Decisión nº PJ0032014000037 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 19 de Marzo de 2014

“No estamos de acuerdo con la sentencia de primera instancia porque consideró que no hay prescripción en el presente asunto”. Ciertamente, la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que a su juicio, está suficientemente evidenciada la terminación de la relación de trabajo que existió entre el actor y su representada en fecha 31 de diciembre de 2007 (o durante los primeros tres -3- meses del año 2008), indicando que en el peor de los casos, habiendo terminado esa relación laboral en marzo del año 2008, desde luego que para el momento cuando se introdujo la demanda el año 2010, había transcurrido mucho más de un (1) año, que es el lapso de tiempo que otorgaba la derogada Ley Orgánica del Trabajo para que el trabajador pudiera accionar contra su patrono, so pena de prescripción de la acción. Asimismo indicó la representación judicial de la parte demandada, que hubo un error de juzgamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia, porque a su juicio, ha debido declararse la prescripción de la acción en el presente asunto, alegando que al respecto, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no consideró algunos medios de prueba, como las Notas de Entrega marcadas de la B-1 a la B-9, en las cuales, a juicio de la representación que ejerce, son pruebas palmarias de que el demandante de autos prestó servicio durante los años 2008 y 2009 para otras empresas y no para su representada, retirando y transportando materiales de construcción de las Sociedades Mercantiles CANTERAS DE FALCÓN, C. A. y CONSFIGCA, lo que demuestra (insiste el apoderado judicial de la parte demandada), que la relación de trabajo entre las partes había terminado en el año 2007. De igual modo indicó el apoderado de la parte demandada recurrente, que el Tribunal de Primera Instancia valoró los testimonios de los testigos promovidos por el actor asistentes a la audiencia de juicio, aunque de manera sorprendente dichos testigos no recordaban la terminación de sus propias relaciones de trabajo con la demandada, pero si recordaban perfectamente y sin equivocación alguna, que el año 2009 habían presenciado el despido del actor, lo que a su juicio, entre otros elementos y medios de prueba que no fueron valorados, llevaron al A Quo a considerar erradamente que la relación de trabajo no terminó en el 2007, sino en el 2009 como lo afirma el actor.

En relación con este primer motivo de apelación de la parte demandada observa esta Alzada en primer lugar, que el actor aseguró en su libelo de demanda que la relación de trabajo que le unió con la parte accionada terminó en noviembre del año 2009. Luego, en su contestación, la parte demandada niega tal afirmación del actor, es decir, negó que en la mencionada fecha haya terminado la relación laboral que le unió con el actor. No obstante, puede apreciarse de dicha contestación de la demanda, que la parte accionada no negó ese hecho de manera pura y simple, sino que adicionalmente trajo un hecho nuevo a los autos para excepcionarse de su responsabilidad patronal, afirmando que la relación de trabajo entre las partes no terminó en noviembre de 2009 (como lo afirma el actor), porque terminó el 31 de diciembre del año 2007 o en el peor de los casos, en marzo de 2008.

Así las cosas, de conformidad con las reglas que regulan la distribución de la carga de la prueba en el p.l., reglas distributivas reiteradas de manera inveterada por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la demandada trae a los autos un hecho nuevo en su defensa o en todo caso, quien trae un hecho nuevo a las actas procesales que le sirve de defensa o excepción, tiene el deber de demostrarlo, lo que en el caso de autos quiere decir que, esa nueva afirmación de la parte demandada, pasa a ser su carga probatoria. Dicho de otro modo, la afirmación de la parte demandada conforme a la cual la relación de trabajo con el actor concluyó el 31 de diciembre de 2007 o durante los primeros tres (03) meses del año 2008, es una carga probatoria de la parte demandada que la indicó en su defensa, más no del actor. Y en ese sentido o mejor dicho, con el objeto de satisfacer su deber procesal de demostrar esa afirmación, la parte demandada promovió diversos medios de prueba, entre los cuales destacan las diferentes Notas de Entrega o Recibos que obran en las actas procesales, donde puede apreciarse que el actor, retiró material de construcción para ser acarreado o transportado en un camión de una de las empresas demandadas, a nombre de otras empresas que no son las sociedades mercantiles accionadas.

Ahora bien, de esos medios de prueba insertos del folio 122 al 130 de la Pieza I del Expediente, los cuales no fueron valorados por el Tribunal A Quo por cierto y que esta Alzada si valora absolutamente, según quedó explicado en su debida oportunidad en este mismo fallo, no puede deducirse de forma alguna que la relación de trabajo entre las partes haya terminado el 31 de diciembre de 2007 o el primer trimestre del año 2008, como lo sostiene la parte demandada, como tampoco se evidencia que dicha relación haya terminado en noviembre de 2009, como lo afirma en su libelo el actor. No obstante, debe recordarse que en relación con este hecho controvertido, la carga de la prueba le corresponde a la parte demandada que trajo a los autos la afirmación de un hecho nuevo en su defensa.

En este estado de las explicaciones resulta conveniente advertir, que otorgarle valor probatorio a los referidos documentos (Notas de Entrega), como lo ha declarado expresamente esta Alzada, no significa atribuirles la misma apreciación o la misma carga demostrativa que pretende de ellos la parte que los promueve, ya que ciertamente, en el caso concreto, quien suscribe no aprecia de tales instrumentos que ellos comprueben que la relación de trabajo que hubo entre las partes terminó el 31/12/2007 o el primer trimestre del año 2008, como pretende hacerlo ver la parte demandada. En este orden de ideas y a juicio de este Sentenciador, tal afirmación no queda demostrada de forma alguna, pues de hecho, ni siquiera se demuestra la existencia de una relación de trabajo entre el actor, ciudadano M.J.C. con otras empresas distintas de las demandadas, relación laboral que, aún quedando demostrada, no implica necesaria e irreductiblemente el fin de la relación de trabajo con las empresas accionadas, toda vez que ni la Ley, ni cualquier otro elemento vinculante impide que un trabajador pueda sostener varias relaciones laborales con diferentes patronos de manera simultánea, siempre que no se le exija el carácter exclusivo de sus servicios. En otras palabras, aún quedando evidenciada la relación de trabajo simultánea del actor con las codemandadas y otras empresas distintas a ellas (que no lo está), todavía así, bajo ese negado supuesto, no queda comprobado que la relación de trabajo que unió al actor con las empresas codemandadas terminara cuando comenzó otras, ya que perfectamente pueden existir relaciones de trabajo a tiempo parcial o percibiendo un salario a destajo, por pieza o por unidad de obra (LOT, art. 141), es decir, modalidades de prestación de servicios que no atienden a la acostumbrada prestación con carácter exclusivo para un solo patrono.

Ahora bien, de las referidas Notas de Entrega promovidas por la parte demandada si se evidencia un hecho que no puede obviar o pasar por alto este Tribunal Superior, un hecho que sin resultar concluyente, constituye un elemento indiciario que unido a otros elementos que obran en autos, llevan al convencimiento de esta Alzada que la relación de trabajo que unió a las partes se mantuvo más allá del año 2007 e inclusive más allá de marzo de 2008. Se trata del hecho conforme al cual, está expresamente indicado en todos y cada uno de estos Recibos o Notas de Entrega de material de construcción para su acarreo o transporte por parte del actor para otras empresas (las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA VIOCA, C. A., CONSFIGCA y la Asociación Cooperativa LLANO POSTAL, R. L.), durante los años 2008 y 2009, que para realizar dicha labor el demandante siempre utilizó el mismo vehículo de carga propiedad de la codemandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., es decir, el mismo Camión Tipo: Volteo, Marca: FORD, Año: 2007, Placa: 68G-KAP, cuya utilización para tales fines de transporte de materiales de construcción fue autorizado por el representante legal de dicha empresa, ciudadano J.A.Z., identificado con la cédula de identidad No. V-5.289.602, tal y como se desprende de la Autorización que consta inserta al folio 98 de la Pieza I de este Expediente y que esta Alzada valoró oportunamente. Ahora bien, tal circunstancia no la encuentra lógica este Tribunal Superior o dicho en otras palabras, no le parece verosímil a quien aquí decide, que siendo autorizado el actor por el representante legal de una de las empresas codemandada para la utilización de un camión Tipo: Volteo, Marca: FORD, Año: 2007, Placa: 68G-KAP, para transportar materiales de construcción, habiendo terminado la relación de trabajo el 31 de diciembre del año 2007, este mismo trabajador (hoy demandante), ciudadano M.J.C.F., continuara utilizando ese mismo camión para acarrear o transportar material de construcción para otras empresas supuestamente, pues lo más razonable es que habiendo terminado la relación de trabajo en el 2007 (como lo afirma la parte demandada), lo haya entregado a su patrono, que al fin y al cabo es su propietario y autorizó su uso a los fines de que prestara su servicio como chofer de vehículo de carga. Luego, este hecho no sólo se aprecia de las referidas Notas de Entrega promovidas por la parte demandada, donde entre otros elementos se evidencia el número de la placa que identifica el mencionado camión (68G-KAP), así como el nombre y apellido del demandante de autos, sino también se aprecia en los anexos de la prueba de informe rendida por la Sociedad Mercantil CANTERAS DE FALCÓN, C. A., insertos del folio 119 al 122 de la Pieza III del Expediente, igualmente promovida por la demandada, donde también se puede apreciar que el trabajador utilizaba el mismo camión autorizado por el representante legal de la codemandada CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., más allá de la fecha que alega la parte demandada como culminación de la relación de trabajo, es decir, después del año 2007 e inclusive, después de los primeros tres meses del año 2008.

Ahora bien, considera esta Alzada que el último hecho referido (la utilización por parte del actor del mismo camión de la parte demandada, aún después de la supuesta ruptura de la relación de trabajo que los unía), es un hecho que resulta más coherente con las afirmaciones del trabajador demandante conforme a la cuales, en efecto acarreaba o transportaba material de otras empresas o para otras empresas, pero por orden y cuenta de su patrono, la codemandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MONECA, C. A. Debe advertirse que el hecho destacado no es demostrativo de tal afirmación o no es concluyente, pero al menos si es mucho más coherente con esa afirmación del actor, que contrariamente presumir, que a pesar de haber terminado la relación de trabajo el 31 de diciembre de 2007 o los primeros tres meses del año 2008 (como lo afirma la parte demandada), el demandante mantuviera en posesión y uso todo el año 2008 e inclusive, durante el año 2009, un camión que no le pertenecía, prestando un servicio personal (chofer de vehículo de carga) para otras empresas que no son propietarias del mencionado camión tipo volteo y obteniendo una contraprestación por dicho servicio, con la anuencia de la parte demandada y propietaria del camión, sin percibir ésta ninguna ganancia o ventaja por la facilitación del mencionado vehículo de carga pesada. Como puede observarse, tales afirmaciones de la parte demandada resultan fundadamente inverosímiles. Y así se declara.

Adicional a todas las consideraciones y análisis precedentes, se suma el hecho de la ausencia total en las actas procesales, de los instrumentos que demuestran el finiquito de la relación laboral entre las partes al 31 de diciembre de 2007 o el primer trimestre del año 2008. Es decir, llama poderosamente la atención de esta Alzada que, siendo lo común (conforme a las máximas de experiencia), que una vez terminada la relación laboral se realicen las actividades tendentes al finiquito de la misma, vale decir, a la elaboración de cálculos prestacionales, elaboración de recibos, planillas, hojas de cálculo, cheques, liberación de fideicomisos, aportes en cuentas nóminas o trasferencias a la cuenta nómina del trabajador, realización de exámenes médicos, devolución y recibo de de materiales y equipos de trabajo, entre muchas otras actividades dirigidas al cierre de la relación, sin embargo, la parte demandada no aportó ningún elemento probatorio que permita evidenciar que efectivamente la relación de trabajo que la unió con el actor, terminó el 31 de diciembre del año 2007. Inclusive, tanto llama la atención de este Tribunal esa falta de promoción de los instrumentos que demuestren semejante hecho, por demás, medular para el éxito de la defensa de la parte demandada que, quien suscribe se lo preguntó directamente al apoderado judicial de la parte demandada durante la audiencia de apelación. Sin embargo, tal y como lo sostiene el apoderado judicial de la parte demandada recurrente, si bien su representada no aportó los medios de prueba conducentes para la demostración del término de la relación de trabajo al 31 de diciembre de 2007 o el primer trimestre del año 2008, no es menos cierto que el Informe rendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tampoco es una prueba conducente para demostrar que la relación de trabajo entre las partes continuó más allá de esa fecha (31/12/2007), hasta el año 2012 inclusive, como lo sugiere el referido Informe administrativo.

Al respecto conviene agregar que, aún siendo cierta esa afirmación del apoderado judicial de la parte demandada, sin embargo, debe advertirse que la convicción de esta Alzada respecto de la continuación de la relación de trabajo entre las partes más allá del 31/12/2007 o del primer trimestre del año 2008, no descansa únicamente en ese Informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, junto a sus anexos, obra inserto del folio 78 al 80 de la Pieza III del Expediente, sino que más bien dicho Informe se suma a todos los elementos referidos y razones explicadas, las cuales, a.e.s.c. llevan a la convicción de quien suscribe este fallo -como también estuvo convencido el Juez de Primera Instancia-, que la relación de trabajo que unió a las partes en el presente asunto no culminó el 31 de diciembre de 2007, que tampoco terminó los primeros tres (3) meses del año 2008, sino que efectivamente se extendió hasta noviembre del año 2009 como lo afirma el actor en su libelo de demanda. Y así se establece.

Debe insistir esta Alzada en que ciertamente, comparte con el apoderado judicial de la parte demandada que el sólo Informe rendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales individualmente considerado, no determina que la relación de trabajo entre las partes se haya mantenido durante el año 2008, el año 2009 e inclusive hasta el año 2012, como se evidencia de la última actualización de la Cuenta Individual del actor que obra en las actas procesales. No obstante, del estudio de la sentencia recurrida se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, lo mismo que ha hecho esta Alzada, no llega a esa conclusión considerando únicamente el Informe rendido por el IVSS, pues es evidente que se arriba a esa determinación, después de analizar y ponderar una pluralidad de indicios y elementos que se desprenden de los medios de prueba aportados por ambas partes, los cuales, estimados en su conjunto, llevan fundamentalmente a la conclusión conforme a la cual, la parte demandada no cumplió su obligación de demostrar el hecho nuevo que trajo a los autos en su defensa, es decir, no llegó a demostrar de forma alguna que la relación de trabajo culminó el 31 de diciembre del año 2007 o los primeros tres (3) meses del año 2008, por lo que es forzoso tener por cierta la afirmación del actor expresada inequívocamente en su libelo de demanda y conforme a la cual, la relación de trabajo entre las partes se mantuvo hasta noviembre de 2009, ya que adicionalmente tal afirmación no resulta desvirtuada por ningún elemento de las actas procesales.

Luego, sumadas todas estas razones y tenidos en cuenta todos estos elementos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior llega a la conclusión de conceder la razón al actor en relación con su afirmación respecto de la fecha de terminación de la relación laboral entre las partes, la cual ha afirmado en su libelo de demanda y durante todo este p.l., que concluyó el 10 de noviembre del año 2009, en consecuencia, habiendo intentado la presente demanda el 26 de abril de 2010, tal y como puede apreciarse al folio 1 de la Pieza I del Expediente, está claro que la acción no se encuentra prescrita, ya que el demandante actuó dentro del año que le otorgaba el artículo 61 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso concreto en razón del tiempo, lo que resuelve el primer hecho controvertido del presente asunto (“la prescripción de la acción”), lo mismo que el tercero (“la fecha de culminación de la relación de trabajo”). Son éstas pues las razones que llevan a esta Alzada a declarar, IMPROCEDENTE este primer motivo de apelación de la parte demandada recurrente y CONFIRMAR este aspecto de la decisión de Primera Instancia que declaró improcedente la prescripción de la acción alegada por la parte demandada. Y así se establece.

“Consideramos que no le es aplicable a mi representada, ni aplicable a la relación de trabajo que mantuvo con el actor, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos”. Ciertamente, la representación judicial de la parte demandada alegó que su representada no integra el gremio que agrupa a las empresas de la Cámara de la Industria de la Construcción del Estado Falcón; que su representada no suscribió esa Convención Colectiva y que adicionalmente; de conformidad con el informe rendido por la propia Inspectoría del Trabajo con sede en S.A.d.C., no existe un Decreto del Ejecutivo Nacional que haya extendido el alcance de ese contrato colectivo a todas las empresas del sector.

En relación con este motivo de apelación en particular, este Tribunal igualmente lo ha considerado IMPROCEDENTE, muy especialmente atendiendo al principio constitucional que en materia laboral privilegia la realidad sobre las formas o apariencias, establecido en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A esta conclusión se arriba luego de un análisis holístico de las actas procesales, ya que además del tipo de cargo ejercido por el actor durante su relación de trabajo con la parte demandada (chofer de carga pesada –chofer de primera-), el cual se encuentra dentro del Tabulador de Cargos de la Convención Colectiva de la Construcción, también debe considerarse el objeto social o la rama de la industria a la que se dedican las dos empresas codemandadas COSNTRUCTORA MONECA, C. A. y COSNTRUCTORA RIZICA, C. A., las cuales, según se evidencia clara e inequívocamente de las actas procesales, se dedican al ramo de la industria de la construcción, similares y conexos, por lo que no hay dudas que éste es el giro comercial o la actividad mercantil que ellas desarrollan.

En tal sentido, para esta Alzada, el hecho de que las empresas codemandadas no se encuentren inscritas o no integren el gremio que agrupa a las empresas de la Cámara de la Industria de la Construcción de Coro, no implica de forma alguna que éstas no se encuentren obligadas frente a sus trabajadores a cumplir la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, pues lo que determina la aplicación de la mencionada Convención Colectiva no es la inscripción o la falta de inscripción invocada por éstas, sino que se satisfagan al menos dos requisitos, a saber, que la naturaleza del objeto social de la empresa se corresponda con la industria de la construcción y que la naturaleza del oficio realizado por el trabajador, igualmente se corresponda con una actividad propia de la misma industria. En otras palabras, se impone el principio laboral que establece el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual, “en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias”. Luego, dicho principio aplicado al caso de autos comporta que, la falta de inscripción de las codemandadas de autos en la Cámara de la Industria de la Construcción de Coro (omisión de una forma), no abstrae, no excluye o no exime a dichas empresas de cumplir frente a sus trabajadores, las disposiciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, toda vez que está demostrado en las actas procesales que las accionadas de autos se dedican o tienen por objeto social, actividades propias de la industria de la construcción, tal y como se desprende de las actas constitutivas de las empresas codemandadas, las cuales rielan del folio 35 al 52 de la Pieza I del Expediente.

En este sentido y para que no queden dudas al respecto, según su documento constitutivo, el objeto social de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MONECA, C. A., establece lo siguiente:

El objeto de la Compañía es el ramo de la construcción en general, tales como: construcciones de obras civiles, reparación y mantenimiento de obras, construcción de vías de comunicación, aceras, asfaltado de calles, electrificación, y toda actividad de lícito comercio, esté o no comprendida en la enumeración que antecede, la cual deberá considerarse de tipo enunciativo y no taxativo

. (Folio 38 de la Pieza II del Expediente. Subrayado del Tribunal).

Por su parte, el objeto de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., indica las siguientes actividades:

El objeto de la compañía será: la realización de trabajos de movimientos de tierra, compra y venta y arrendamiento de maquinarias, deforestaciones, asfalto, construcción de Edificios, casas. La compañía podrá asimismo comprar, vender, arrendar, hipotecar y de cualquier otra forma adquirir, tratar y disponer de toda clase de bienes, tanto muebles como inmuebles o derechos sobre los mismos; y en general, dedicarse a cualquier otra actividad de licito comercio, esté o no comprendida en la enumeración que antecede, la cual deberá considerarse de tipo enunciativo y no taxativo

. (Folio 50 de la Pieza II del Expediente. Subrayado del Tribunal).

En tal sentido, observa esta Alzada que ambas empresas demandadas efectivamente se dedican al ramo de la industria de la construcción. De igual modo, de las actas del expediente se desprende que el cargo desempeñado por el demandante es el de chofer de primera, cargo éste que está expresamente establecido en el Tabulador de Cargos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009. Y más allá de tales enunciados, han reconocido expresamente ambas partes que la prestación de servicio del demandante de autos, efectivamente consistía en acarrear o transportar materiales de construcción o para la construcción, es decir, que no fue contratado para realizar una actividad que no estuviera relacionada con el objeto principal de ambas codemandadas.

Ahora bien, ante la realidad palmaria conforme a la cual, no hay dudas que el demandante prestó un servicio propio de la industria de la construcción, el cual constituye un oficio expresamente amparado por la Convención Colectiva de esa industria particular y siendo que las codemandadas de autos tienen por objeto social la explotación del ramo de la construcción, convencen indubitablemente a quien aquí decide, que lo ajustado a derecho y sobre todo a la justicia, es aplicar al caso bajo estudio la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, instrumento normativo éste que regula la relación de trabajo que unió a las partes por encima de la inobservancia de la formalidad de no estar inscritas las demandadas en la Cámara que agrupa a las empresas del sector en S.A.d.C. o en el Estado Falcón. Y así se establece.

Es oportuno señalar, que sobre la supremacía de la realidad sobre las formas o apariencias como uno de los principios interpretativos en materia laboral, se ha pronunciado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que la aplicación de tal principio se constituye en un deber del Juez. Así se ha dispuesto entre otras decisiones, en la Sentencia No. 124 del 01 de febrero de 2006, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada, Dra. C.Z.d.M., en la cual quedó establecido lo que a continuación se transcribe:

La inexistencia de una relación laboral entre los accionantes y las compañías accionadas, desde una interpretación civilista, conduciría inexorablemente a defender la naturaleza civil de la relación, y lo que sería más grave aún, a entenderla como una relación totalmente ajena e independiente a la relación de trabajo una vez habida entre los accionantes hoy extrabajadores y Carbones del Guasare, S.A., con la consecuente desprotección que la normativa laboral le podría brindar a dichos ciudadanos. Por ello, el sustrato laboral de los hechos controvertidos es algo que la Sala no pueda obviar a la luz del artículo 89 de la Constitución de la República de Venezuela, aunque ello no implique que se omita la exigencia de vínculo causal entre el daño producido y el sujeto señalado como causante del daño, pues la tutela constitucional dispensada al trabajo y a todo su entorno como realidad social y económica del siglo XXI, amerita que el Juez, y sobre todo el juez constitucional, dé primacía a la realidad sobre las formas, inclusive cuando esa realidad es presentada de forma incorrecta por los trabajadores, considerados certeramente como débiles económicos

. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

Asimismo, conviene advertir que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dado muestras inequívocas de atender al principio de la supremacía de la realidad sobre las formas, en casos como en el de autos, donde se discute la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, privilegiando siempre la realidad que emana de la naturaleza del objeto comercial de la empresa para determinar si ésta se encuentra o no bajo el ámbito subjetivo de aplicación de dicha contratación colectiva. Así por ejemplo, en la Sentencia No. 1.229 del 07 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desestimó la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción al caso concreto, por cuanto evidenció de las actas procesales que el objeto comercial de las empresas codemandadas, no se correspondía con actividades propias de la industria de la construcción. A continuación se transcribe un extracto seleccionado de la mencionada decisión:

Con relación a la aplicación o no de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, esta Sala en el recurso de casación que precede a esta sentencia de fondo determinó que la alusión que hace el contrato N° 4500009407 sobre la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, es una mera referencia a objeto del ajuste del precio del servicio contratado, el cual tiene como objeto “el servicio de carga y descarga de buques y la movilización de mercancías de importación y exportación en el muelle y patios de la C.V.G VENALUM”, objeto comercial que en lo absoluto guarda relación alguna con la actividad de la construcción y si con el objeto social de las codemandadas, como así se desprende de las pruebas aportadas en la presente causa.

Por consiguiente, se declara improcedente la aplicación del Laudo Arbitral de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2001-2003. Asimismo, se declara improcedente la diferencia salarial demandada en función de los beneficios que contempla dicha convención. Así se decide

. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

Como puede observarse, aunque en el caso referido la decisión de la Sala fue contraria a la establecida en este asunto por quien suscribe, sin embargo, mutatis mutandi el razonamiento es exactamente el mismo, es decir, la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción dependerá de la realidad del giro comercial o de la naturaleza de las actividades de la empresa (así como de la realidad de las actividades desempeñadas por el trabajador), más no de la formalidad de estar inscrita o no la accionada en alguna Cámara de la Industria de la Construcción, ya que en ese supuesto negado se estaría descansando el disfrute efectivo de los derechos y beneficios laborales de los trabajadores y trabajadoras del sector construcción, en manos del patrono, más específicamente, en la voluntad de los accionistas propietarios de cada empresa de la industria de la construcción de inscribir o no su compañía en la Cámara que agrupa al sector en su domicilio, lo cual no solo es inaceptable, sino que adicionalmente atenta contra el principio constitucional de la supremacía de la realidad sobre las formas o apariencias (CRBV, art. 89.1) y contra el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantiza “el pago de igual salario por igual trabajo”, toda vez que el errado argumento que alega el apoderado judicial de la demandada permitiría eventualmente que, dos trabajadores que desempeñan las mismas funciones en la industria de la construcción, pero que prestan servicio para dos diferentes empresas del sector construcción, pudieran percibir una remuneración y gozar de beneficios laborales diferentes, por el único e injusto hecho de que sus respectivos patronos pudieran estar inscritos o no en la Cámara (patronal) que agrupa a las empresas del mencionado sector productivo. En consecuencia, el segundo y el quinto hechos controvertidos en el presente asunto se encuentran despejados, toda vez que si es aplicable al caso de marras y especialmente a la empresas codemandadas, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos e inequívocamente, el cargo del demandante es de chofer de primera, oficio establecido en el Tabulador de Cargos de la mencionada Convención Colectiva Laboral. Por tanto, se desechan los argumentos apelativos de la parte demanda recurrente en relación con este aspecto de la recurrida. De tal modo que a juicio de este Tribunal, este segundo motivo de apelación basado en los argumentos planteados por el apoderado judicial de la parte demandada igualmente resulta IMPROCEDENTE. Y así se establece.

Finalmente, habiendo sido declarados IMPROCEDENTES los dos (2) motivos de apelación de la parte demandada recurrente, en consecuencia, es forzoso declarar SIN LUGAR su recurso de apelación. Y así se decide.

II.4.2) MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE.

“No estamos de acuerdo con la sentencia de primera instancia en el aspecto específico de no reconocer la responsabilidad solidaria entre las sociedades mercantiles codemandadas, CONSTRUCTORA MONECA, C. A. y CONSTRUCTORA RIZICA, C. A.” Ciertamente, durante su intervención en la celebración de la Audiencia de Apelación, el apoderado judicial de la parte actora indicó, que a su juicio están dadas una cantidad de circunstancias de hecho que hacen aplicable el artículo 22 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, está demostrada en el presente caso, la existencia de una unidad económica entre las empresas codemandadas y por tanto, una responsabilidad solidaria frente al actor, la cual debió ser expresamente declarada por el Tribunal A Quo.

Así planteado este primer motivo de apelación de la parte demandante, observa quien aquí decide, que el actor dirigió expresamente su demanda laboral contra las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA MONECA, C. A. y CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., respecto de las cuales solicitó que se declare la existencia de un grupo de empresas o unidad económica y que por tanto, las mismas sean condenadas solidariamente al pago de las acreencias laborales que le corresponden como trabajador demandante.

Al respecto conviene advertir, que el concepto de unidad económica es tratado por la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de marras ratione tempus), en su artículo 177, mientras que el Reglamento de dicha Ley, establece las circunstancias fácticas conforme a las cuales se materializa la figura jurídica del grupo de empresas en su artículo 22, que a letra dispone:

Artículo 22. Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

. (Subrayado y negritas del Tribunal).

De conformidad con el parágrafo primero del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo característico del grupo de empresas es la administración o control común sobre las personas jurídicas o naturales que comprenden el holding y la conformación de una unidad económica permanente, mientras que los presupuestos previstos en el parágrafo segundo del mismo precepto normativo, constituyen circunstancias concretas conforme a las cuales se debe presumir (salvo prueba en contrario), la existencia de un grupo de empresas. Cabe destacar que tales presunciones juris tantum, no constituyen requisitos concurrentes para la existencia de esta figura.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 390, de fecha 08 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció con sobrados elementos la manera cómo se puede determinar la existencia de un grupo de empresas. Dicha decisión es del siguiente tenor:

En efecto, la noción de grupo de empresas responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones’ (Néstor de Buen, Grupos de Empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U. C. A. B.; Pág. 113).

En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico).

Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores

. (Subrayado de este Tribunal Superior del Trabajo).

Como puede apreciarse del criterio jurisprudencial citado, el elemento característico de la existencia de un grupo de empresas es la sujeción a una administración o control común, así como la búsqueda de un objetivo igualmente común o compartido, el cual es de naturaleza económica. Mientras que el literal a del artículo 22 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo contempla como presunción desvirtuable de un grupo de empresas, el hecho de la existencia de una “relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes”, es decir, la reiteración de los accionistas con poder decisorio en las Juntas Directivas de cada una de las empresas que constituyen el grupo. Luego, dicha reiteración de accionistas en las respectivas Juntas Directivas se manifiesta de forma gráfica con la ubicación de los diferentes copropietarios (accionistas), en los cargos gerenciales decisorios de cada una de las empresas del grupo, por ejemplo, cuando un accionista es simultáneamente socio y Gerente General de una de las empresas del grupo y socio y Gerente de negocios o Secretario en otra de las empresas del grupo y así sucesivamente. Asimismo, la composición del grupo se puede determinar por la sujeción de las empresas que lo conforman una administración o control común, en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva materializar un objetivo común, el económico.

Ahora bien, en el caso concreto se evidencia de los Documentos Constitutivos de las empresas codemandadas, así como del Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MONECA, C. A., las cuales obran en las actas procesales del folio 35 al 52 de la Pieza I del Expediente, que uno de los accionistas en ambas empresas tiene el 50% del capital accionario en cada una de las codemandadas. Dicho accionista se trata de una misma persona natural, el ciudadano J.A.Z., identificado con la cédula de identidad No. V-5.289.602, quien en ambas sociedades mercantiles accionadas funge como miembro de la Junta Directiva. También se observa que ambas empresas codemandadas se dedican o desenvuelven en el ramo de la industria de la construcción y en ambas, dicho ciudadano llegó a tener un dominio accionario como representante legal, aunque en una de ellas no lo hizo desde su creación, pero posteriormente compró las acciones a otra socia, tal y como se desprende específicamente del Acta de Asamblea extraordinaria de la empresa CONSTRUCTORA, MONECA, C. A., la cual riela al folio 46 de la I Pieza del Expediente, llegando a convertirse en un accionista con poder decisorio común en ambas empresas codemandadas y por supuesto, integrante en ambas de la Junta Directiva que ejerce sus respectivas administraciones.

Así las cosas, de las anteriores circunstancias observa este Sentenciador de Alzada, que efectivamente se configura en el presente caso la presunción de la existencia de una unidad económica, grupo económico o grupo de empresas entre las sociedades mercantiles codemandadas, ya que resultan evidentes los extremos a que se contrae el artículo 22 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, extremos éstos que han sido igualmente acogidos y determinados por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en reiteradas decisiones, como acertadamente lo alegó la parte actora desde su escrito libelar y durante todo este proceso, incluida esta Segunda Instancia al ser planteado como motivo de apelación. Cabe destacar que dicha presunción no resulta desvirtuada de forma alguna por las actas procesales. Es por lo que este Tribunal declara que efectivamente en el caso bajo estudio existe una unidad económica entre las empresas codemandadas (resolviéndose de este modo el sexto hecho controvertido), por lo que se condena expresa y solidariamente a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., junto a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MONECA, C. A., al pago de los conceptos laborales reclamados y condenados en el presente asunto. En consecuencia, se declara PROCEDENTE este primer motivo de apelación del demandante. Y así se establece.

SEGUNDO: “La sentencia recurrida, a pesar de haber reconocido que la relación de trabajo entre las partes se mantuvo hasta noviembre de 2009, sin embargo, no reconoció el hecho de las indemnizaciones que se derivan del despido injustificado, violando así el Tribunal A Quo las reglas de distribución de la carga de la prueba, ya que estableció que no había despido injustificado porque en este caso el trabajador no demostró la existencia del mismo”.

En relación con este segundo motivo de apelación de la parte demandante, esta Alzada hizo una revisión de la sentencia de primera instancia y en efecto pudo constatar, que en la decisión recurrida se estableció que las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas por el actor, no son procedentes, por cuanto a juicio del A Quo, el demandante no demostró el despido (ver al folio 174 de la Pieza III).

Al respecto conviene advertir que el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación con esta materia establece, que negado pura y simplemente el despido, no hay inversión de la carga de la prueba, por lo que en principio corresponde al trabajador la demostración de la existencia misma del despido, lo que constituye precisamente el argumento de la recurrida. En otras palabras, cuando se discuten las causas del despido, la demostración de las circunstancias que la justifican corresponde a la parte demandada (art. 72 LOPT), no obstante, cuando se discute (como es el caso de autos), la existencia misma del despido, la carga de su demostración corresponde al actor.

Sin embargo, nótese que el axioma anterior depende de una condición y es que el hecho del despido alegado por el actor en su libelo, haya sido negado de manera pura y simple por la parte accionada, ya que en caso contrario, es decir, en caso de una negación que agrega otras afirmaciones en forma adicional, desde luego que si se invierte la carga de la prueba, correspondiendo a la parte demandada la demostración de tales afirmaciones que resultan hechos nuevos y en caso de no demostrarlos (los hechos nuevos alegados en su defensa), la afirmación del demandante emergerá como verdad no desvirtuada. Y es precisamente eso lo que a juicio de quien aquí decide ocurrió en el presente asunto.

En este orden de ideas observa este Juzgado Superior, que la parte actora indicó expresamente en su libelo de demanda, que la relación de trabajo comenzó el 19 de junio del año 2006 y que terminó el 10 de noviembre del año 2009 por despido injustificado, mientras que por su parte, la demandada de autos reconoce expresamente la existencia de dicho vínculo laboral, que el mismo inició en esa fecha, es decir, el 19 de junio de 2006 y niega que haya terminado en el año 2009, agregando (y con esto deja de ser una negación pura y simple), que esa relación de trabajo que le unió con el actor realmente culminó el 31 de diciembre de 2007 o los primeros tres (3) meses del año 2008, porque el trabajador demandante comenzó a prestar servicios para otras empresas, lo que desde luego constituye una causa justificada de despido.

En este estado de la decisión, resulta útil y oportuno transcribir y analizar paso a paso, lo que en relación con el inicio y la culminación de la relación de trabajo, así como el despido injustificado alegado por el actor, contestó exacta y textualmente la apoderada judicial de la parte demandada, en el escrito que obra inserto del folio 30 al 35 de la Pieza III de este Expediente:

… del período de tiempo que alega el demandante haber laborado para mi representada (19 de junio 2006 al 10 de noviembre de 2009), mi representada solo reconoce como tiempo efectivo de servicios, el transcurrido desde el 19 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha ésta última en que terminó esta relación, …

En demostración de la no prestación de servicios para mi representada durante los años 2.008 y 2.009 por parte del demandante de autos, debo invocar el hecho que desde al menos el mes de marzo de 2008, el ciudadano demandante de autos M.J.C.F., a través de la Asociación Cooperativa “LLANO POSTAL”, inscrita por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.F., en fecha 05 de mayo de 2.006, bajo el N° 19, Protocolo: Primero, Tomo: Noveno, Folios: 138 al 147, Segundo trimestre del año 2.006, y del cual él es miembro fundador, prestaba servicios de venta, suministro, y transporte de carga de materiales de construcción para distintas empresas de la zona, por lo que mal podría como falsa y temerariamente alega en su libelo, prestar servicios durante esos períodos para las codemandadas de autos “CONSTRUCTORA MONECA”, C. A. y “CONSTRUCTORA RIZICA”, C. A. (Folios 30 y 31 de la Pieza III).

Omissis…

4.- Niego, rechazo de manera pura y simple que el demandante de autos M.J.C.F., haya SIDO DESPEDIDO INJUSTIFICADAMENTE el día 10 de noviembre de 2009, por cuanto mi representada solo reconoce como tiempo efectivo de servicios, el transcurrido desde el 19 de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007 fecha ésta última en que terminó esta relación, lo que hace evidente la prescripción de la acción, la cual fue interpuesta en fecha 26 de abril de 2010, es decir mas de dos (02) años y tres (03) meses después de la terminación de la relación y así pido sea declarado preliminarmente por este Tribunal. (Folio 32 de la Pieza III).

Omissis…

9.- Niego, rechazo y contradigo que deba pagar al demandante la cantidad de CATORCE MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 14.019,00), por concepto INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA POR DESPIDO Y LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la determinación por él efectuada. Esto en virtud del desconocimiento parcial que de la relación de trabajo, y de la no aplicación del ámbito subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2003-2006 y 2007-2009, alegada por mi representada

. (Folio 34 de la Pieza III). (Negritas y mayúsculas originales del escrito de contestación. Subrayado y folios, agregados por el Tribunal).

Como puede apreciarse de la trascripción que antecede, al inicio de cada párrafo la parte demandada comienza negando pura y simplemente que la relación de trabajo se haya extendido hasta el año 2009 o que resulten procedentes las indemnizaciones derivadas del despido injustificado que delata el trabajador. De hecho, en el particular 4 afirma expresamente que niega esos hechos “de manera pura y simple”. Sin embargo, puede observarse como se contradice la demandada, toda vez que en cada párrafo, inmediatamente después de cada negación, agrega afirmaciones, hechos y elementos nuevos a esas negaciones, arrancándoles el supuesto carácter puro y simple que de ellas declara. En este sentido, nótese que la demandada de autos después de negar que la relación de trabajo con el actor se mantuviera hasta el 10 de noviembre de 2009, afirma inmediatamente que la fecha de culminación de la misma es el 31 de diciembre de 2007, por lo que la demostración de tal afirmación constituye su carga procesal. Obsérvese que más adelante asegura que “desde al menos el mes de marzo de 2008, el ciudadano demandante de autos M.J.C.F., a través de la Asociación Cooperativa “LLANO POSTAL”, … prestaba servicios de venta, suministro, y transporte de carga de materiales de construcción para distintas empresas de la zona, por lo que mal podría como falsa y temerariamente alega en su libelo, prestar servicios durante esos períodos para las codemandadas de autos “CONSTRUCTORA MONECA”, C. A. y “CONSTRUCTORA RIZICA”, C. A.” Pues bien, tales afirmaciones no corresponden a una negación pura y simple y por supuesto, la obligación de demostrarlas es de la demandada que las hizo. También debe destacarse que la parte accionada en el presente asunto, basándose en esas mismas razones, niega que adeude al actor indemnización alguna por despido injustificado.

Ahora bien, así planteada la contestación de la demanda, desde luego que esas afirmaciones constituyen hechos nuevos alegados por la accionada de autos en su defensa y dirigidos a excepcionarse de las obligaciones patronales que corresponden con ocasión de su relación de trabajo con el actor, por lo que tales afirmaciones invirtieron la carga de la prueba y desde entonces, ya no es obligación del actor demostrar que la relación de trabajo terminó el 10 de noviembre de 2009 y que existió un despido injustificado, sino que se convierte en una obligación procesal de la parte demandada demostrar, que dicho vínculo laboral culminó el 31 de diciembre de 2007 o los primeros tres (3) meses del año 2008, porque según sus expresas afirmaciones, el actor, “a través de la Asociación Cooperativa “LLANO POSTAL”, … prestaba servicios de venta, suministro, y transporte de carga de materiales de construcción para distintas empresas de la zona”. Luego, ha sido explicado precedentemente con suficientes razones, que la parte demandada no pudo demostrar de forma alguna que la relación de trabajo que le unió con el actor culminó el 31 de diciembre de 2007 o los primeros tres (3) meses del año 2008, no pudo demostrar tampoco que el demandante prestara servicio para otras empresas de la zona, como tampoco pudo demostrar que la acción está prescrita, así como tampoco pudo demostrar que no se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Afines, ni mucho menos pudo demostrar que la causa de la terminación de la relación de trabajo con el actor, haya sido que éste dejó de prestarle servicios y comenzó a hacerlo para otras empresas a través de la “Asociación Cooperativa LLANO POSTAL”, como banalmente lo afirmó en su contestación.

En consecuencia, emerge incólume la afirmación del actor conforme a la cual, el vínculo laboral entre las partes concluyó por despido injustificado el 10 de noviembre de 2009, tal y como fue establecido al resolver el primer motivo de apelación de la parte demandada. En otras palabras, habiendo quedado destruidas por falta de pruebas las afirmaciones de la parte demandada conforme a las cuales, la relación de trabajo que le unió con el actor terminó en diciembre de 2007 o los tres (3) primeros meses del año 2008 porque el demandante comenzó a prestar servicios para otras empresas (lo que sería una causa justificada de despido), desde luego que catapulta las afirmaciones del actor contenidas en su libelo de demanda como ciertas, incluida por supuesto la existencia del despido injustificado que alega, por lo que resultan procedentes las indemnizaciones que reclama derivadas de ese injusto hecho. Queda así demostrada la PROCEDENCIA de este segundo motivo de apelación del actor. Y así se establece.

TERCERO: “No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida porque a pesar de condenar la indemnización de antigüedad, omitió agregar a esa indemnización los dos (02) días de salario adicionales que establece el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo”.

En relación con este tercer motivo de apelación se hizo una revisión de la sentencia recurrida y efectivamente esta Alzada pudo constatar, que el Tribunal de Primera Instancia no agregó a la prestación de antigüedad que por derecho corresponde al actor, los dos (02) días de salario adicionales que se generan por cada año de servicio a partir del primer año de la relación de trabajo, tal y como lo establece el artículo 108 la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a caso concreto en razón del tiempo. Dicha norma dispone expresamente en su primer aparte lo que a continuación se transcribe:

Artículo 108.- Omissis…

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

Omissis…

En este sentido se desprende de las actas procesales, que la relación de trabajo entre las partes se extendió por más de un año, por lo que no hay dudas que el demandante de autos es acreedor de dicho beneficio y siendo que efectivamente no fue condenado así en la sentencia recurrida, es forzoso declarar PROCEDENTE este tercer motivo de apelación de la parte demandante y en consecuencia, agregar tales días adicionales de antigüedad al cálculo definitivo de dicha prestación. Y así se establece.

“No estamos de acuerdo con la sentencia recurrida, porque a pesar de haber condenado la indemnización que corresponde por el incumplimiento relacionado con la oportunidad de pagar las prestaciones sociales, sin embargo, solo la condenó hasta el 20 de abril de 2010, siendo que debió ser condenada conforme lo dispone la cláusula 46 de la Convención Colectiva Laboral de la Industria de la Construcción”.

En relación con este cuarto y último motivo de apelación del demandante, este Tribunal de Alzada comparte la opinión expresada por su apoderado judicial y lo declara PROCEDENTE, toda vez que el Tribunal de Primera Instancia a pesar de haber reconocido y condenado esta sanción pecuniaria, lo hizo limitadamente, es decir, en los términos solicitados por el propio actor en su libelo de demanda, cuyo cálculo se realizó hasta la fecha de su presentación ante este Circuito Judicial del Trabajo en abril de 2010. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia hizo silencio absoluto en la recurrida y omitió indicar expresamente, que la sanción pecuniaria para el patrono que no cumple su obligación de pagar las prestaciones sociales del trabajador al término de la relación laboral, dispuesta en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009 (aplicable al caso concreto ratione tempus), se extiende y continúa generándose hasta tanto no se produzca el pago efectivo de las prestaciones sociales del trabajador. Por lo cual, esta Alzada le concede la razón a la parte demandante recurrente y en consecuencia, el cálculo de dicho concepto debe realizarse hasta la fecha de la materialización efectiva del pago de las prestaciones sociales del actor, conforme lo dispone la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009. Y así se establece.

Luego, siendo que de los cuatro (4) motivos de apelación de la parte demandante, fueron declarados PROCEDENTES, es forzoso declarar su apelación CON LUGAR. Y así se decide.

Así las cosas, lo ajustado a derecho es declarar, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ambos recursos en contra de la Sentencia Definitiva de fecha 01 de agosto de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., quedando así MODIFICADO el dispositivo del fallo recurrido y MODIFICADA dicha decisión en su motiva, en los términos precedentemente expuestos. En consecuencia, se declara CON LUGAR la demanda. Y así se decide.

II.5) DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS, MODIFICADOS Y CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

FALLO.

Pues bien, resueltos como han sido todos y cada uno de los motivos de apelación planteados por las partes y luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, muy especialmente de los conceptos y montos condenados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio en la sentencia recurrida, esta Alzada, para mayor inteligencia de la presente decisión y con el objeto de satisfacer el principio de autosuficiencia del fallo, considera oportuno establecer las siguientes disposiciones:

II.5.1) CONCEPTOS Y MONTOS CONFIRMADOS POR ESTA ALZADA.

Se CONFIRMAN los montos y conceptos condenados en la sentencia recurrida por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio que a continuación se especifican, debiendo ser pagados por las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA MONECA, C. A. y CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., al ciudadano M.J.C.F.:

1) La cantidad de BOLÍVARES TRECE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.259,38), por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional. Y así se confirma.

2) La cantidad de BOLÍVARES DIECISEIS MIL SESISCIENTOS VEINTINUEVE CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.629,19), por concepto de Utilidades. Y así se confirma.

II.5.2) CONCEPTOS Y MONTOS MODIFICADOS POR ESTA ALZADA.

Vistas las razones expuestas precedentemente, resulta forzoso para esta Alzada modificar el fallo recurrido en lo que respecta a la prestación de antigüedad y a la indemnización por incumplimiento en la oportunidad del pago de las prestaciones sociales del demandante, para lo cual conviene advertir que será utilizado el último salario diario integral del trabajador y establecido por el A Quo, toda vez que no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, por lo que esta Alzada presume la conformidad de ambas con el mismo.

Así las cosas, en relación con la Prestación de Antigüedad, el Tribunal de Primera Instancia condenó por dicho concepto la cantidad de Bs. 16.125,90. Ahora bien, conforme a los motivos y razones explanados en el tercer motivo de apelación de la parte demandante, dicho monto debe ser modificado agregando dos días adicionales que corresponden al trabajador, por cada año de servicio, después de cumplido el primer año de la relación de trabajo, ello de conformidad con el primer aparte del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, siendo que el tiempo efectivamente laborado por el demandante es de tres (3) años, cuatro (4) meses y veintidós (22) días, le corresponden cuatro (4) días adicionales por prestación de antigüedad de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, los cuales, multiplicados por el último salario integral del trabajador establecido en Bs. 104,07, produce como resultado la cantidad de Bs. 416,28. Luego, sumado este monto a la cantidad total condenado por este concepto en la sentencia recurrida, dicho monto total queda modificado en beneficio del trabajador de Bs. 16.125,90, a la cantidad de Bs. 16.542,18. Y así se modifica.

Por su parte, en relación con la indemnización por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales del trabajador que dispone la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, debe indemnizársele al actor por dicho motivo desde la fecha cuando terminó la relación de trabajo el 10 de noviembre de 2009, hasta la fecha efectiva del pago de tales conceptos prestacionales. No obstante, dado que esa última fecha se desconoce, es forzoso condenarla expresamente hasta la fecha cierta de la presente decisión (19/03/2014) y luego debe hacerse el ajuste correspondiente hasta cuando la parte demandada cumpla su obligación patronal con el actor. En este sentido, desde el 10/11/2009, fecha que marca el fin de la relación de trabajo entre las partes, hasta la presente ocasión, han transcurrido un total de 1.564 días, los cuales, multiplicados por el último salario integral devengado por el trabajador en el año 2009, establecido en Bs. 104,07, produce la cantidad de Bs. 162.765,48. Nótese que la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2007-2009, dispone expresamente que “el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones” y por su parte, los literales N, O y P de la Cláusula 1 (Definiciones), del mismo cuerpo normativo convencional, determinan respectivamente lo que debe entenderse por salario, salario básico y salario normal, observándose claramente que la definición de salario del literal N de la mencionada norma, constituye sin lugar a dudas lo que se conoce con el nombre de salario integral, por lo que esta Alzada calcula la indemnización de marras con base en dicho salario integral. Y así se establece.

II.5.3) CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA.

Visto que ha sido declarado procedente el despido injustificado que denuncia el actor, le corresponde al trabajador conforme al artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso de autos en razón del tiempo), la Indemnización por Despido y la Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

Al respecto, siendo que la fecha de inicio de la relación de trabajo es el 19 de junio de 2006 y la fecha de culminación el 10 de noviembre de 2009, el tiempo efectivamente laborado es de tres (3) años, cuatro (4) meses y veintidós (22) días, por lo que le corresponde al trabajador con ocasión del despido injustificado del que fue objeto, de conformidad con el numeral 2 y el literal d, ambos del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, las siguientes indemnizaciones:

Indemnización por Despido Injustificado: Noventa (90) días de salario, los cuales, multiplicados por el último salario diario integral del trabajador, establecido en Bs. 104,07, produce la cantidad de Bs. 9.366,30.

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: Sesenta (60) días de salario, los cuales, multiplicados por el último salario diario integral del trabajador, establecido en Bs. 104,07, produce la cantidad de Bs. 6.244,20.

En conclusión, se CONDENA solidariamente a las Sociedades Mercantiles CONSTRUCTORA MONECA, C. A. y CONSTRUCTORA RIZICA, C. A., a pagar al ciudadano M.J.C.F., la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTO SEIS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 224.806,73), que es la suma de las cantidades condenadas por cada concepto prestacional e indemnizatorio en este fallo. Y así se establece.

Adicionalmente, se condena a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre la Prestación de Antigüedad, los cuales se pagarán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar por ese concepto, a partir “del tercer mes ininterrumpido de servicio”. Y así se establece.

Igualmente se condena el pago de los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales del actor, una vez culminada la relación de trabajo. La misma deberá ser calculada desde la fecha en que terminó la relación laboral (10 de noviembre de 2009), hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la parte demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

Asimismo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual será calculada de la siguiente manera: En relación con la prestación de antigüedad, será calculada desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 10 de noviembre de 2009, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. Y respecto de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo, será calculada desde la notificación de la demandada. En todo caso se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R.. Y así se establece.

II.5.4) PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL

Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que se indican a continuación:

1.- Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de S.A.d.C. que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

3.- Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad, hasta su definitivo pago.

4.- Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

5.- La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela a nivel nacional.

6.- El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

III) DISPOSITIVA:

Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicables al caso concreto, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: