Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 27 de Junio de 2011

Fecha de Resolución27 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen
PonenteAna Yldikó Casanova Rosales
ProcedimientoAforo De Honorarios Profesionales

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DEMANDANTE: J.M.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.230.268, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 44.127, actuando en su propio nombre y por sus propios derechos, en representación del ciudadano N.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 5.446.005 y hábil.

DEMANDADA: B.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.663.449.

MOTIVO: AFORO DE HONORARIOS PROFESIONALES. APELACION interpuesta contra la decisión esgrimida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 21 de junio de 2010.

Alega el aforante J.M.M.H., que actuó en representación del ciudadano N.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 5.446.005, en el juicio tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el cual la ciudadana B.H.V., titular de la cédula de identidad número V- 5.663.449, demandó el RECONOCIMIENTO DE UNION CONCUBINARIA, PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES HABIDOS EN LA COMUNIDAD CONCUBINARIA, cuya estimación fue por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,oo); que dicha demanda fue declarada parcialmente con lugar el 18 de noviembre de 2005, en la cual se declaró la existencia de la comunidad entre los ciudadanos N.C. y B.H.V., sobre bienes del demandado y procedente la partición, sin condenatoria en costas. Apelada como fue la misma, el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, declaró con lugar la apelación de la parte demandada; inadmisible la demanda por reconocimiento de comunidad concubinaria y partición; condenó en costas a la parte demandante y revocó la decisión del Tribunal A quo. Anunciado y formalizado contra ésta, Recurso de Casación, el mismo fue declarado sin lugar, el 21 de febrero de 2007, con la consecuente condenatoria en costas.

Señaló los parámetros establecidos en el artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado venezolano y estimó sus honorarios por actuación realizada en 12 numerales, por la cantidad total de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo), correspondiente al 30% de la estimación de la demanda, la cual solicitó fuese indexada; para su pago solicitó se intimara a la demandada B.H.V., o a ello fuera condenada por el tribunal; pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en los folios 5 al 8; asimismo solicitó el decreto de medida de embargo ejecutivo sobre la cuenta de ahorros del Banco de Venezuela, Banco Universal, cuenta N° 11940749, a nombre de B.H.V.; señaló como domicilio procesal de la parte actora, La carretera Nacional vía El Llano, sector Sabaneta, Estación de Servicio Sabaneta, C.A., y como domicilio procesal de la parte demandada, La Quinta Avenida, esquina de la Calle 10 N° 10-20, de esta ciudad de San Cristóbal.

Por auto fechado el 28 de mayo de 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, luego de una extensa relación y fundamentación legal, declaró inadmisible la demanda interpuesta. (Folios 10 al 13)

Apelada como fue la negativa del auto de admisión, y habiéndole correspondido a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el conocimiento de la misma, en decisión de fecha 26 de julio de 2007, declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante; declaró asimismo la incompetencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira; Revocó la sentencia apelada de fecha 28 de mayo de 2007, y ordenó remitir el expediente al Tribunal distribuidor de Primera Instancia, competente por la materia y la cuantía. (Folios 14 al 40)

Correspondió el conocimiento de la presente acción, previa distribución, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual, por auto fechado el 28 de octubre de 2007, admitió la demanda interpuesta por el abogado J.M.M.H., actuando en nombre propio y por sus propios derechos, en representación del ciudadano N.C., contra la ciudadana B.H.V., ordenando la intimación de ésta última para que compareciera dentro de los diez (10) días de despacho siguientes después de intimada, y pagara o acreditara los honorarios reclamados en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo), se opusiera al derecho de cobrarlos o ejerciera el derecho de retasa, con la advertencia de que vencido tal lapso de considerarlo necesario, ordenaría al demandante contestara al día siguiente, sustanciándose el procedimiento conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la vivienda N° 22, del Conjunto Residencial Altos de Altamira y un lote de terreno propio ubicado en la Calle 10 entre Carreras 5 y 6 de esta ciudad de San Cristóbal, Parroquia San S.d.E.T., descritos en autos. (Folios 41 y 42)

Debidamente intimada como fue la ciudadana B.H.V., según información suministrada por el Alguacil en fecha 28 de noviembre de 2007, al folio 46, ésta, en escrito fechado el 13 de diciembre de 2007, opuso de conformidad con lo señalado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, “…la falta de cualidad activa de el libelante”, con fundamento en el artículo 140 ejusdem, que prohíbe hacer valer en juicio y en nombre propio un derecho ajeno; que los honorarios de los abogados son de carácter esencialmente personal, intransmisibles y no pueden ser estimados e intimados por un subrogante automático; que en el primer caso el abogado J.M.M.H., “…se arrogó en un evidente y flagrante falso supuesto, los honorarios causados por el abogado P.R.,…”, que en caso de existir a su favor transferencia de los mismos, no es mediante la acción intuito personae, menos creando un anómalo litis consorcio activo necesario con su mandante N.C., no tipificado en nuestro Código adjetivo civil, que lo llevó a incurrir en una inepta acumulación de acciones. Solicitó se corrigiera la inductora subversión procesal, rechazando y contradiciendo el cobro de honorarios aforados. Impugnó y rechazó los facsímiles presentados por la parte actora para sustentar el decreto de la medida, alegando que nunca han sido aceptadas por ella ni las aceptará en el futuro; solicitó se declarara inadmisible la demanda y se tenga el cobro de actuaciones judiciales como no realizadas por el aforante, especialmente las supuestas actuaciones que nunca realizó ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; que de haber sido así, debió intentar el aforo ante la mencionada Sala, Jurisdicción especial para dirimir las actuaciones propias de Casación. (Folios 47 al 49)

Respecto a los alegatos y pedimentos de la parte demandada, el aforante, abogado J.M.M.H., mediante escrito fechado el 14 de diciembre de 2007, hizo un relato concreto respecto a las decisiones proferidas tanto en primera instancia, instancia superior y Casación, recalcando lo referente a la condenatoria en costas de la intimada B.H.V., conforme a los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil. Ratificó las actuaciones señaladas en el libelo de demanda y consignó copias certificadas de los anexos marcados Pieza A, pieza B y pieza C, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y al respecto señaló, la inexistencia de la inepta acumulación de acciones alegada por la intimada B.H.V.. Hizo un bosquejo del procedimiento de aforo de honorarios, recalcando las fases declarativa y ejecutiva del mismo, con doctrina y jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Civil; finalizó su escrito solicitando que por cuanto la demandada no pagó, no hizo oposición, ni se acogió al derecho de retasa, declarara firme la estimación de honorarios en contra de la intimada B.H.V., y le ordenara pagar, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000,oo). (Folios 51 al 59 de la I Pieza. Anexos: Folios 60 al 242 de la I Pieza; II Pieza y folios 1 al 112 de la III Pieza).

Mediante diligencia de fecha 08 de enero de 2008, la intimada de autos, B.H.V., solicitó al Tribunal abriera la articulación probatoria señalada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; impugnó por extemporáneos e ineptos los instrumentos promovidos en 599 folios, por estar a su entender, incursos en la preclusión que señala el artículo 434 ejusdem, oponiéndose a la admisión de los mismos. (Folio 113)

En diligencia del 10 de enero de 2008, el abogado J.M.M.H., en virtud de la impugnación hecha por la intimada B.H.V., a las documentales consignadas, contentivas del expediente número 2307 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, insistió de conformidad con lo preceptuado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.385 del código Civil, en las copias impugnadas y solicitó al Tribunal A quo, trasladarse al Juzgado Cuarto Civil mencionado, para realizar el cotejo mediante inspección ocular, de las actuaciones impugnadas por su contraparte, en el expediente referido. (Folio 114)

Por auto de fecha 21 de enero de 2008, el Tribunal de la causa, aperturó conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la articulación allí referida, y acordó la Inspección ocular requerida por la parte intimante para ser evacuada dentro de la articulación probatoria acordada, la cual fue fijada por auto del 22 de febrero de 2008. (Folios 115 y 122)

El día 27 de febrero de 2008, se constituyó el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Juzgado Cuarto de la misma categoría y Circunscripción, para llevar a cabo el cotejo con sus originales, de las documentales impugnadas en autos por la intimada B.H.V.. El Tribunal de la causa (Primero Civil), procedió a cotejar las copias certificadas impugnadas agregadas en el expediente tramitado en el Despacho a su cargo, bajo el número 32902, de la primera pieza, con las actuaciones corrientes al expediente número 2307 del Juzgado Cuarto Civil, y dejó constancia que las copias impugnadas se corresponden con la Pieza I de las insertas en el expediente original 2307, juicio relacionado con la demanda intentada por B.H.V. contra N.C. por RECONOCIMIENTO DE UNION CONCUBINARIA, de fecha 21 de junio de 2000, asimismo dejó constancia que en dichas copias no aparecen o se excluyeron los folios 14, 15 al 21, 29, 30, 35, 36, 46 al 49, 72 al 74, 99, 100, 116 al 120, 148 al 151, 169 al 171, 174 al 176 y 208. Del mismo modo se cotejaron las copias certificadas de la Pieza II del expediente 32902, y las mismas se corresponden con las que rielan en la Pieza II del original del expediente 2307, de las que fueron excluidos los folios 312 al315, 319 al 329, 348, 353, 354, 357, 522, 523 y 540. Igualmente dejó constancia respecto a las actuaciones cotejadas del original del Cuaderno de Medidas con las copias certificadas consignadas en el expediente número 32902, a excepción de los folios 38 al 43. (Folios 123 al 125)

PRUEBAS EN LA INCIDENCIA

Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2008, la intimada B.H.V., promovió como pruebas:

- Valor y mérito de los autos, en especial, el efecto preclusivo del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, manifestando que el intimante trató de subrogar su incumplimiento con la presentación de las copias fotostáticas que no cumplen con los supuestos de hecho vinculantes en el mencionado artículo; que la forma procesal utilizada por el demandante (Art. 429 C.P.C.), no era la apta para la presentación de los documentos fundamentales de la demanda, lo que contraviene la taxatividad de los supuestos de hechos del artículo 196 íbidem; que igualmente contraviene el demandante el artículo 1.352 del Código Civil y que aunado a lo dispuesto en el artículo 140 de nuestro código civil adjetivo, el intimante carece de la cualidad activa que se arroga para accionar, solicitando fuese declarada in limine litis la falta de cualidad activa del pretenso libelante. (Folios 126 y 127)

Por su parte, el abogado J.M.M.H., promovió:

- Mérito y valor probatorio de cada una de las copias certificadas del expediente 2307 del Juzgado Cuarto Civil, que fueron cotejadas en virtud del desconocimiento realizado a las mismas por la intimada de autos, las cuales fueron promovidas para demostrar las actuaciones realizadas por él, como apoderado del ciudadano N.C., y su derecho a percibir honorarios, la dificultad jurídica que presentó la litis, la experiencia y dedicación profesional dedicada al caso.

- Las decisiones del Juzgado Superior Segundo Civil del Estado Táchira, de fecha 23 de mayo de 2006 y la dictada por la Sala de Casación Civil, el 21 de febrero de 2007, para demostrar que la hoy intimada B.H.V., fue condenada en costas conforme a lo establecido en los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil.

- Valor probatorio de la Inspección Ocular practicada el 27 de febrero de 2008, en la que se cotejaron las copias certificadas acompañadas al libelo de demanda, con los originales que se hallan en el Juzgado Cuarto Civil del Estado Táchira, promovidas con el fin de demostrar las actuaciones realizadas por él, como abogado de N.C. y la condenatoria en costas de B.H.V.. (Folios 129 al 131)

FASE DECLARATIVA DEL JUICIO DE AFORO DE HONORARIOS

En decisión de fecha 21 de junio de 2010, el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, decidió el punto previo de falta de cualidad e interés en el actor para intentar el juicio, declarando sin lugar la misma; respecto al fondo del asunto, manifestó: “…quedó evidenciado que el abogado actor realizó en la causa principal, sólo algunas de las actuaciones intimadas y estimadas en cantidad de…”; concluyó su decisión, declarando parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el abogado J.M.M.H.; con lugar el derecho que le asiste al mencionado abogado a percibir honorarios profesionales a la ciudadana B.H.V., por las actuaciones realizadas el día 24 de noviembre de 2005, al consignar poder; al interponer apelación según diligencia fechada el 25 de noviembre de 2005, contra la decisión de fecha 18 de noviembre de 2005; escrito de informes en Alzada, de fecha 06 de febrero de 2003, y sin lugar la indexación sobre las cantidades demandadas. (Folios 138 al 154)

Apelada como fue la decisión referida por la parte intimada, ciudadana B.H.V., y oída la misma en ambos efectos según auto de fecha 03 de febrero de 2011, correspondió a este Tribunal, previa distribución, el conocimiento de la misma, dándosele entrada e inventariándose dichas actuaciones en fecha 22 de febrero de 2011, bajo expediente número 6712. (Folios 163 al 168)

En escrito de fecha 01 de abril de 2011, el abogado J.M.M.H., mediante escrito de informes, hizo una relación de las actuaciones del presente proceso en el juzgado de cognición y de la sentencia dictada, hoy objeto de apelación, trayendo a colación, jurisprudencia de Casación Civil, Político Administrativa y Constitucional, sobre el procedimiento a seguir para el cobro de los honorarios profesionales y las etapas declarativa y ejecutiva que conforman el procedimiento de estimación e intimación de honorarios, solicitando en su parte final, se declare sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana B.H.V., con lugar la demanda de estimación e intimación incoada contra ésta última, confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada y condenara en costas a la apelante. (Folios 169 al 182)

Por su parte la intimada B.H.V., pidió se determinara como punto previo, si existe inepta acumulación de acciones de las prohibidas en el artículo 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, porque el demandante “…JESUS M.M.H., demanda sus honorarios, costas y costos procesales, en desconocimiento que en las costas y costos procesales van incluidos los honorarios profesionales, es decir, constituyen una unidad jurídica indivisible“, solicitando se declare improcedente la acción por tratarse de materia de eminente orden público. Transcribió parte del libelo de demanda, resaltando que actúa en representación del ciudadano N.C., pero en el libelo de demanda actúan, tanto él como el ciudadano N.C., quien hace afirmaciones en primera persona; que le imputan actividades no judiciales cuyo cobro es imputable a su cliente y no a ella; que demanda también actuaciones procesales no ejecutadas por el abogado demandante. Que se está “…en presencia de una indebida litis consorcio activo constituido por una supuesta ACCION DE AFORO DE HONORARIOS, COSTAS Y COSTOS PROCESALES INTENTADA POR EL ABOGADO J.M.M.H., ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE, POR SUS PROPIOS DERECHOS Y EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE N.C.,…”, porque el abogado actuante pretende el pago de sus honorarios profesionales y la parte gananciosa N.C., por él representada, a su vez, pide el pago de las costas y costos procesales, que ambas pretensiones de cobro del abogado y de la parte, son excluyentes entre sí; que al haberse admitido una demanda contraria a la ley (Arts. 341 y 78 del C.P.C.), la jueza a quo infringió el artículo 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, por la evidente inepta acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente. Transcribió el artículo 23 de la Ley de Abogados y 24 de su Reglamento, reiterando que no es procedente la estimación e intimación de los honorarios de abogado tanto en nombre propio como en nombre de su cliente, vulnerando así el instituto de la cosa juzgada. (Folios 184 al 190 y Anexos: 191 al 214)

En el lapso para hacer observaciones a los informes de las partes (14-04-2011), el abogado intimante J.M.M.H., manifestó, respecto al pedimento de su contraparte de inepta acumulación de pretensiones, que no debe confundirse la reclamación de honorarios profesionales con costas del proceso, que se trata de una institución jurídica que abarca los honorarios profesionales de los abogados contratados para su defensa y los gastos o costos propiamente dichos que se derivan de la tramitación del juicio; que si bien es cierto los honorarios profesionales quedan incluidos en las costas del proceso, éstas son impuestas por el Tribunal que condene al pago de las mismas, con función netamente establecedora. Señaló doctrina y Jurisprudencia relativa a la manera en que deben indicarse las actuaciones y el valor en que se estime cada una de ellas, finalizando su escrito con la reiteración de declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por la ciudadana B.H.V., confirme la sentencia apelada y condene en costas a la parte apelante. (Folios 215 al 228)

La intimada B.H.V., en su escrito de observaciones a los informes, insistió en la inepta acumulación de acciones y en la declaratoria de improcedencia de la acción interpuesta, por tratarse a su decir, de materia de orden público; finalizó su escrito solicitando se declare con lugar la presente apelación e inadmisible la acción de aforo de honorarios, costas y costos procesales. (Folios 230 al 232)

El Tribunal para decidir observa:

Tal como se desprende de la relación de las presentes actuaciones, se evidencia que efectivamente el abogado J.M.M.H., actuando en su propio nombre y por sus propios derechos, en representación del ciudadano N.C., estimó honorarios profesionales y pidió se intimara a la ciudadana B.H.V., para que pagara o conviniera en pagar CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,oo), debidamente indexados o a ello fuera condenada por el Tribunal.

Observa esta juzgadora, que debidamente intimada la ciudadana B.H.V., ésta opuso como defensa perentoria, la falta de cualidad activa del actor; la inepta acumulación de acciones; rechazó y contradijo el cobro de honorarios demandados; impugnó las copias consignadas por el actor; pidió se declarara inadmisible la acción, y se tuviera en cuenta las actuaciones judiciales no realizadas por el pretenso aforante, en especial, las que nunca realizó ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Presta atención esta juzgadora, que sólo la intimada, ciudadana B.H.V., apeló de la sentencia en cuestión y habiéndole correspondido el conocimiento de la misma a esta Alzada, observa, que en la oportunidad de presentación de los informes y sus observaciones, el abogado J.M.M.H., previa relación de las actuaciones y decisión esgrimida en primera instancia, pide se declare sin lugar la apelación ejercida por su contraparte; con lugar la demanda por él formulada; confirme en todas sus partes la sentencia apelada y condene en costas a la intimada, observando que en aquella oportunidad, la ciudadana B.H.V., reitera su pedimento de inepta acumulación de acciones, esbozando jurisprudencia y doctrina que a su entender, excluye las acciones interpuestas por el aforante en nombre propio y en nombre de su cliente y vulnera la cosa juzgada, ratificando sendas partes sus peticiones en escritos respectivos de observaciones a los informes presentados.

De la parte motiva y dispositiva de la sentencia de primera instancia, observa este Tribunal Superior, que la misma quedó resuelta así: Parcialmente con lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales interpuesta por el abogado J.M.M.H.; Con lugar el derecho que le asiste al abogado J.M.M.H., de percibir los honorarios profesionales reclamados a B.H.V., respecto a: 1.- Diligencia de fecha 24 de noviembre de 2005, agregada al folio 169 de la II pieza, mediante la cual consignó instrumento poder conferido ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, Estado Mérida, el 23 de noviembre de 2005, bajo el N° 38, Tomo 97, debidamente cotejada con su original en la inspección judicial practicada el 27 de febrero de 2008, en virtud de la impugnación hecha a la misma por la intimada de autos. 2.- Diligencia del 25 de noviembre de 2005, mediante la cual J.M.M.H., apeló de la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y 3.- Escrito de informes en el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 06 de febrero de 2006, presentado por el abogado J.M.M.H.. Sin lugar la indexación de las cantidades demandadas y sin condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Respecto a los pedimentos de ambas partes, entra este Tribunal a resolver como punto previo la falta de cualidad activa alegada por la intimada B.H.V., no sin antes analizar las actuaciones consignadas en el proceso tendientes a verificar la misma, siendo su deber, a fin de dictar una sentencia de merito, analizar lo relativo a la legitimación como presupuesto procesal, acogiendo la pretensión de la parte demandada en caso de la debida conformación del contradictorio entre los que deben ser parte en el proceso, pues no pueden pretender intentar y/o sostener un juicio quienes no ostentan la representación legítima de las partes que deben formar la controversia; de ser así, estaríamos entonces frente al presupuesto procesal de falta de cualidad para intentar y/o sostener el juicio, y al respecto observa:

PUNTO PREVIO:

Enseña el Dr. J.E.C. en su Obra “Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el Código de Procedimiento Civil, que:

…que a pesar de que la cualidad y el interés son elementos que pertenecen a la pretensión, ellos se proyectan sobre la acción, porque ésta a pesar de ser formal, se combina con otras formas del poder jurídico tal como la pretensión, y por ello la ley exige que para que haya acción debe haber interés. La acción perderá ese requisito, ya que el fallo a nada conducirá, si se constata la pérdida de la cualidad o el interés en cualquier etapa del proceso y verificada tal situación, ella debe ser declarada.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la decisión inicial que admite la demanda, no supone un pronunciamiento definitivo sobre la legitimación, siendo posible tanto que el demandado oponga la excepción procesal de su falta, como que el juez reconsidere la existencia de la legitimación en un momento posterior que será normalmente el de dictar sentencia. No debe confundirse cualidad y legitimación con titularidad del derecho controvertido, afirmando en concreto que la cualidad activa tanto del abogado J.M.M.H., actuando por sus propios derechos y en representación del ciudadano N.C., depende de la actitud tomada por éstos, respecto a sus personas, contra quien pretende hacer valer su titularidad, sin entrar a conocer la efectiva titularidad del derecho, por ser ésta, una cuestión meramente de fondo; así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Julio de 2003, caso P. Musso, de la siguiente forma:

…Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar. La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. El Juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva…

En palabras del procesalista J.G.D.:

Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso.

(Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).

Asimismo la Sala Constitucional en decisión del 15 de diciembre de 2005, en el expediente número 05-0656, expresó:

“El juez para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho –legitimación activa- y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

Tal criterio, fue ratificado por la mencionada Sala Constitucional, el día 22 de julio de 2008, al expresar:

La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social.

Sobre este punto, el autor H.D.E. en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil señala lo siguiente:

Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

Esta alzada acoge los razonamientos esgrimidos ut supra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, porque resaltan claramente los supuestos de cualidad y legitimación a los que se ha hecho referencia, al establecerse la identidad lógica entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho o poder jurídico y la persona que es su verdadero titular (Cualidad activa), o sea, la identidad entre a quién la ley concede derecho o poder jurídico y la persona que lo hace valer y se presente ejercitándolo como titular efectivo.

En virtud de la documentación presentada previamente analizada y valorada, consistente en las copias certificadas consignadas por la parte actora, de donde se evidencia que el ciudadano N.C., parte demandada en el juicio intentado por la ciudadana B.H.V., representado en Primera Instancia por el abogado P.R.G. y otros abogados, y en Segunda Instancia por el abogado J.M.M.H., resultó vencedor en el juicio intentado en su contra por RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD CONCUBINARIA Y PARTICION, siendo condenada en costas la mencionada B.H.V., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil, determina esta Juzgadora que la parte actora integrada por el abogado J.M.M.H., actuando en su propio nombre y por sus propios derechos en representación del ciudadano N.C., si tiene cualidad activa para intentar el presente juicio; en consecuencia, no careciendo de legitimación activa para intimar y/o aforar honorarios profesionales a la ciudadana abogada B.H.V., es razón imperante para este Tribunal, declarar sin lugar la falta de cualidad activa para intentar el presente juicio, y así formalmente se decide.

Resuelta la falta de cualidad opuesta, llama la atención de esta juzgadora, el señalamiento argüido por el abogado intimante J.M.M.H., cuando expresa en el último párrafo del escrito agregado el 14 de diciembre de 2007, a los folios 51 al 59, que “…no se desprende que la demandada haya pagado o hecho oposición o en su defecto hayan ejercido su derecho a la retasa…”, expresión que en contraposición con lo expresado, observa, que en el escrito de contestación a la demanda, la intimada B.H.V., luego de esbozar su alegato de inepta acumulación, manifestó en aparte siguiente: “De igual manera Ciudadana Juez, por las razones procesales y jurídicas esgrimidas ut supra rechazo y contradigo el pretenso derecho al cobro de los honorarios aforados e intimados subiudice.”, lo que a criterio de esta juzgadora, equivale a una oposición por parte de la intimada B.H.V., al pretendido cobro, sin que expresamente haya esgrimido el vocablo “oposición al pago”, y así formalmente se decide.

Dilucidada la falta de cualidad opuesta y el alegato inmediato señalado, observa esta juzgadora, que impugnados como fueron por la parte intimada los documentos agregados por la parte actora, analizada la insistencia del abogado J.M.M.H., en hacerlos valer, promovidas como fueron las pruebas señaladas en la articulación probatoria abierta al respecto, y verificadas todas y cada una de las actuaciones señaladas y estimadas en dinero por el abogado actuante J.M.M.H., determina este Tribunal, respecto a la impugnación de los instrumentos promovidos por la parte demandada B.H.V., con fundamento en el artículo 434 ejusdem, que a la letra dice:

Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas o anunciarse en el de donde deban compulsarse; después no se e admitirán otros.

,

que contrario a lo expresado por la parte intimada, la parte actora sí señaló los instrumentos en que fundamentó su acción de aforo de honorarios profesionales, explicando, que en virtud de la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de intimación de honorarios por parte del juzgado cuarto civil, en fecha 28 de mayo de 2007, donde constan las actuaciones aforadas por el abogado J.M.M.H. y el ciudadano N.C., y la orden dada por este Juzgado Superior Primero en materia civil, el día 26 de julio de 2007, que revocó la decisión de inadmisibilidad y ordenó al tribunal competente por la cuantía y la materia, su posterior conocimiento, previa distribución, sí estaban señaladas dichas actuaciones, pero como constan en el expediente tramitado ante el tribunal cuarto civil, que conoció de la acción, que a la postre generó los pretendidos honorarios, el tribunal superior que ordenó su conocimiento, no podía remitir para su distribución, por no estar en su poder, cada una de las actuaciones tramitadas en el expediente numero 2307 del tribunal cuarto de primera instancia civil de esta circunscripción judicial, donde se intentó primitivamente el juicio de Aforo de Honorarios, consignándolos la parte interesada, en la primera oportunidad (14-12-2007), posterior al auto que admitió la acción de aforo de honorarios ordenada por el Juzgado Superior mencionado, en 599 folios, y así se decide.

En correspondencia con lo esgrimido en el Tribunal de cognición, verifica esta sentenciadora que efectivamente, de todas las actuaciones descritas en el libelo de aforo de honorarios profesionales, las únicas realizadas por el abogado J.M.M.H., son las señaladas ut supra, evidenciando de las restantes, que las mismas fueron realizadas por N.C., con asistencia o representado por otros abogados en ejercicio. No obstante haber el abogado aforante J.M.M.H., señalado las diligencias y actuaciones intimadas con su respectiva estimación en bolívares, en su propio nombre y en representación del ciudadano N.C., observa este tribunal superior, que la juzgadora a quo, no hizo pronunciamiento alguno sobre los mismos, limitándose a verificar las actuaciones realizadas por el abogado intimante en su propio nombre.

Sin embargo, aun cuando el abogado intimante J.M.M.H., no apeló de la sentencia dictada en primera instancia, en fecha 21 de junio de 2010, y sin ánimo por parte de quien aquí juzga, de recaer en la prohibición de la reformatio in peius, expresión latina conocida, de acuerdo a la doctrina, como la limitación que tiene el poder del Juez de Alzada y que puede definirse así:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 18 de mayo de 2005),

determina, que cuando existe vencimiento recíproco de ambas partes y una sola de ellas apela, el Juez de Alzada no puede reformar la sentencia apelada empeorando la condición del apelante. A pesar de ello, esta juzgadora hace un llamado de atención a la jueza de cognición, al evidenciar que en ningún aparte de la decisión por ella esgrimida, hace referencia al pedimento esbozado por B.H.V., en la contestación de la demanda de aforo de honorarios, respecto a las actuaciones realizadas en Primera Instancia por el ciudadano N.C., representado o asistido por otros abogados litigantes, cuando, como conocedora del derecho, debió dilucidar el reiterado pedimento de la intimada de autos, sobre la existencia anómala de un litis consorcio activo necesario y la inepta acumulación de acciones, fundamentada en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, para que la sentencia cumpla cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Es conveniente referirnos en este momento, al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, considerado como un derecho humano cuya funcionabilidad encuadra en el terreno procesal, asumiendo un papel notable al permitir su exigibilidad ante un órgano del Estado, siendo en consecuencia, una garantía impulsada con la exigencia de aquella o aquellas personas que se sienten perjudicadas en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En consecuencia, asumida la tutela judicial efectiva como un derecho humano reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a la letra dice:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles",

es menester, entrar a conocer en sí, la apelación interpuesta contra la declaratoria parcial de la sentencia del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y al efecto sustenta la misma en los siguientes parágrafos:

Nos enseña la Doctrina, específicamente la sustentada por nuestro autor Patrio S.J.S., en su Obra “Sentencia, Cosa Juzgada y Costas”, qué son las costas, y al respecto dice:

…las indemnizaciones que el vencido debe al vencedor por concepto de la disminución económica que tuvo el vencedor con ocasión del proceso judicial, en el que participan no solamente los gastos intrínsecos sino las obligaciones contraídas con tal carácter

.

Las costas son gastos y obligaciones causados en un juicio y con motivo de él, tienen carácter procesal, pues se originan en el proceso y su imposición es uno de los efectos de la sentencia; no constituyen una pena sino una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasiona la parte contraria al obligarlo a litigar. Asimismo, las costas comprenden los llamados gastos procesales - derechos por concepto de arancel judicial y timbres fiscales-, así como los honorarios de abogados y emolumentos al personal judicial, es decir, que el concepto se refiere a: costos o gastos del proceso, litis expensas y honorarios profesionales.”

Por su parte, el jurista A.B., considera que el concepto de costas se extiende a todos aquellos actos hechos por las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, advirtiendo que todos los demás gastos diversos hechos en el proceso y con ocasión de él, desde que se inicia hasta el completo término, siempre que consten del expediente respectivo, serán igualmente costas. Así para Borjas, la condena en costas debe cubrir todas las erogaciones efectuadas por la parte acreedora de las costas.

Otro fragmento doctrinario nacional, expresado por el tratadista Pesci-Feltri M., afirma que debemos entender por costas del proceso:

todos los gastos que se originen en el proceso como consecuencia de la actividad de las partes realizada en acatamiento del principio del impulso procesal

.

A su vez, el autor O.Á.A., en su obra “La Condena en Costas y los Procedimientos Judiciales para el Cobro de Honorarios Profesionales de Abogado”, cita el criterio sostenido por el jurista L.M.G., autor de la obra “Las Costas”, donde enuncia:

“Etimológicamente, costas o litis expensas, equivale a “gastos de un elitigio” el cual en sentido estricto deben ser asimiladas como los “gastos inherentes a un juicio”, con lo que se excluyen de tal noción, aquellos gastos no imputables a un proceso determinado. Conviene señalar que el funcionamiento de la administración de justicia exige la concurrencia inexorable de unos medios materiales, los cuales se traducen en gastos, que a la par de los dispendios inherentes a la actividad judicial que no pueden ser adscritos a ningún proceso en concreto, existen otras erogaciones reflejadas en tasas que deben ser pagadas al Estado (aranceles judiciales, timbres fiscales y papel sellado), así como, los honorarios de abogado, peritos, jueces asociados, indemnización a testigos, etc., que se ocasionan en el curso de un procedimiento en concreto. (…) La institución de la condena en costas, reposa sobre el principio generalmente aceptado relativo a que la Ley condena en costas a la parte vencida, por lo que, nadie que no sea parte en el pleito puede sufrir esa condena lo cual hace de extrema importancia el estudio del concepto de partes a los fines de delimitar el ámbito subjetivo de la institución procesal en cuestión. (…) En este orden de ideas merece la pena mencionar que el concepto de partes procesales, tal como ha sido entendido en la actualidad se encuentra intrínsicamente relacionado a dos instituciones baluartes del Derecho Procesal a saber: jurisdicción y acción.”

En la vasta exposición existente sobre el tema de las costas y pago de los honorarios profesionales de los conocedores del Derecho, el maestro Chiovenda destaca lo siguiente:

… La declaración judicial de un derecho, ocasiona en general una disminución en el patrimonio del accionante, por los gastos que contiene toda relación jurídico-procesal, que engendra a su vez la cumpla de la persona en contra de la cual fue declarado; no siendo lógico ni jurídico que aquella padezca esos menoscabos, razón por la cual, surge la necesidad procedimental de la condena en costas, o lo que es lo mismo, la indemnización que el vencido debe satisfacer la vencedor por todos los gastos hechos en la litis respecto del pleito, una relación de causa efecto, de manera que cuando es lesionado un derecho subjetivo y no pueda obtenerse su reparación en forma amistosa, debe acudirse ante un tercero imparcial, que será el Estado personificado por el operador de justicia, a los fines que declare la existencia o no del derecho reclamado; de esta manera, el proceso es el medio para conseguir la reclamación del derecho, ya que no existe otra salida para el restablecimiento del derecho lesionado; pero el proceso produce gastos para su interposición, tramitación e inclusive para su ejecución, y precisamente, estos gastos de justicia deberán ser cancelados por aquel sujeto que resulte perdido en el proceso y condenado en costas, ya que sólo a él, puede ser atribuido el hecho de haberse intentado un proceso judicial.

Explicados los términos anteriores y ante la insistencia de la intimada B.H.V., de INEPTA ACUMULACION DE ACCIONES, con fundamento preceptuado en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, porque a su criterio, la acción ejercida en su contra, son pretensiones excluyentes entre sí, según se desprende de las reiteradas actuaciones previamente extractadas en la presente decisión, y que a su decir, subvierten el orden público, es necesario a este Tribunal traer a colación lo expresado por Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, que al respecto dice:

“La Sala considera pertinente reiterar el criterio sostenido por la extinta Corte Suprema de Justicia, respecto al procedimiento de cobro de honorarios profesionales de abogado a la parte condenada en costas, contenido en sentencia de fecha 15 de diciembre de 1994, dictada en el juicio de J.A.M.L.C. contra C.A. Electricidad de Caracas, expediente N° 93-672, que hoy se reitera, en la que se estableció lo siguiente:

“...Expresa el artículo 23 de la Ley de Abogados:

...Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley...

.

La disposición transcrita establece, como regla general, que las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios y estatuye una excepción que otorga al abogado acción personal y directa contra el condenado en costas, para hacer efectivo el derecho a ser retribuido por la prestación de sus servicios.

En el pasado se sostuvo que la condena en costas sólo obra efectos a favor de la contraparte vencedora, y el abogado de la parte gananciosa no podrá por sus propios derechos intimar a la vencida al pago de sus honorarios. (Cf. Armiño Borjas, Comentarios... Tomo II, pág.148). (Subrayado del Tribunal)

Dicho sistema dificultaba al profesional el cobro de los honorarios, por lo cual la ley acordó, por vía de excepción, otorgar acción directa al abogado, para estimar e intimar sus honorarios al condenado en costas con los límites establecidos por el Código de Procedimiento Civil. Dicha acción no excluye la regla general antes transcrita que constituye a la parte victoriosa en acreedor de las costas, y por tanto le permite intimar su pago, incluido en éste los honorarios de abogados, sin que sea menester la demostración del previo pago a los profesionales que intervinieron representándolo o asistiéndolo, como sostiene el formalizante, pues la Ley no lo obliga a ello, y el uso del verbo en tiempo futuro –pagará los honorarios, dice la Ley- no permite excluir la posibilidad de que la parte victoriosa pague los honorarios luego de cobrar las costas...”. (Resaltado de la Sala). (Subrayado del Tribunal)

Contrariamente al criterio jurisprudencial transcrito precedentemente, en la sentencia impugnada se sostiene que el abogado intimante es el acreedor de los honorarios derivados de la condenatoria en costas y no la parte victoriosa del juicio en el que aquél actuó como representante o asistente de esta última; más aún, el juzgador de la recurrida considera que para que el cliente ganancioso goce de legitimidad activa para poder intimar las costas tiene que ceder su derecho y acreditar dicha cesión en los autos, declaraciones que patentizan la errada interpretación que el juzgador dio al artículo 23 de la Ley de Abogados. (Subrayado del Tribunal)

Lo cierto es que el acreedor de las costas es la parte que resulte victoriosa y es, por vía de excepción, que el abogado podrá estimar y pedir la intimación de sus honorarios profesionales a la parte perdidosa; pero esa acción directa y personal que por vía excepcional le confiere la ley al abogado no implica que éste se convierta en el acreedor de las costas, como desacertadamente se expresa en el fallo impugnado. (Subrayado del Tribunal)

En adición, si las costas procesales, dentro de las cuales están incluidos los honorarios profesionales de abogado, corresponden a la parte victoriosa y ésta las puede intimar, yerra también el sentenciador al afirmar que el pago realizado por la demandada en la oportunidad de la transacción a que se hace referencia en la recurrida carece de validez para el abogado intimante, J.L.C., basado en que éste no autorizó a su cliente ganancioso para tal cobro, lo que denota, una vez más, la errada interpretación que se hizo en la recurrida del artículo 23 de la Ley de Abogados. Así se decide.”

En la misma tónica, se expresó la Sala Constitucional, en decisión número 2.296 de fecha 18 de diciembre de 2007, al ilustrarnos:

“En efecto, el artículo 23 de la Ley de Abogados establece:

...Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley...

. (Resaltado añadido)

Por su parte el artículo 24 del Reglamento de la Ley de Abogados dispone:

...a los efectos del artículo 23 de la Ley se entenderá por obligado, la parte condenada en costas...

De las normas transcritas se colige que los abogados tienen legitimación ad causam o cualidad para ejercer una acción directa para el cobro de honorarios a la parte perdidosa condenada en costas, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia de forma casi pacífica y reiterada. Así, en sentencia del 15 de diciembre de 1994, dictada en el juicio de J.A.M.L.C. contra C.A. Electricidad de Caracas, expediente N° 93-672, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ratificada en sentencia de esa misma Sala RC-00282 de 31 de mayo de 2005, caso: J.L.C.G. contra Seguros Canaima, C.A., expediente Nº 03-1040, estableció lo siguiente:

“...Expresa el artículo 23 de la Ley de Abogados:

...Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley...

.

La disposición transcrita establece, como regla general, que las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios y estatuye una excepción que otorga al abogado acción personal y directa contra el condenado en costas, para hacer efectivo el derecho a ser retribuido por la prestación de sus servicios.

En el pasado se sostuvo que la condena en costas sólo obra efectos a favor de la contraparte vencedora, y el abogado de la parte gananciosa no podrá por sus propios derechos intimar a la vencida al pago de sus honorarios. (Cf. Armiño Borjas, Comentarios... Tomo II, pág.148).

Dicho sistema dificultaba al profesional el cobro de los honorarios, por lo cual la ley acordó, por vía de excepción, otorgar acción directa al abogado, para estimar e intimar sus honorarios al condenado en costas con los límites establecidos por el Código de Procedimiento Civil. Dicha acción no excluye la regla general antes transcrita que constituye a la parte victoriosa en acreedor de las costas, y por tanto le permite intimar su pago, incluido en éste los honorarios de abogados, sin que sea menester la demostración del previo pago a los profesionales que intervinieron representándolo o asistiéndolo, como sostiene el formalizante, pues la Ley no lo obliga a ello, y el uso del verbo en tiempo futuro –pagará los honorarios, dice la Ley- no permite excluir la posibilidad de que la parte victoriosa pague los honorarios luego de cobrar las costas...”. (Resaltado de la Sala).

En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 446/2000, del 09.11, caso: C.M.A. contra M.A.A.d.T., en la que estableció:

Las disposiciones de la Ley de abogados y su Reglamento, de acuerdo a las cuales las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados, asistentes o defensores, pudiendo el abogado estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, quien no es otro que el condenado en costas, no excluye la posibilidad de que el profesional del derecho pueda cobrar honorarios a su cliente por las actuaciones judiciales en un juicio donde éste haya resultado victorioso; es decir, el abogado puede directamente estimar e intimar al condenado en costas o a su cliente, a su elección

. (Resaltado añadido)

La legitimación ad causam de los abogados para el ejercicio de la acción directa del cobro de sus honorarios a la parte condenada en costas con base en el artículo 23 de la Ley de Abogados también ha sido reconocida por esta Sala Constitucional, entre otras, en sentencia Nº 320/2000, del 04.05, caso: C.A. Seguros La Occidental, en la que sin embargo se hizo la salvedad de que en materia de amparo tal acción directa no existe, no siendo aplicable el referido artículo, de manera que el abogado requiere la previa aprobación del cliente para ventilar el cobro por el procedimiento establecido en el primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, a pesar que no se trate del cobro de honorarios por servicios extrajudiciales.”

Para aclarar el indistinto criterio de la parte intimada en autos, sobre el procedimiento a seguir cuando se pretenda el cobro de costas y/o honorarios profesionales, esta Juzgadora, aparte de la vasta transcripción sobre la definición del pago de las costas y/o honorarios profesionales de abogados, transcribe a continuación el criterio vinculante que ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de agosto de 2008, al indicar:

“Por mandato expreso del artículo 23 de la propia Ley de Abogados, cuando el abogado pretenda reclamar honorarios profesionales al condenado en costas, deberá seguir el mismo procedimiento correspondiente al que debe instaurar cuando ha de reclamar los honorarios a su cliente por actuaciones judiciales. Sin embargo, a diferencia de la reclamación que hace el abogado a su cliente por honorarios profesionales, que no tienen otra limitación que la prudencia y los valores morales del abogado que los estima y la valoración técnica de los jueces retasadores, en caso de constituirse el correspondiente Tribunal, los honorarios profesionales que a título de costas debe pagar la parte vencedora a su adversaria, no pueden exceder del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado.

En atención a lo antes transcrito, determina esta juzgadora que la acción ejercida por Aforo de Honorarios, costas y costos procesales, no conlleva a varias acciones con procedimientos diferentes, por tanto, no hay acumulación prohibida de acciones y por ende, no son excluyentes o contrarias entre sí, aclarando este Tribunal Superior a la juzgadora A quo y a las partes intervinientes en juicio, que sí puede, tanto la propia parte como su abogado, pretender simultáneamente el pago de costas y honorarios profesionales, sin que ello afecte el orden público constitucional y así formalmente se decide.

Comprobado como está el derecho de la parte intimada, ciudadana B.H.V., a pagar honorarios profesionales por haberse corroborado en autos las actuaciones ejercidas y realizadas por la parte intimante, amén de haber sido condenada en costas en el juicio principal, le es forzoso a este Tribunal Superior, reiterar el criterio esgrimido ut supra sobre la prohibición de la reformatio in Peius, al no poder desmejorar la condición de la apelante, declarar sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana B.H.V., y confirmar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo, el derecho que le asiste al abogado J.M.M.H., que se le paguen las siguientes actuaciones:

  1. - La agregada al folio 169, II Pieza, de fecha 24 de noviembre de 2005, contentiva de la consignación del poder especial por parte del abogado J.M.M.H., que le fuera conferido por N.C., ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, el día 23 de noviembre de 2005, bajo el N° 38, Tomo 97, estimada en la suma actual de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00).

  2. - Diligencia suscrita en fecha 25 de noviembre de 2005, agregada al folio 172 la II Pieza, por el abogado J.M.M.H., en representación del ciudadano N.C., mediante la cual apeló de la sentencia dictada por el tribunal de la causa, el 18 de noviembre de 2005, estimada en la suma actual de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00).

  3. - Escrito contentivo de los informes presentados ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, de fecha 06 de febrero de 2006, inserto a los folios 178 al 194 de la II Pieza, estimada en la suma actual de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00).

Por cuanto el estudio y análisis de los montos estimados por el aforante compete, en caso de ser ejercido el Derecho de Retasa, al Tribunal Retasador, quien en aplicación y acogimiento al Reglamento de honorarios mínimos, definirá el quantum de lo que realmente debe pagar la intimada B.H.V., al abogado J.M.M.H., por haber sido condenada en costas en el juicio intentado en contra del ciudadano N.C., por RECONOCIMIENTO DE UNION CONCUBINARIA, y a los fines de no incurrir en el vicio de indeterminación objetiva, este juzgado superior acoge el criterio esbozado por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, cuando estableció que:

…toda sentencia debe contener la determinación de la cosa y objeto sobre la que recae la decisión, pues ello permite la ejecución del fallo y la determinación del alcance de la cosa juzgada, requisito que en virtud del principio de unidad del fallo, puede haberse cumplido en cualquier parte de la sentencia._

Asimismo , este Alto Tribunal ha establecido de manera reiterada que es nula por indeterminación objetiva la sentencia que declara que el abogado tiene derecho a cobrar honorarios, si no fija el monto de los mismos, por cuanto dicho derecho no puede ser genérico, ilimitado o indeterminado, sino por el contrario debe ser cierto y estar reflejado en la condena, a fin de que exista un parámetro para la posterior retasa, en caso de acogerse la parte intimada a tal derecho, o para la correcta ejecución del fallo su éste no es ejercido.

,

sentencia que fue ratificada en decisión de fecha 10 de diciembre de 2010, esgrimida por la misma Sala, la cual estableció:

“En efecto, la Sala ha sostenido que “…es nula por indeterminación objetiva la sentencia que declara que el abogado tiene derecho a cobrar honorarios, si no fija el monto de los mismos, por cuanto dicho derecho no puede ser genérico, ilimitado o indeterminado, sino por el contrario debe ser cierto y estar reflejado en la sentencia que resuelve la fase declarativa, a fin de que exista un parámetro para la posterior retasa, en caso de acogerse la parte intimada a tal derecho, o para la correcta ejecución del fallo si éste no es ejercido, o habiendo sido ejercido, es objeto de posterior renuncia por la no consignación del los honorarios de los retasadores...”. (Vid. sentencia N° 702, de fecha 27 de noviembre de 2009, caso: L.E.P.L..).

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que: “…Encontrándose el proceso en su fase declarativa, a dicho juzgador, tal como lo ha venido sosteniendo esta Sala en forma reiterada, sólo le correspondía resolver en relación al derecho que asistía o no a los intimados para reclamar el pago que según ellos habían generado por sus actuaciones como profesionales del derecho. No era tarea del sentenciador en dicha etapa, emitir juicio alguno respecto a la cuantificación de los montos estimados por los abogados demandantes, asunto, éste, que compete a los jueces retasadores, por haberse acogido la parte intimada a dicho derecho…”. (Vid., sentencia N° 405, de fecha 21 de julio de 2009).

(…omissis…)

En este sentido, es indispensable indicar en la sentencia declarativa, la cantidad a pagar por concepto de honorarios profesionales, pues si la parte intimada decide no solicitar la retasa del monto objeto de la pretensión, no se nombraría retasador alguno y, por lo tanto, se ahorraría la obligación de pagar los honorarios causados por la retasa. En ese supuesto, el fallo dictado en esta primera etapa del juicio, adquiriría el carácter de cosa juzgada de conformidad con el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, y la condena en él declarada sería perfectamente ejecutable, lo cual determina que la parte podría cumplir voluntariamente con el mandato de dicha sentencia declarativa. De esa manera, la parte opta por una pronta ejecución, acorde con los principios de economía y celeridad procesal.

En caso contrario, de ser indeterminada la cantidad intimada en esta primera fase del proceso, por no contener esa mención la sentencia que declara el derecho, los supuestos referidos precedentemente resultan utópicos, pues de no ser ejercida la retasa, la sentencia resultaría inejecutable.

Asimismo, esta Sala aprecia que dejar el juez de indicar el monto intimado en la fase declarativa del juicio, desvirtúa la naturaleza jurídica de la retasa, puesto que lejos de ser una opción para el intimado, resulta ser un requisito indispensable, sin el cual sería imposible determinar, en fase ejecutiva, el Jmonto a pagar y, en consecuencia, se tendría una sentencia inejecutable. Aunado a ello, no habría límite para el retasador, quien podría dictar un auto de ejecución que no conceda lo que corresponde.

(…omissis…)

Aunado a lo antes expuesto, precisar la cantidad intimada en la etapa declarativa, permite a los jueces retasadores, cuando esta experticia sea solicitada, obtener un parámetro para ajustar el referido monto durante la fase ejecutiva; y por último, tal determinación del objeto de la controversia haría ejecutable el fallo, y permitiría el cumplJimiento de principios constitucionales como la celeridad y economía procesal.

En consecuencia, esta Sala ratifica la necesidad de fijar el monto de los honorarios profesionales en la etapa declarativa del procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, pues ello constituye presupuesto indispensable para que la sentencia resulte autosuficiente a los fines de su ejecución, en el supuesto de que no fuese solicitada la retasa. Así se establece.

,

corroborada en decisión de reciente data (01 de junio de 2011), por la Sala de Casación Civil, en similares expresiones a la transcritas ut supra, fija como parámetro su monto, en cumplimiento al deber de todo sentenciador, de que la sentencia se baste a si misma y pueda ejecutarse en caso de que no se solicite la retasa, en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 42.000,00), suma total en la cual fueron estimadas las actuaciones descritas por el abogado intimante J.M.M.H., y así se decide.

En atención al derecho que le corresponde al intimante J.M.M.H., al cobro de los honorarios profesionales, una vez quede firme la presente decisión en el tribunal de cognición, éste, en cumplimiento al procedimiento establecido en sentencia número 959, de fecha 27 de agosto de 2004, abandonada en decisión esgrimida por la Sala de Casación Civil, de fecha 01 de junio de 2011, con carácter ex nunc, deberá, intimar a la ciudadana B.H.V., para que dentro del plazo de diez días siguientes, se acoja al derecho de retasa que le concede la ley.

Respecto a la solicitud del intimante, de que se condene en costas a la parte apelante, ciudadana B.H.V., esta juzgadora se acoge al criterio vinculante de nuestra Sala Constitucional, en fecha 10 de septiembre de 2003, cuando expresa:

…un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, no puede generar sucesivos juicios intimatorios de la misma índole. Quiere esto decir, que el procedimiento de intimación de honorarios profesionales no puede generar condenatoria en costas, caso contrario, serían procedimientos interminables que darían lugar a que el abogado intimante pudiese cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado.

En tal sentido, siendo criterio reiterado pacíficamente, de que el procedimiento de estimación y cobro de honorarios profesionales, bien sea accionado por el abogado a su patrocinado o a la parte que resultó vencida en juicio, no causa costas, porque ello daría lugar a una cadena interminable de juicios, es razón más que suficiente para que esta juzgadora declare improcedente el petitorio de condenatoria en costas del presente recurso y así formalmente se decide.

Por los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos y con fundamento en las disposiciones antes transcritas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar la falta de cualidad alegada por la parte intimada, ciudadana B.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.663.449.

SEGUNDO

Sin lugar la apelación interpuesta por la intimada B.H.V., ya identificada, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día veintiuno (21) de junio de 2010.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda de aforo de honorarios intentada por el abogado J.M.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.230.268, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 44.127, actuando en su propio nombre y por sus derechos, en representación del ciudadano N.C., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número V- 5.446.005 y hábil.

CUARTO

Con lugar el derecho que le asiste abogado J.M.M.H., a percibir honorarios profesionales por las actuaciones siguientes:

4.1.- La agregada al folio 169, II Pieza, de fecha 24 de noviembre de 2005, contentiva de la consignación del poder especial por parte del abogado J.M.M.H., que le fuera conferido por N.C., ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, el día 23 de noviembre de 2005, bajo el N° 38, Tomo 97, estimada en la suma actual de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00).

4.2.- Diligencia suscrita en fecha 25 de noviembre de 2005, agregada al folio 172 la II Pieza, por el abogado J.M.M.H., en representación del ciudadano N.C., mediante la cual apeló de la sentencia dictada por el tribunal de la causa, el 18 de noviembre de 2005, estimada en la suma actual de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,00).

4.3.- Escrito contentivo de los informes presentados ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, de fecha 06 de febrero de 2006, inserto a los folios 178 al 194 de la II Pieza, estimada en la suma actual de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00).

QUINTO

Queda confirmada en todas sus partes la decisión de fecha 21 de junio de 2010, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEXTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza específica del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para el archivo del Tribunal, y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los veintisiete días del mes de junio del año dos mil once.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias.-

En la misma fecha, siendo las once de la mañana se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Exp. 6712

Yuderky.-

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