuenta y Cuatro Mil Metros Cuadrados (54.000 mts2)”, pero la misma no llegó a evacuarse, por lo que nada hay que valorar al respecto, y así se declara.

• Fue también promovida prueba de Informes para recabar de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la Dirección de Hacienda Municipal y Planificación Urbana y Catastro, sobre la inscripción catastral del inmueble que aparece documentado a nombre de M.T.P., el pago de los derechos catastrales y la emisión de los Decretos Nos. 076 y 109 de fechas 29-04-1999 y 10-03-2001. Al igual que la sociedad de comercio ALJOME, C.A. Con respecto a si es cierto que el inmueble que era de su causante M.T.P. nunca se incorporó a su patrimonio. En este mismo orden, en relación a la primera, no se encuentra en esta solicitud, ni en la respuesta obtenida, elemento alguno que demuestre no ser ciertos los elementos probatorios aportados por la opositora, ni que la posesión que ella invoca no exista, y así se declara.

• Igualmente promovió prueba de Informes para la sociedad de comercio TRINALCA C.A., con relación a la existencia de un documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Recreo, con fecha 13 de abril de 1973, bajo el Nº 23, Tomo 23, el cual contiene derecho de paso a su favor. Notificada la sociedad de comercio TRINALCA C.A. ésta respondió que las copias del documento y del plano que le fueron acompañadas se corresponden con los originales que ella tiene en sus archivos; que la servidumbre de paso referida en el documento y planos se mantiene vigente en la actualidad y que ella permite el acceso a las calles La Joya y Palo Alto de la Urbanización Las Esmeraldas, desde la antigua carretera que conducía de Baruta a El Hatillo y se encuentra ubicada frente a la entrada de la Urbanización Colinas de La Tahona, carretera de por medio, y demuestra la constitución a favor de la citada sociedad de comercio TRINALCA, C.A., una servidumbre de paso, y así se decide.

Es evidente, por tanto, que de los medios probatorios promovidos y evacuados por la querellante, no se puede deducir que haya logrado probar los hechos alegados como fundamento de su pretensión, es decir, que no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

… Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

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En ese sentido, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

“… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

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Congruente con todo lo antes explanado, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar la improcedencia de la querella interdictal restitutoria impetrada y así se hará en forma expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

SIN LUGAR la apelación interpuesta por la querellante, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2005, que declaró inadmisible por extemporánea la recusación propuesta contra el juez a quo.

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 26 de enero de 2006, la cual queda modificada al declararse IMPROCEDENTE la impugnación a la cuantía de la prtensión propuesta por la querellada y, en consecuencia, se ratifica como cuantía del presente proceso la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.500.000,oo), estimación hecha por la querellante.

SIN LUGAR el alegato de fraude procesal formulado en contra de la querellada, sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., y de la tercero opositora sociedad de comercio PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL, C.A., y sus órganos de representación.

SIN LUGAR la querella interdictal propuesta por los ciudadanos M.E.T.D.C., M.R.T.N., J.G.T.N. y M.A.T.D.L., contra la sociedad de comercio INVERSIONES MARTINIQUE C.A., todos antes identificados, por lo que queda sin efecto la medida de secuestro decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fecha 20 de mayo de 2000, practicada por el Juzgado Octavo de Municipio Ejecutor de la misma Circunscripción Judicial el 23 de mayo de 2000, y suspendida por el a quo en la sentencia recurrida. En consecuencia, la querellante, en caso de estar ejerciendo algún acto posesorio en virtud de la ejecución de dicha medida, deberá abstenerse de continuar ejecutándolo.

Por la naturaleza de lo decidido no se produce condenatoria en costas del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada como ha sido la presente sentencia fuera del lapso legal correspondiente, se ordena notificar a las partes a tenor de lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil siete (2007).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA…

SECRETARIA,

Abog. M.C.F.

En esta misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Abog. M.C.F.

AMJ/MCF/ag.-

Exp. 06-9883.