Decision of Tribunal Superior Primero del Trabajo of Aragua, of Friday May 25, 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo

del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua

Maracay, 25 de Mayo de 2007

197º y 148º

VISTOS.

ASUNTO: DP11-R-2007-000066

PARTE ACTORA: Ciudadano M.E.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.883.336.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados R.D.F. y Z.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.198 y 30.795 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL y solidariamente A.R. & CIA C.A.

APODERADOS JUDICIALES: Por ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL Abogados A.B. y A.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.843 y 17.069, respectivamente. Por ALFONZO RIVAS & CIA C.A., Abogados L.C. e IVELIZE TOZZI, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 79.956 y 53.976, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo sigue el ciudadano M.E.S.P. contra ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL y solidariamente A.R. & CIA C.A., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, publicó sentencia el 07 de Marzo de 2007 mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

Contra la reseñada Decisión ejercieron Recursos de Apelación la parte actora y ambas co-demandadas. Una vez recibido el expediente por ante este Tribunal de Alzada se fijó fecha para celebración de la Audiencia Oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y llegada la oportunidad, el miércoles 18 de abril de 2007, constituido el Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de la parte actora y los Apoderados Judiciales de las co-demandadas, quedando sus argumentaciones reproducidas conforme lo prevé el artículo 166 ejusdem. Las partes en común acuerdo, solicitaron la suspensión del fallo oral en procura de llegar a un acuerdo, hasta el 17 de mayo de 2007 a las 2:30 p.m., oportunidad en la cual, al constatarse la ausencia de acuerdo alguno entre las partes, este Tribunal declaró: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de la parte actora; PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por co-demandada ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL y CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada ALFONZO RIVAS & CIA, C.A.; lo cual se pasa a motivar en los siguientes términos:

II

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

II.1) PARTE ACTORA

Indicó la parte actora y apelante como fundamentos fácticos y jurídicos del Recurso ejercido:

El accidente de trabajo sucedió en fecha 23-01-2.002, cuando regía la antigua Ley de Orgánica del Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), por una prueba de carácter oficiosa se pudo determinar la incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la sentencia es dictada en el año en curso por lo que se debió tomar en cuenta la actual LOPCYMAT, aplicando el principio de la aplicación de la norma que beneficie al trabajador. Es todo.

II.1) CO-DEMANDADA ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL

Insisto que existe en el presente caso un desistimiento de acción, en virtud que la parte actora no compareció a la audiencia de fecha 07-02-2.006, la Juez A quo publicó sentencia en fecha 14-02-2.006, de la cual la parte accionante no interpuso recurso alguno y solo se limitó a ejercer recurso contra el acta de fecha 07-02-2.006, por lo que solicito a esta Superioridad se pronuncie al respecto, la recurrida no se pronunció en cuanto a la contestación de demanda ejercida por esta representación, la Juez A quo dictaminó la responsabilidad solidaria con la empresa ALFONZO RIVAS & CIA C.A, sin antes determinar la inherencia y conexidad de ambas empresas, solicito se reponga la causa al estado de que se emita pronunciamiento en cuanto la contestación de esta representación judicial. Es todo

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II.1) CO-DEMANDADA ALFONZO RIVAS & CIA, C.A.

El objeto de nuestra apelación se sustenta en que negamos, rechazamos y contradecimos la responsabilidad solidaria con la empresa ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL, en el presente caso, las mencionadas empresas son totalmente independiente una de la otra distinta desde todo punto de vista, no tiene los mismo objetos sociales, ni directiva, ni los mismos trabajadores, sí bien es cierto que la empresa codemandada realizó trabajo de ingeniería en la sede de mí representada, también es cierto que dichos trabajos concluyeron desde hace tiempo y la misma se retiró una vez concluida la obra, tal como se pudo demostrar mediante una testigo promovido por esta representación, no se tomó en cuenta la reserva legal contemplada en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por este representación. Es todo

.

III

DEL EFECTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, conforme al efecto devolutivo que tiene el Recurso de Apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el Juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado, determina esta Juez Superior que solo se pronunciará con respecto a lo puntos fundamentados por los apelantes, teniendo en tal sentido este Tribunal con carácter de cosa juzgada los demás aspectos contenidos en la sentencia recurrida.

IV

DEL LIBELO DE DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN

Expuso el accionante en el LIBELO DE DEMANDA respectivo que a partir del 15 de Enero de 1990 comenzó a prestar servicios laborales para la demandada, con el cargo de Señalero, pasando luego a desempeñarse como Operador y Montador de Grúa Torre y Grúas Telescópicas, en un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. devengando un salario diario básico para ese entonces de Bs. 15.000,00, devengando en la actualidad Bs. 19.494,00 semanal. Que en fecha 22/01/2002 laborando en las instalaciones la empresa A.R. & CIA, C.A, quien era en ese momento la contratante de Aliva Stump C.A Ingeniería Civil estaba en la cabina de mando, al terminar preguntó al personal de montaje si habían amarrado la escalera y le dijeron que sí y ese día bajó por las escaleras. Al día siguiente 23/01/2002 a las 7:30 a.m. iba subiendo por las escaleras a la grúa y al llegar al final para subir la tapa de la cabina de mando, se despegó la escalera y cayó de una altura de aproximadamente de 20 mts. Continua narrando los hechos los cuales se rielan en los folios 2(reverso), 3 dándose por reproducidos en la presente Decisión. Debido a la gravedad del accidente y el estado en que quedó el actor tenía que asistir a rehabilitación en el Centro Médico Maracay, quien le mando reposo médico en fecha 11/03/2002 y hasta la actualidad aún está de reposo. Que la empresa Aliva Stump C.A Ingeniería Civil, a pesar de saber la situación en la que quedó después del accidente, desde enero 2003 solo le ha pagado semanalmente el salario a razón de Bs. 19.494,00 diarios pero se ha negado a indemnizarle por el accidente laboral sufrido. Que a raíz del accidente laboral padecerá de por vida una incapacidad parcial y permanente de orden físico, estético y de afectación moral ostensible, que limita su futuro como trabajador. Que no hubo imprudencia de parte del actor en el accidente laboral. Que durante el trabajo en las instalaciones de la empresa A.R. & Cia, C.A prevalecía el esfuerzo físico y el riesgo a lesionarse. Que el Accidente de Trabajo puesto que el mismo ocurrió motivado a las condiciones de inseguridad laboral en que los trabajadores de Aliva Stump C.A Ingeniería Civil, laboran para la Empresa A.R. & Cia, C.A y con ocasión de las obras civiles de Ingeniería allí desarrolladas.

Fundamenta la demanda en los artículos 32, 33 de la ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículos 87, 89, 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 236, 560, 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículos 2, 6 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo.; artículos 1.185, 1.196 del Código Civil.

Solicita la indexación monetaria más los intereses de mora y establece el domicilio procesal de ambas partes.

Señala en su escrito de contestación la co-demandada A.R. & Cia, C.A., como punto previo, que fue traída a juicio para el pago de conceptos supuestamente causados con ocasión de hechos supuestamente acaecidos en el transcurso de una relación de trabajo la cual, al decir de la parte actora se desarrolló entre el actor y la co-demandada Aliva Stump, C.A Ingeniería Civil. Que A.R. & Cia, C.A posee una planta industrial desde hace muchos años, que se dedica a la producción de derivados del maíz, pastas alimenticias y jabones. En Julio 2001 decidió ampliar los galpones para poder aumentar la producción, para lo cual A.R. & Cia, C.A contrató con varias compañías entre ellas Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil, la ejecución de las diferentes fases y obras requeridas para la ampliación de los referidos galpones, los cuales, una vez construidos, permitirían aumentar la producción de los productos que normalmente produce y comercializa. Que Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil tiene como objetivo principal la ejecución de ingeniería civil y la de ingeniería de suelos y rocas, así como la construcción de edificaciones para viviendas, comercios e industrias. Aceptan por ser cierto que Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil tenía a cu cargo la construcción de la obra denominada ampliación de almacén del Proyecto Cóndor II. Durante las labores se dio estricto cumplimiento a toda la normativa aplicable para procurar un medio ambiente de trabajo seguro e higiénico en beneficio de todos los trabajadores de las distintas contratistas que prestaban servicios en las mismas, incluyendo a aquellos contratados por la codemandada Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil, entre los cuales se encontraba el actor. Que el actor contaba en todo momento durante sus labores, y en especial en el momento de la ocurrencia de los hechos, con todo el equipo de protección necesario y acorde con las labores que desempeñaba el mismo. Las demandadas cumplían con la dotación del equipo de seguridad. Que el actor señala haberse cerciorado el día previo a su supuesto accidente, pero el mismo reconoce que el día que se cayó no se había asegurado de que la escalera estuviera fija. Que se evidencia un supuesto de negligencia extrema de parte del trabajador que lamentablemente derivó en un accidente. Que todas las aseveraciones de la parte actora son dramáticas pero a la vez se evidencian un grado muy alto de negligencia de parte de la victima del accidente al no asegurarse de que las escaleras estuvieran bien fijadas, siendo evidente el nivel de riesgo que una caída podría ocasionarle. Que la acción emprendida de manera voluntaria y consiente por el actor debe ser considerada como Hecho de la Victima, así el comportamiento desplegado por el actor denota Culpa Grave, por no haber tenido el actor la más mínima diligencia que cualquier persona, aún la menos cuidadosa hubiera mostrado en las circunstancias narradas. Que A.R. & Cia, C.A no era patrono del actor por lo que desconocen las lesiones del actor. En tal sentido desconocen y en consecuencia niegan en nombre de A.R. & Cia., C.A que el actor padezca de alguna incapacidad, ni parcial y mucho menos total así como tampoco de forma permanente o de alguna otra forma, y niegan que el mismo padezca de secuelas de algún tipo, físicas o de orden psicológico y mucho menos haya padecido daño moral alguno atribuible a la prestación de servicios. Que la causa de la caída no fue el hecho de que Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil, no aplicara medidas de seguridad, por el contrario fue la negligencia del actor y su mínimo nivel de precaución el que ocasionó el mencionado accidente. Señalan la Exclusión de Responsabilidad por Hecho de la Victima, para lo cual explanan una serie de artículos, Jurisprudencias y conclusiones los cuales rielan del folio 236 al 246, los cuales se dan por reproducidos en la presente Decisión. Señalan A. deS.. Que indica el propio libelo de demanda que la relación de trabajo que da origen al presente procedimiento vinculó al actor con la codemandada Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil. Que indica la parte actora, que la codemandada Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil es contratista de A.R. & Cia., C.A. Que cualquier vinculación contractual que haya existido entre Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil respecto de A.R. & Cia., C.A, no puede en Derecho, acarrear responsabilidad de ningún tipo en contra de A.R. & Cia., C.A. Que A.R. & Cia., C.A no puede ser objeto de reclamos laborales por parte del actor de su condición de ex – trabajador de la co-demandada Aliva Stump, C.A, Ingeniería Civil, y en especial los conceptos que son objeto de reclamo de acuerdo a lo expresado en el libelo de demanda. Hace referencia a los artículos 55, 56 y 57 de la ley Orgánica del Trabajo. Explana que la ejecución de obras o servicios realizados por contratistas, no involucra responsabilidad laboral del contratante respecto de los trabajadores empleados por el contratista. Alega la A. deI. o Conexidad. Alega la imposibilidad de pretender derivar responsabilidad solidaria por pretendido infortunio del trabajo. Alegan la Falta de Cualidad de A.R. & Cia, C.A., ya que no se encuentra obligada al pago de obligaciones laborales. Alegan la improcedencia de las pretensiones de la parte actora en contra de A.R. & Cia, C.A. Se hizo referencia a la improcedencia de pretender derivar de la responsabilidad solidaria establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, obligación de resarcimiento por un pretendido infortunio del trabajo, lo cual por su naturaleza extracontractual, no es procedente reclamar a pretendidos obligados solidarios a efectos de la legislación del trabajo.

Señala en su escrito de contestación la co-demandada Aliva Stump C.A., que la empresa cumplió con los gastos médicos en general y medicamentos desde el momento del accidente, que nunca se dejó desasistido al demandante, por lo que rechaza la demanda que se fundamenta en negligencia en el cumplimiento de los deberes formales. Solicita se declare SIN LUGAR la demanda incoada.

V

ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales:

3. deT.. Se evidencia la relación laboral entre el demandante y la empresa ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Certificados de Curso de Operador de Grúa, Diplomas de Curso de Izamiento de Carga, Certificado de Operario de Grúa Torre y Telescópica Y

   Diplomas de Supervisor. Dichas documentales rielan a los folios 9, 10, 11, 12 del expediente, los cuales fueron emanados por terceros, y que están referidos al mejoramiento profesional del actor. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

   Recibos de Pago. Dichos recibos corren insertos en los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18 del expediente y en los mismos se evidencia la cancelación de los salarios por accidente de trabajo. El primero de ellos refleja el periodo 11/03/02 al 17/03/02 y el ultimo refleja el periodo 01/12/03 al 07/12/03. La parte demandada cumplió su obligación. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Informes Médicos. Los informes médicos consignados reflejan los diagnósticos dados al actor, los cuales arrojan politraumatismo, traumatismo abdominal, herida de muñeca izquierda, P.O.P de laparatomia exploradora y fractura intertrocanteriana distal de radio izquierdo. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Constancias de Hospitalización; Informe de egreso Clínica Maracay. Se confiere valor probatorio en cuanto a las consecuencias del padecimiento orgánico del trabajador. Y ASI SE DECIDE.

   Informe del Medico Fisiatra. Suscrito por especialista que define situación médica del demandante. se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Informe Médico. Se establece el diagnostico que presentó el actor una vez sufrido el incidente. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Facturas. Se reflejan gastos médicos en que incurrió el demandante. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Justificativos Médicos y Reposos. Esta sentenciadora observa que se desprende de las documentales los periodos mediante los cuales el actor se mantuvo de reposo, tiempo este en donde se llevó los tratamientos médicos indicados. Los reposos fueron otorgados en consulta privada y avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se les da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Acta de Nacimiento del menor J.M.S.. Esta documental justifica la carga familiar del actor. Se le da valor probatorio por emanar de la autoridad competente. Y ASI SE DECIDE.

3. deE.. Por no ser contraria a derecho y por constar los estudios de la carga familiar del actor, se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

3. deR.. Se confiere valor probatorio en cuanto al lugar donde reside el demandante. Y ASI SE DECIDE.

   Informe del Médico Legista. El informe refleja el diagnóstico dado al actor, en el que se declara una incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, elemento que determina las indemnizaciones respectivas. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Placas de R.X.Q. debe ser analizada en conjunto con los Informes Médicos que señalan el diagnóstico del demandante. Y ASI SE ESTABLECE.

   Reproducción Gráfica de la Construcción Civil que operaba el demandante, marcada D-1. No aporta elementos de convicción respecto al lugar exacto de ejecución de las obras al momento del infortunio de trabajo. Y ASI SE DECIDE.

   Constancias de Estudio expedida por la Escuela Técnica M.A.G., Marcadas E-1, E-2. Se evidencia de las documentales el grado de instrucción del actor. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   De la Exhibición de Documentos.

   SOLICITADA A LA EMPRESA: ALIVA STUMP C.A, INGENIERIA CIVIL: Consigna un Manual de Seguridad, que no crea elementos de convicción respecto a que el trabajador haya recibido la debida inducción sobre el mismo. Por lo que se confiere valor probatorio en cuanto a su existencia, más no en el conocimiento que del mismo haya tenido el demandante, por no constar que haya sido suscrito en señal de haberlo recibido. Y ASI SE DECIDE. Asimismo, se deja constancia que la empresa no exhibe el libro de Higiene y Seguridad Industrial.

   Consta en autos la Declaración del Accidente realizada por la empresa, a la cual se le da valor probatorio.

   Justificativos Médicos de Reposos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), forma 15-47, de los periodos 20-12-04 al 20-01-05, 20-01-05 al 20-02-05, 21-02-05 al 21-03-05 y 21-03-05 al 21-04-05. Estas documentales no fueron exhibidas pero si fueron acompañadas al cúmulo probatorio en copias simples, que de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declaran como exactas y se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   SOLICITADA A A.R. & CIA C.A.

   Contrato de Obra: El mismo no fue exhibido y por ser una documental que solo la parte demandada puede tener en su poder, se aplica la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Y ASI SE DECIDE.

   DE LA PARTE CO-DEMANDADA ALIVA STUMP C.A, INGENIERIA CIVIL:

   Documentales.

   Declaración de Accidente de Trabajo, Marcada “C”. En fecha 25/01/02 se realiza la declaración por parte de la demandada de los hechos que dieron lugar al acaecimiento del accidente de trabajo. Se realizó dicha actuación dentro del lapso establecido para tal fin. Se le da pleno valor probatorio por haberse consignado por ante las autoridades competentes. Y ASI SE DECIDE.

   Pagos de Gastos Médicos. Se confiere valor probatorio a aquellas en que consta que la empresa asume la obligación de cancelar las deudas contraídas por el demandante como consecuencia del accidente de trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

   Pagos de Facturas: Se observa la identificación de la demandada, firma del beneficiario con el respectivo sello así como los recibos donde se relacionan las consultas de rehabilitación. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio al cumplimiento de la demandada en cuanto a la cancelación de los gastos ocasionados a razón de la recuperación del actor. Y ASI SE DECIDE.

   Informes Médicos, Marcados “G”. En los mismos se evidencia la patología presentada por el actor a consecuencia del accidente acaecido. Alguno de ellos han sido valorados y se les da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Recibos de Pago Semanales, Marcado “I”. Esta sentenciadora observa que durante el reposo otorgado al actor a consecuencia del accidente de trabajo, la demandada cumplió su obligación en cuanto a la cancelación de los salarios correspondientes. Se les da pleno valor probatorio a dichos recibos de acuerdo al Principio de la Comunidad de la Prueba, ya que dichos recibos fueron valorados como prueba aportada por la parte actora. Y ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA A.R. & CIA C.A.:

   Merito favorable de autos. Ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar, que este no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Documentales.

   Copia Certificada de Acta de Asamblea de los accionistas con la última reforma de los estatutos, de la Empresa ALIVA STUMP C.A, INGENIERIA CIVIL, Marcada “1”. Se le da pleno valor probatorio por emanar de un organismo público. Y ASI SE DECIDE.

   Copia Certificada de Acta de Asamblea de los accionistas con la última reforma de los estatutos, de la Empresa A.R. & CIA C.A. Marcada “2”. Se le da pleno valor probatorio por estar avalada por el organismo pertinente. Y ASI SE DECIDE.

   Acta Notarial, marcada “3”. En dicha documental se refleja la traducción al idioma castellano de documentación de la sociedad mercantil Aliva Stump Ingeniería Civil, a la cual se le da valor probatorio por constar en ese contenido los proyectos llevados a cabo a nivel nacional, el periodo de duración / cumplimiento de la obra y el costo de cada uno de dichos proyectos, observándose la solvencia que posee dicha empresa. Y ASI SE DECIDE.

   Acta Notarial, Marcada “4”; Acta Notarial, Marcada “5”; Dichas actuaciones están referidas a la certificación de las impresiones de páginas Web de Aliva Stump C.A, Ingeniería Civil; A.R. e IVSS, a las cuales se les da valor probatorio por demostrarse en cada una de esas páginas el objeto, misión, actividad de cada una de las empresas demandadas y en cuanto a la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencia la inscripción del hoy actor por ante el organismo. Se les da pleno valor probatorio ya que las mismas están debidamente autenticadas. Y ASI SE DECIDE.

   Acta Notarial. Se deja constancia que la obra terminada denominada “Galpón Proyecto Condor II” corresponde a la ampliación de un almacén ubicado en la planta consumo de A.R. & CIA., C.A., cuyo objeto es la elaboración de productos; que la obra de ampliación finalizó en cuanto a su construcción y que en ese momento no había la presencia de trabajadores de Aliva Stump, C.A., Ingeniería Civil; que en el referido Galpón se elaboran productos alimenticios. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio ya que el contenido de dicha Inspección está debidamente certificado por la autoridad competente. Y ASI SE DECIDE.

   Carta enviada por A.R. & CIA C.A a la empresa ALIVA STUMP C.A, INGENIERIA CIVIL. En dicha misiva observa esta sentenciadora que la co-demandada Aliva Stump resultó beneficiada en el proceso de licitación a los fines de llevar a cabo el proyecto de ampliación del almacén. Se le da pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   Ejemplar emanado de ALIVA STUMP C.A, INGENIERIA CIVIL, denominado: Condiciones de la Contratación, Marcado “8”. Se le da pleno valor probatorio al contenido de dichos documentos por encontrarse contemplados en ellos, las condiciones que regirían el proyecto a iniciar y las condiciones técnicas y condiciones que debían cumplirse durante el proceso. Asimismo con este ejemplar, se corroboran los ejemplares que en copia enviaron cada una de las empresas oficiadas, por evidenciarse en la última página, las firmas de los participantes. Y ASI SE DECIDE.

   Informes

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se evidencia de las resultas que el actor se encontraba para el momento de la demanda activo para la demandada. Se confirma la obligación de la demandada en cuanto a la inscripción del actor. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   2. Guinand & Brillenbourg. De las resultas se evidencia que las condiciones de contratación establecidas por la Sociedad Mercantil A.R. & Cia., son claras al decir en el punto 19 y 20 lo siguiente:

      19. La empresa contratada aportará a todo su personal en obra la dotación básica de equipo de seguridad como son cascos y guantes como también el equipo de seguridad que sea necesarios para trabajos específicos, como ameces, lentes, etc. En todo caso la empresa contratada tendrá la responsabilidad sobre el suministro de los mencionados equipos y se encargará de que el personal a su cargo use de forma adecuada el mismo.

      20. AR queda libre de cualquier responsabilidad en el caso de accidente a personal de la empresa contratada, en tal caso, será totalmente responsabilidad de la empresa contratada

      .

      Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   3. ININCA. De las resultas se evidencia que esta empresa participó en un proceso de licitación, en donde se establecieron condiciones de contratación y las especificaciones técnicas que debían cumplirse para dicho proyecto, las cuales son exactamente iguales a las dadas a todos los participantes. En la oportunidad en que participó esta empresa, resultó con la buena pro Aliva Stump C.A Ingeniería Civil. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

   4. Constructora VCM 1 C.A. Esta sentenciadora observa que efectivamente esta sociedad mercantil participó en un proceso de licitación, en el cual se firmaron condiciones generales denominadas “Infraestructura y Supraestructura” así como las Especificaciones Técnicas y Condiciones que debían cumplirse durante el proceso. Se le da valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

      VI

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO APLICABLE

      En relación al planteamiento de la parte actora y apelante respecto a la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a la fecha de publicación de la sentencia, respecto a la demandada indemnización del artículo 33, Parágrafo Segundo, encuentra quien decide que efectivamente la Ley entró en vigencia el 26 de julio de 2005, en razón de lo cual no es aplicable al caso bajo estudio, pues ello iría en contra de la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, sin que ello signifique en modo alguno violación al principio in dubio pro operario, que tiene cabida en aquellos casos en los que se presenten conflictos de leyes, dudas ante un supuesto de varias normas vigentes a aplicar, o dudas en cuanto a la interpretación de una norma.

      En este orden de ideas, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de julio de 2006:

      “(...) se delata la infracción de los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la Juez de Alzada no aplicó la ley más favorable al trabajador, ello, al dejar de aplicar el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (...) Señala quien recurre que con tal actuación se violó el principio “in dubio pro operario” (...) En el caso de marras, no existe duda alguna con relación a la aplicación de normas jurídicas, ni en cuanto a la interpretación de las mismas y mucho menos un conflicto de leyes. Es evidente que para el momento en que ocurrieron los hechos que integran el objeto de la litis, la Ley cuya aplicación se pretende no se encontraba vigente, por lo que, resulta forzoso declarar la improcedencia de la delación precedente. Así se establece (...)” Sentencia N° 1195, caso: Y.W. Pérez contra Bellota de Venezuela C.A., Magistrado Ponente: Dr. L.E.F.G..

      Ahora bien, en atención al Principio Iura Novit Curia, el Juez tiene la obligación de aplicar la norma que corresponde al caso bajo análisis, y en el caso de marras la Juez de la causa aplicó la normativa vigente al momento de ocurrencia del accidente, lo cual está ajustado a Derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

      DEL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN

      Establece la co-demandada ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL, que debió declararse el desistimiento por cuanto la parte actora no compareció a la Audiencia de Juicio celebrada el 07 de febrero de 2006.

      Al efecto, indica el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como efecto de la incomparecencia de la parte actora al referido acto, el desistimiento de la acción, en cuyo caso debe el Juez dictar un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente y contra esa Decisión puede el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

      Ciertamente, se entiende que la Audiencia de Juicio es el momento crítico central y el día más importante en todo el proceso oral, donde se dilucidará la controversia o se comenzará a hacerlo. La asistencia, por sí o por medio de Apoderado, de ambas partes, es obligatoria, so pena de confesión ficta o desistimiento, lo cual viene dado por el Principio de Inmediatez del Juez, quien tiene por norte averiguar la verdad mediante el control de la prueba, el establecimiento de los hechos y la aplicación de las normas jurídicas que considera apropiadas para la solución del caso.

      Es así, que la inasistencia del demandante acarrea el desistimiento de la acción, cuyos efectos son iguales a los de la cosa juzgada. No obstante ello, encuentra esta Alzada que en sentencia dictada por este Tribunal en fecha 28 de abril de 2006, se estableció que la parte actora demostró la causal de incomparecencia, declarándose Con Lugar la Apelación, por lo que resulta inoficioso el planteamiento de la parte co-demandada, y se hace un llamado de atención en el sentido de evitar, en lo futuro, efectuar argumentaciones que contradicen los principios de celeridad y economía procesal que caracterizan los nuevos paradigmas de la justicia laboral en Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

      DE LA INHERENCIA Y CONEXIDAD

      Ahora bien, en la causa que nos ocupa, encuentra este Tribunal de Alzada que el eje central de la Apelación radica en la negativa de INHERENCIA y CONEXIDAD entre las co-demandadas, y por consiguiente la ausencia de solidaridad ante las indemnizaciones debidas al reclamante.

      Al respecto, es importante destacar que de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios, con sus propios elementos. En principio, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

      Para ello, el artículo 56 eiusdem, y el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

      De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

      El artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado. En tal caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que corresponda a los trabajadores empleados en la respectiva obra o servicio.

      Ahora bien, en el presente caso, con vista de las circunstancias señaladas y del análisis del material probatorio de autos, considera esta Alzada que las actividades realizadas por las co-demandadas no son conexas ni inherentes, y no se hace depender una de la otra, pues quedó demostrado que la empresa ALIVA STUMP C.A. no presta servicios exclusivamente a ALFONZO RIVAS C.A., por lo que no es su fuente primaria de lucro. Además sus objetos no guardan relación, toda vez que la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría; elementos que no se encuentran presentes en el caso de marras, pues la actividad que despliega ALIVA STUMP C.A. no constituye parte integrante del objeto jurídico de la co-demandada ALFONZO RIVAS & CIA C.A.

      Asimismo, la ejecución de las actividades de cada una de ellas no se hace depender de la otra; siendo el requisito sine qua non para que la presunción de conexidad inherencia prospere, el que la ejecución de las actividades del contratista para el contratante debe ser PERMANENTE.

      En apoyo de estos argumentos, cito sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

      (...) Determinado lo anterior, se procede a verificar la inherencia y/o conexidad entre los objetos de las codemandadas. En el caso sub examine, el trabajador L.A.M.B. está calificado como de confianza, y la empresa Oiltools de Venezuela S.A., es una empresa contratista de la empresa PDVSA Petróleo S.A., que a tenor de la normativa constitucional prevista en el artículo 302, en concordancia con las estipulaciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos publicado en Gaceta Oficial Nº 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001, está plenamente facultada para realizar los procesos de exploración, explotación, producción, distribución, almacenamiento y comercialización del crudo bajo el imperativo legal de garantizar que haya impacto en el ecosistema.

      Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, y la cláusula 3, parágrafo cuarto del Contrato Colectivo Petrolero, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas (...)

      Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

      Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A., tiene por objeto principal el control de desechos sólidos, instalación de mallas, tratamiento y destilación de los lodos producto de la perforación, igualmente, realiza otros actos de comercio como el suministro de equipos para el control de sólidos, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y realiza el trabajo con sus propios equipos y personal para diferentes empresas, tal como se desprende de la declaración de parte en la audiencia de juicio.

      De la prueba de informes emanada de la compañía E.D. B.V. se constató que la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A. no proviene de manera exclusiva y permanente de la codemandada PDVSA Petróleo S.A.; por tanto, no existe inherencia ni conexidad entre las referidas sociedades mercantiles. Así se decide.

      Por otra parte, la Convención Colectiva Petrolera (2002-2004), en su cláusula tercera, cuarto párrafo, señala:

      En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que les correspondan a sus trabajadores directos, salvo a aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Asentado por este máximo Tribunal que el demandante es un trabajador de nómina mayor y que las actividades desarrolladas por las codemandadas Oiltools de Venezuela S.A., y PDVSA Petróleo S.A. no son inherentes y/o conexas, resulta forzoso concluir que el ciudadano L.A.M.B. se encuentra excluido del campo de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva Petrolera 2002/2004, por disposición expresa de las cláusulas 3 y 69 de la referida Convención, por lo que dimana con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada PDVSA Petróleo S.A. Así se decide. (...)

      Sentencia del 24 de octubre 2006, Magistrado Ponente Dra. C.E.P.D.R., caso: L.A.M.B. contra las sociedades mercantiles OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A. y P.D.V.S.A. PETRÓLEO, S.A. Destacado del Tribunal.

      Es por ello que declara este Tribunal de Alzada que no existe responsabilidad solidaria entre las empresas, debiendo cancelar las indemnizaciones que tengan lugar, la empresa ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL, y ello con fundamento en sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 08 de junio de 2006, caso: N.I.T. y otros contra Refinadora de Maíz Venezolana C.A. (REMAVENCA) y Ratio C.A., con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

      (...) En el presente caso, es evidente que la obra realizada por RATIO C.A. patrono del trabajador fallecido, se circunscribía a la construcción de silos y tanques de almacenamiento, mientras que la actividad a que se dedica la contratante es el procesamiento y comercio del maíz, dos actividades de naturalezas completamente diferentes. Tampoco se trata de actividades que se encuentren relacionadas (...) Por otra parte, no se evidencia de las pruebas del expediente que las obras realizadas por Ratio C.A. para la empresa contratante constituyeran su mayor fuente de lucro.

      Siendo así, debe concluirse al no existir inherencia ni conexidad entre las actividades desarrolladas por Ratio C.A. y Productos Industriales de Maíz (Proinmasa), ahora Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. (REMAVENCA), que no existe responsabilidad solidaria entre ellas, en consecuencia de resultar procedente la acción incoada, la única responsable sería RATIO, C.A. Y ASÍ SE DECIDE.

      Y ASÍ SE DECIDE.

      DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

      Queda evidenciado en el caso bajo estudio que la Juez de la recurrida omitió el análisis respectivo a los fines de la determinación de la responsabilidad solidaria de las empresas, incurriendo así en el vicio de INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA analizada, respecto a lo cual ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes; y que la inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

      Es deber de esta Juzgadora de Alzada aclarar que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo, y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

      Concluye este Tribunal de Alzada, en apego al criterio jurisprudencial reseñado, conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que habiéndose determinado la ocurrencia de un infortunio laboral que involucra a un trabajador de la empresa ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL, esta responde por las indemnizaciones debidas al trabajador. Y ASÍ SE DECIDE.

      DE LAS INDEMNIZACIONES DEBIDAS AL DEMANDANTE

      Resuelto lo anterior, se destaca que en sentencia del 01 de julio de 2004, Sala de Casación Social, Ponente: Dr. J.R.P., caso: J.G.Q.H. vs Costa Norte Construcciones, C.A., se dejó asentado que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

      Al efecto, No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

      (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

      . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

      Al estar evidenciado en el caso bajo estudio que el trabajador se encontraba amparado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), como consta de Oficio N° DAF-2161 del 30 de noviembre de 2005, emanado de ese Organismo (folio 443), y de los respectivos justificativos y/o reposos médicos que constan en autos, no se hace procedente la reclamada indemnización a la luz del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

      Respecto a las demandadas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a la fecha de ocurrencia del infortunio, con vista del material probatorio analizado, considera esta Juzgadora procedente las indemnizaciones, dado que el patrono incumplió con su deber de garantizar a sus trabajadores las condiciones de seguridad necesarias, con el debido adiestramiento, notificación de riesgos y elaboración de programa de seguridad e higiene industrial; evidenciándose que está configurado el Hecho Ilícito. Aunado a ello, quedó demostrado el grado de incapacidad del demandante.

      Es por ello, que al estar plenamente demostrado el HECHO ILÍCITO en que incurrió el patrono, se hacen aplicables las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la fecha de ocurrencia del accidente, publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 extraordinario del 18 de julio de 1986; normativa que es clara en lo que respecta a la obligación del patrono de indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió los riesgos. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

      En consecuencia, esta Alzada ordena el pago de la Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3:

      1.095 días (3 años) x Bs. 19.494,00 = Bs. 21.345.930,00. Y ASÍ SE DECIDE.

      Asimismo, es procedente la Indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por existir una secuela o deformaciones permanentes provenientes del accidente de trabajo acontecido. Se cancela cinco (5) años contados por días continuos a razón del salario integral Bs. 19.494,00, es decir, 1825 días x Bs. 19.494,00= Bs. 35.576.550,00. Y ASI SE DECIDE.

      Finalmente, debe acotar esta sentenciadora que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo. Se concluye que las labores efectuadas por el reclamante tienen relación con el padecimiento orgánico referido, y se aplica sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S. deU. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), lo siguiente:

      (…)En este sentido se considera oportuno señalar que si bien ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, también ha dicho que éste –el juzgador- debe exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlo, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

      Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto(…)

      . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

      En consideración a lo anteriormente trascrito, esta sentenciadora establece, en base a los elementos que se desprenden de las actas procesales:

      LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: Es un hecho que quedó probado en autos la ocurrencia del accidente de trabajo y las secuelas físicas.

      EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Quedó demostrado en la causa el hecho ilícito por inobservancia de normas de seguridad.

      LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: No quedó demostrada la culpabilidad de ésta en la ocurrencia del accidente.

      GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Se deduce que el trabajador tiene un nivel de instrucción básico.

      POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que la posición social y económica del trabajador y de su grupo familiar es precaria.

      CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividades mercantiles que le permiten disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

      LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Consta en autos que la empresa ALIVA STUMP INGENIERIA CIVIL C.A. cumplió con la obligación legal de inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); que el trabajador efectuó cursos y talleres relacionados con su área de trabajo; que se efectuó la obligatoria declaración del accidente; que la empresa asumió algunos de los gastos médicos en que incurrió el actor.

      EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: Debe evidenciarse en una suma de dinero que coadyuve a la recuperación del demandante, toda vez que requiere de intervenciones quirúrgicas.

      REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Es un hecho notorio, el alto costo de la vida, lo cual se convierte en factor determinante para tasar el Daño Moral en el presente caso.

      Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

      Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

      .

      Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente Recurso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte el bienestar del trabajador, quien tiene derecho a indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para el trabajador que reclama el pago de Bs. 175.200.000,00, una indemnización por concepto de DAÑO MORAL por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00). Y ASÍ SE DECIDE.

      VII

      DECISIÓN

      Es por las razones que anteceden que se declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de la parte actora ciudadano M.E.S.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-9.883.336; PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por co-demandada ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL y CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la co-demandada ALFONZO RIVAS & CIA, C.A. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia recurrida, publicada el 07 de Marzo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por cobro de indemnizaciones por accidente de trabajo, debiendo cancelar la empresa ALIVA STUMP C.A. INGENIERIA CIVIL a favor del demandante:

      1.- Indemnización artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

      1.095 días (3 años) x Bs. 19.494,00 = Bs. 21.345.930,00. Y ASÍ SE DECIDE.

      2.- Indemnización artículo 33, parágrafo tercero, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

      1825 días x Bs. 19.494,00= Bs. 35.576.550,00. Y ASI SE DECIDE.

      3.- DAÑO MORAL: SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00).

      Para un total de: CIENTO DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.116.922.480,00).

      Remítase el expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, para la ejecución de la sentencia. Remítase copia certificada de la sentencia a la Juez A-Quo. LIBRESE OFICIOS.

      Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular la indexación salarial, solamente en caso de incumplimiento voluntario, calculándose desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      No se condena en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Maracay, a los Veinticinco (25) días del mes de Mayo del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

      LA JUEZ,

      DRA. A.C. ICIARTE HERRERA.

      EL SECRETARIO

      ABOG. HAROLYS PAREDES.

      En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 4:48 p.m.

      EL SECRETARIO

      ABOG. HAROLYS PAREDES.

      DP11-R-2007-000066

      ACIH/pm.