Decisión nº 12-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 25 de Febrero de 2015

EXP. N° 0606-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: M.A.R.d.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.037.177, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.J.S.B. y Ivetty Palmar, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.295 y 54.198.

CONTRARRECURRENTE: R.E.N.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.985.943, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, sin representación judicial acreditada en actas.

MOTIVO: Divorcio ordinario.

Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 12 de enero de 2015, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana M.A.R.d.N., contra acta dictada en fecha 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo del Juez Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución, mediante la cual declara desistido el procedimiento y extinguida la instancia en demanda de divorcio incoada por la mencionada ciudadana, en contra del ciudadano R.E.N.T..

En fecha 19 de enero de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso sin contradictorio se celebró la audiencia oral y pública de apelación, oportunidad en que este Tribunal Superior dictó en forma oral el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuyo Juez, dictó el acta recurrida. Así se declara.

II

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

La representación judicial de la parte actora en su escrito de formalización del recurso de apelación señala: “(…) De actas podremos darnos cuenta que antes de la decisión de la Coordinación Nacional de la Jurisdicción de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 23 de septiembre de 2014, ya la presente causa había cumplido los parámetros procedimentales previstos en el Capitulo VII, Del (sic) divorcio y de la separación de cuerpos bajo aplicación supletoria (remisión) de la otrora Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998); es decir, se habían concretado, a favor de mi representada (por inasistencia a los actos conciliatorios del demandado), una vía para la ruptura anhelada del matrimonio existente entre ambos”.

Que entra en funcionamiento el Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Maracaibo del Estado Zulia, que en palabras de la Magistrado Carmen Porras, contribuiría a una mayor celeridad y eficiencia. Que jurisdiccionalmente del análisis que de la causa se decidió, debido a la naturaleza pacificadora de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), que el asunto debía observar lo relativo a la “Audiencia Preliminar” la cual se desarrolla en dos fases: una audiencia de mediación y otra audiencia de sustanciación (dos actos conciliatorios adicionales).

Que en el régimen jurídico venezolano aparecen tales vocablos (conciliar y mediar) como sinónimos jurídicos, ya que tratan de medios donde un tercero coadyuva a que las partes logren establecer una solución a sus disconformidades sin que medie litigio alguno; que de darse la conciliación o la mediación entonces se producirá un fallo, el cual tendrá carácter de cosa juzgada con efectos “erga omnes”. Que si consideramos el cambio de sistema implementado, es decir, en vez de aplicar los procedimientos por la Ley Orgánica de 1998, ahora a través de la Ley Orgánica de 2007, veremos como el cambio de instrucciones (criterio) en el manejo de dicha jurisdicción en esta ciudad de Maracaibo del estado Zulia opera es después del receso judicial de agosto de 2014.

Que al determinar la aplicabilidad de los parámetros legales procesales al caso aquí tratado, podremos ver que al aplicar los efectos del nuevo sistema procesal al caso, se aplicó con efectos ex tunc (retroactivamente) lo relativo a la mediación, cuando se debió haber aplicado con efecto ex nunc, es decir, a partir de como se hallaban las actuaciones en esta causa bajo la aplicación de la Ley anterior, para ajustarla al nuevo sistema procesal.

Pienso que se hubiese podido decretar, en vez de efectuar ambas fases de la audiencia preliminar (fase de mediación y fase de sustanciación); solo la fase de sustanciación, prevista para estas audiencias preliminares; que es notorio judicialmente, que la implementación de este circuito judicial fue traumático respecto de los expedientes, y respecto del funcionamiento del archivo (las causas no aparecían, que el paradero de las mismas no se determinaba sino después de más de dos a tres semanas, existiendo casos excepcionales que tardaron mayor tiempo. Concluye en que la contraparte, en la fase de mediación de la audiencia preliminar, aceptó los hechos que se le indagaban, todo ello, delante del juez, en la audiencia de mediación.

Alega que “Los antecedentes del valor normativo de nuestra jurisprudencia, en anteriores tiempos, era el de tener carácter no vinculante. Sin embargo, a partir de la promulgación de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año de 1999, las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativas al contenido o alcance de las normas y principios constitucionales; son vinculantes, para todos los jueces de la República (artículo 335, constitucional)”.

Cita el artículo 24 de la Constitución y señala que en el caso aquí planteado se aplicó los efectos de la Ley Orgánica del 2007 de forma retroactiva, sin estimar el beneficio o perjuicio que se le causaba versus lo por ella pretendido; estima que si se hubiese podido decretar, en vez de efectuar ambas fases de la audiencia preliminar (fase de mediación y fase de sustanciación); nada más, haber efectuado la fase de sustanciación (aplicar el sistema con efecto ex nunc) prevista para la audiencias preliminares (Procedimiento Actual).

Que en cuanto estima, comete agravio el a quo ya que se infracciona el artículo 335 de la Constitución, y para demostrar lo alegado cita sentencia de fecha 24 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García.

Que podemos tomar de referencia, en función de lo tratado en este escrito, la sentencia N° 190 de la Sala Constitucional de fecha 19 de febrero de 2004, donde se trató lo relativo a procedimiento y proceso en ley nueva, trámites y actos procesales, y cita el fallo.

Que se puede inferir un quebrantamiento por inobservancia del artículo 24 constitucional y por falta de aplicación del artículo 335 a consecuencia de la inobservancia de sentencias vinculantes de la Sala Constitucional; ya que con ello, violó el tribunal de la causa, el debido proceso y el derecho a la defensa, infringiendo al artículo 49 de la Constitución.

Que desde el punto de vista procesal, se infringió el artículo 3° del Código Civil por falta de aplicación, el cual establece en forma clara y univoca que “La ley no tiene efecto retroactivo”, mientras que en el campo adjetivo general, se quebrantó al artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

Que vemos como esta implementación novedosa del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sede Maracaibo, ha creado al caso concreto, un perjuicio que ha devenido en una perención procedimental injusta; que a su juicio están dados los elementos de convicción para anular la sentencia que decretó la perención del presente procedimiento, así como para decretarse una reposición de la causa útil. Tal utilidad emerge según el recurrente, visto que el Tribunal prácticamente subvirtió el correcto orden procesal que debía aplicar; y su representada merece se le satisfaga su pretensión subsanando lo actuado por el a quo decretando la nulidad del fallo de perención y la correspondiente reposición de la causa al estado de fijar la audiencia en fase de sustanciación correspondiente a la audiencia preliminar.

III

ANTECEDENTES DEL CASO

Consta que en fecha 26 de febrero de 2014 la ciudadana M.A.R.d.N., demandó al ciudadano R.E.N.T. por divorcio con fundamento en la causal 2da. del Código Civil, referida al abandono voluntario por ante la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4 de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 5 de marzo de 2014 del mismo mes y año le dio entrada, formó expediente, numeró, y ordenó despacho saneador para la corrección de la demanda. Presentado escrito de demanda en fecha 10 de marzo de 2014, al siguiente día ordenó nuevo despacho saneador por considerar que la demanda no fue debidamente subsanada, para lo cual le concedió 3 días de despacho, y por sentencia de fecha 13 del mismo mes y año declaró inadmisible la demanda.

En fecha 17 de marzo de 2014 el Juez de la causa revocó por contrario imperio la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 y admitió la demanda, ordenó la citación del demandado, la notificación del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional, consta la celebración de ambos actos conciliatorios sin que haya comparecido el cónyuge demandado, insistiendo la actora en continuar el juicio, asimismo, consta que el demandado no dio contestación a la demandada.

En fecha 29 de julio de 2014, en virtud de la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial con sede en Maracaibo, suprimida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, declaró que la causa se encontraba en etapa de sustanciación y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial a los fines de su redistribución, correspondiendo conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución, con sede en Maracaibo.

En fecha 19 de septiembre de 2014 la parte demandante presentó escrito de pruebas, y por auto de fecha 25 de septiembre de 2014 el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, se avocó al conocimiento de la causa, adecuó el procedimiento de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y ordenó la notificación de las partes a los fines de informarle que una vez que consté la certificación de la secretaria de haber dado cumplimiento con las notificaciones empezaría a correr el lapso para fijar oportunidad para la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

Cumplido el trámite comunicacional, en fecha 17 de octubre de 2014, la Coordinadora de Secretaría de este Circuito Judicial certificó como positiva las notificaciones realizadas, dejando constancia que a partir de esa fecha comenzaría a correr el lapso dentro del cual el a quo fijaría oportunidad para la audiencia preliminar como “acto único de reconciliación”.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2014 la abogada M.V.L.H., actuando como juez suplente se avocó al conocimiento de la causa y fijó oportunidad para el único acto de reconciliación, llegada la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de mediación, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, no lográndose la reconciliación e insistiendo el actor en continuar el proceso, por lo cual se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación.

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2014, el Tribunal fija oportunidad para la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, llegada la oportunidad el Tribunal a quo por acta dejó constancia de la incomparecencia de las partes y declaró “desistido el procedimiento y extinguida la instancia” y en fecha 5 de diciembre de 2014 publicó la sentencia en extenso. Del acta dictada apeló la parte demandante, recurso que fue oído en ambos efectos, originando el conocimiento de esta alzada.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En la fundamentación del presente recurso denuncia la representación judicial de la recurrente, la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, y que derivado de ello el a quo incurrió en quebrantamiento de los artículos 24 y 49 de la Constitución, 3 del Código Civil, 9 del Código de Procedimiento Civil, y la violación del artículo 335 de la Constitución, al inobservar sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por vía de consecuencia la violación al debido proceso y derecho a la defensa, por lo que corresponde a esta alzada verificar si en el presente caso se está en presencia de vulneración de normas constitucionales.

En tal sentido, alega el recurrente, que al entrar en vigencia la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007 en este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo, la causa ya había cumplido los parámetros procedimentales previstos en el capitulo VII de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, que se aplicó con efecto ex tunc lo relativo a la mediación, cuando se debió haber aplicado con efecto ex nunc, que se ha podido realizar solo la fase de sustanciación en vez de efectuar ambas fases de la audiencia preliminar que establece el nuevo procedimiento, realiza algunas observaciones acerca del funcionamiento del Circuito Judicial de Protección, con sede en Maracaibo, incurriendo el a quo a su decir en un quebrantamiento por inobservancia del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de decidir este primer punto, esta alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

La Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta oficial N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, establece en su artículo 680 una vacatio legis en cuanto a la aplicación de las reformas procesales previstas en ella, al disponer lo siguiente:

Artículo 680. Aplicación de reformas procesales.

Las disposiciones procesales de esta Ley de Reforma Parcial entrarán en vigencia a los seis meses después de su publicación y, se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia podrá, mediante resolución motivada, diferir la entrada en vigencia de la presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación.

En relación con la vacatio legis, y sus efectos jurídicos, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 103 de fecha 29 de noviembre de 2009, en un caso similar al presente, se pronunció en los siguientes términos:

En este sentido se evidencia, por una parte, que el Tribunal Supremo de Justicia está autorizado para diferir la entrada en vigencia del nuevo régimen procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación, es decir, cuando no existan las condiciones físicas o los recursos suficientes para el óptimo desempeño de los nuevos Tribunales; y por otra, que las disposiciones procesales de la ley en referencia se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien después de la entrada en vigencia de la ley, es decir que, en los casos de diferimiento establecidos por este Supremo Tribunal, las nuevas disposiciones adjetivas se aplicarán luego que el Tribunal Supremo de Justicia, mediante resolución, declare su entrada en vigencia.

En el mismo fallo la Sala Plena estableció que en fecha 4 de junio de 2008, dictó Resolución N° 2008-0006, mediante la cual ratificó el diferimiento temporal para la entrada en vigencia de las normas procesales previstas en la reforma de la ley, entre otras, en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales.

En el artículo 2 de la referida Resolución N° 2008-0006 se estableció lo siguiente:

Artículo 2°. Ratificar el diferimiento temporal de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en las Circunscripciones Judiciales del Área Metropolitana de Caracas y los Estados (…) y Zulia, hasta tanto la Comisión para la Reforma e Implantación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considere que existen las condiciones mínimas indispensables para el establecimiento de los nuevos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cada una de estas Circunscripciones Judiciales, e informe de manera previa al Tribunal Supremo de Justicia, la implantación progresiva de la referida Ley.

De acuerdo con lo establecido por el M.T. de la República, queda claro y entendido que hasta tanto no se dictara resolución que decrete la entrada en vigencia e implementación de las disposiciones adjetivas en esta materia, no serían aplicables en el estado Zulia, con excepción del Circuito Judicial ya constituido con sede en Cabimas.

En este sentido, según se desprende de actas en fecha 29 de julio de 2014 quedó extinguida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial; y la implementación de la parte procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada el 10 de diciembre de 2007, en primera instancia se inició a partir del día 18 de septiembre de 2014 en esta ciudad de Maracaibo, por lo que debe aplicarse en la sustanciación de la presente causa, la Ley reformada a partir de su implementación, ya que la causa según se desprende de las actas, para ese entonces se encontraba en estado de fijar la audiencia oral de evacuación de pruebas.

Determinado lo anterior, es necesario traer a colación que la Sala Constitucional en sentencia Nº 80 de fecha primero de febrero de 2001, reitera su criterio según el cual:

(…) el proceso debe entenderse como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, ello amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar como se señaló anteriormente, la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio.

Del análisis de las actas procesales observa esta alzada que en fecha 29 de julio de 2014, por la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, sede en Maracaibo, quedó suprimida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, ante quien se celebró el primer y segundo acto conciliatorio, y fenecida la oportunidad la parte demandada no dio contestación a la demanda, por lo que el estado procesal para aquélla fecha era para fijar el acto oral de evacuación de pruebas. En la misma fecha citada, el referido juez determinó que la causa se encontraba en etapa de sustanciación y ante la implementación de la Ley reformada, suprimida la Sala de Juicio, por aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial a los fines de su redistribución, correspondiendo conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución, con sede en Maracaibo.

En fecha 19 de septiembre de 2014 la parte demandante presentó escrito de pruebas, y por auto de fecha 25 de septiembre de 2014 el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, se avocó al conocimiento de la causa, adecuó el procedimiento de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y ordenó la notificación de las partes a los fines de informarle que una vez que constará la certificación de la Secretaria de haber dado cumplimiento a las notificaciones, empezaría a correr el lapso para fijar oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación; actuación procesal que resulta ajustada a ley, según lo previsto en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cumplido el trámite comunicacional, en fecha 17 de octubre de 2014 la Coordinación de Secretaría de este Circuito Judicial certificó como positiva las notificaciones realizadas, y dejó constancia que a partir de esa fecha comenzaría a correr el lapso dentro del cual el a quo fijaría oportunidad para la audiencia preliminar como “acto único de reconciliación”, quedando con tal proceder la funcionaria actuante, cambió en los términos del auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2014, mediante el cual se estableció que el acto procesal siguiente sería la audiencia de sustanciación; puesto que en la extinguida Sala de Juicio ya se habían celebrado el primer y segundo acto conciliatorio y pasada la oportunidad para dar contestación a la demanda.

Asimismo, observa esta alzada que por auto de fecha 22 de octubre de 2014, se avocó una juez suplente al conocimiento de la causa y fijó oportunidad para celebrar el único acto de reconciliación; el día y hora fijada se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, no lográndose la reconciliación e insistiendo el actor en continuar el proceso, por lo cual se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, repitiendo con tal proceder una fase ya cumplida.

Por auto de fecha 5 de noviembre de 2014 el Tribunal fijó día y hora para la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, llegada la oportunidad el a quo dejó constancia de la incomparecencia de las partes y declaró “desistido el procedimiento y extinguida la instancia”, en fecha 5 de diciembre de 2014 publicó la sentencia en extenso. Del acta dictada apeló la parte demandante, recurso que fue oído en ambos efectos, originando el conocimiento de esta alzada.

Del análisis de las actuaciones realizadas por ante la primera instancia, es claramente visible que el juzgador no se percató del auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2014, y continuó tramitando la causa ejecutando lo dispuesto por la Coordinación de Secretaría, incurriendo así en el error de aplicar retroactivamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al retrotraer la causa a la fase de mediación y realizar nuevamente el “acto único de reconciliación”, cuando ya se habían celebrado los dos actos conciliatorios que establecía la Ley derogada, y agotado el lapso para dar contestación a la demanda.

Así las cosas es preciso señalar, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

(…).

En este sentido, en cuanto al principio de la irretroactividad de la ley, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1760, de fecha 25/09/2001, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, lo siguiente:

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden.

(…).

La aludida excepción al principio de irretroactividad se encuentra igualmente contemplada en el numeral 1° del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Venezuela el 28 de enero de 1978 según Gaceta Oficial N° 2.146, y que resulta de obligatorio cumplimiento, al igual que está contenida en la disposición novena de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Venezuela el 14 de julio de 1.977 según Gaceta Oficial N° 31.256, y que son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales, por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución.

Ahora bien, podemos observar de las actas procesales y de los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente en el presente recurso, que pese a la debilidad de la parte demandante apelante al asistir a la “audiencia única de reconciliación” como lo prevé el artículo 521 en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, implementada en esta ciudad en fecha 18 de septiembre de 2014; habiéndose agotado con su presencia ésta fase mediante la celebración de los dos actos conciliatorios en la sustanciación de la causa con aplicación de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándose la causa en la fase de sustanciación con aplicación de la nueva Ley, la actora no enervó su defensa en esa oportunidad, ni advirtió al juzgador que se aplicaba la Ley en forma retroactiva, sino que lo hizo cuando el a quo declaró terminado el proceso por no asistir la demandante en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia en su fase de sustanciación.

Sin embargo, tal circunstancia a juicio de esta alzada, en primer lugar, no puede ser vista como una aceptación de las partes en la aplicación de la Ley de forma retroactiva a una causa que venía sustanciándose por la Ley ya derogada, por cuanto el proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y este es un asunto que atañe al orden público y a la seguridad jurídica; por tanto, no puede ser aceptado ya que las normas de orden público no pueden ser derogadas por las partes ni por el juez. En segundo lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en los artículos 26 y 49 de la Constitución garantizan el acceso a los tribunales de conformidad con la Ley a través de las vías procesales que ésta establece; por ello, en el caso que nos ocupa, la vigencia de una norma procedimental, siendo esta una norma adjetiva que tiene por finalidad regular los procedimientos a seguir en cada caso, siendo un asunto que atañe al orden público, es deber de esta alzada garantizar el derecho de las partes a obtener un debido proceso. Así se resuelve.

En consecuencia, vistas y a.l.a. procesales cursantes en autos, observado que el presente juicio se inició bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ya derogada, en cuya sustanciación ambas partes acudieron a la celebración de los dos actos conciliatorios, precluida la oportunidad para dar contestación a la demanda, quedando el juicio en fase de fijar el acto oral para evacuar pruebas, mal podría retrotraerse la causa al estado de celebrar nuevamente el acto único de reconciliación, por lo que se llega a la conclusión que en la decisión recurrida se aplicó retroactivamente la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en una causa que se encuentra en fase de transición, circunstancia que hace anulable las actuaciones practicadas por el a quo a partir del auto de fecha 22 de octubre de 2014, y repone la causa para que sea sustanciada conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; excluyendo la actuación practicada en el folio 46 referida a la sustitución de poder realizada por el apoderado judicial actuante en este acto. Así se declara.

No puede pasar inadvertida esta alzada la actuación desplegada por la funcionaria Coordinara de Secretaría al cambiar los términos del auto de fecha 25 de septiembre de 2014, ni la actuación de la juez actuante, lo cual se reprende, por lo que se emplaza al Juez de la causa para que instruya a la funcionaria sobre las funciones inherentes al cargo que ocupa, y a no incurrir en el futuro el órgano subjetivo, en actuaciones que entraben una célere y expedita administración de justicia, conforme lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDIOCIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) NULAS todas y cada una de las actuaciones practicadas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, en juicio de divorcio ordinario incoado por la ciudadana M.A.R.D.N. contra el ciudadano R.E.N.T., a partir del auto de fecha 22 de octubre de 2014, y repone la causa para que sea sustanciada conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; excluyendo la actuación practicada en el folio 46 referida a la sustitución de poder realizada por el apoderado judicial actuante en ese acto. 3) EMPLAZA al Juez de la causa para que instruya a la funcionaria sobre las funciones inherentes al cargo que ocupa, y a no incurrir en el futuro el órgano subjetivo, en actuaciones que entraben una célere y expedita administración de justicia, conforme lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4) NO HAY condenatoria en costas en virtud de ser una decisión repositoria.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario,

N.A. TABLANTE P.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “12” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2015. El Secretario,