Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 4 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJosé Francisco Hernández Osorio
ProcedimientoCobro De Bs. Por El Pocedimiento De Intimación

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alza.A. las presentes actuaciones, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 20 de marzo del 2014, que riela al folio 03 del Cuaderno de Medidas, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta al folio 02, por el abogado F.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.779, y de este domicilio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, con domicilio en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que levaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nro. 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2011, anotado bajo el Nro. 46, Tomo 203-A, Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nro. J-00002961-0, contra el auto de fecha 10 de marzo del 2014, que cursa al folio 01, que declaró:“…de la revisión de los documentos consignados por la accionante observa este Juzgado que los mismos son DOCUMENTOS PRIVADOS, no siendo dichos documentos de los indicados en el artículo precedente, en virtud de ello este Juzgado considera que al no ser los instrumentos consignados de los indicados en la norma in comento, el Tribunal se ABSTIENE de acordar la misma…”; en el juicio que por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, incoara la referida sociedad mercantil contra la empresa SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO, C.A., con domicilio en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 24 de abril de 1992, bajo el Nro. 28, Tomo 132-A, (Protocolo 8), Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nro. J-300250040, cuyo expediente quedó anotado en este Despacho Judicial bajo el Nro.14-4767.

Para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior Accidental lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1.1.- Antecedentes.

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, el abogado F.G.M., supra identificado, remitió a esta Alza.A. las copias certificadas del expediente principal y cuaderno de medidas signado con el Nro.43.333-13, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cuyas actuaciones en relación a la apelación ejercida son las siguientes:

• Riela al folio 01, auto de fecha 10/03/2014, que declaró: “…de la revisión de los documentos consignados por la accionante observa este Juzgado que los mismos son DOCUMENTOS PRIVADOS, no siendo dichos documentos de los indicados en el artículo precedente, en virtud de ello este Juzgado considera que al no ser los instrumentos consignados de los indicados en la norma in comento, el Tribunal se ABSTIENE de acordar la misma…”

• Consta al folio 02, diligencia suscrita en fecha 13/03/2014, por la representación judicial de la parte actora, el abogado F.G.M., identificados en autos, mediante la cual apeló del auto de fecha 10/03/2014.

• Cursa al folio 03, auto de fecha 20/03/2014, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora.

• Riela al folio 05, auto de fecha 03/04/2014, que ordenó la remisión de las presentes actuaciones a esta Alzada.

Copias certificadas del expediente principal:

• Consta a los folios 01 al 05, demanda y solicitud de medida preventiva de embargo de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

• Cursa a los folios 06 al 17, documento de préstamo a interés comercial signados con los Nros. 61103803, 61103846, 61103885 y 61103886, respectivamente.

• Riela a los folios 18 al 20, auto de admisión de demanda de fecha 10/03/2014, mediante el cual se ordenó librar bolea de intimación dirigida a la sociedad mercantil demandada de autos.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

• Consta al folio 07, auto de fecha 22/04/2014, mediante el cual se le dio entrada al presente expediente bajo el Nro. 14-4767, y fueron fijados los lapsos legales correspondientes.

• Cursa al folio 08, certificación de fecha (Sic) “…CINCO (05) DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE (2014)…”, mediante la cual la Secretaria Titular de este Juzgado Superior hizo constar que precluyó el lapso para la promoción de pruebas.

• Riela al folio 11, acta de inhibición planteada en fecha 13/05/2014, por el abogado J.F.H.O., en su condición de Juez Titular de este Juzgado Superior.

• Consta al folio 13, auto de fecha 16/05/2014, mediante el cual se ordenó librar oficio dirigido a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de canalizar ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la designación de un Juez para el conocimiento de la presente causa.

• Cursa al folio 22, acta de fecha 22/07/2014, mediante la cual se le hizo entrega de la presente causa al suscrito Juez Accidental, el abogado J.R.U.T.. Asimismo, se procedió a la constitución de este Tribunal Superior Accidental.

• Riela al folio 22, auto de abocamiento mediante el cual se ordenó la notificación de las partes en la presente causa.

• Consta a los folios 31 al 39, actuaciones suscritas por el Alguacil de este Despacho Judicial mediante las cuales hizo constar en autos la notificación de las partes.

• Cursa a los folios 40 al 43, decisión dictada en fecha 13/10/2014, mediante la cual se declaró con lugar la inhibición planteada por el abogado J.F.H.O., en su condición de Juez Titular de esta Alzada.

• Riela al folio 48, auto de fecha 03/11/2014, mediante el cual se fijó el lapso correspondiente a la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

• Consta al folio 51, auto de fecha 25/11/2014, mediante el cual se fijó el lapso correspondiente a la publicación del fallo de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO SEGUNDO

  1. - Argumentos de la decisión

    El eje central de presente recurso radica en la apelación inserta al folio 02 que ejerció el abogado F.G.M., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2014, que declaró: “…de la revisión de los documentos consignados por la accionante observa este Juzgado que los mismos son DOCUMENTOS PRIVADOS, no siendo dichos documentos de los indicados en el artículo precedente, en virtud de ello este Juzgado considera que al no ser los instrumentos consignados de los indicados en la norma in comento, el Tribunal se ABSTIENE de acordar la misma…”

    A los fines de la resolución de la presente apelación y no obstante que la representación judicial de la parte apelante no hizo uso de su derecho de presentar informes en la oportunidad procesal correspondiente esta Alzada estima necesario efectuar los siguientes señalamientos:

    En los procedimientos especiales como el caso de la INTIMACIÓN, las medidas preventivas están basadas en los instrumentos fundamentales de la demanda en las cuales el legislador considera insito el fumus boni iuris, en razón de lo cual, en estos procedimientos especiales no se le exige al solicitante de la medida el cumplimiento de los requisitos de las cautelares en el procedimiento ordinario. Tal criterio viene siendo sostenido en forma pacífica y reiterada por la extinta Corte Suprema de Justicia y no modificado por el Tribunal Supremo de Justicia, tal como se estableció en decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fecha 26 de julio de 1989, en los siguientes términos: “…Las medidas cautelares establecidas en el primer supuesto del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no incumben al poder discrecional del Juez como ocurre tanto en el segundo supuesto del mismo artículo, como en el ámbito mercantil a tenor del artículo 1.099 del Código de Comercio. La medida cautelar en este procedimiento es de carácter preventivo y provisional de hecho directo este tipo de documento que fundamenta la demanda. El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil determina específicamente, cuáles son los instrumentos que distinguen ambos supuestos.”

    Tal como está contemplado en el criterio anteriormente señalado, en las medidas cautelares en el procedimiento monitorio, no se exigen los requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que, admitida la demanda por el procedimiento por intimación (lo cual implica la valoración sumaria de los instrumentos fundamentales), y si la misma se sustenta en uno de los recaudos mencionados en el primer supuesto del artículo 646 eiusdem, es imperativo para el juzgador el decreto de la medida, sin ninguna otra exigencia adicional.

    Por su parte, el artículo 644 del mismo Código, señala que son pruebas escritas suficientes a los fines de la admisión de la demanda, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables. Son estos los llamados títulos inyuntivos o monitorios.

    Por mandato de estas normas, la cognición sumaria que hace el Juez, a la hora de admitir este tipo de demandas y, consecuentemente, ordenar el pago al deudor, se remite a los puros aspectos objetivos de la pretensión, a saber, que la demanda verse sobre la exigencia de pago de sumas de dinero líquidas y exigibles, cuya existencia esté respaldada por la presencia de un tipo de documento específicamente establecido en la ley procesal, y que debe ser objeto de análisis por el Juez.

    En este momento el Juez no puede, por la ausencia de contradictorio, dictar una decisión que prejuzgue sobre el mérito o la validez de los documentos presentados. Si la pretensión cumple con los requisitos formales de admisión, y los documentos exhiben la apariencia seria de su existencia jurídica, el Juez está autorizado a proceder, lo que implica, lógicamente, que sumariamente revisó y aceptó como suficiente, a los dichos fines, la prueba documental presentada.

    Ahora bien, siendo congruente con el itinerario lógico de la admisión, el procedimiento no solo ofrece al acreedor la emisión de una orden de pago con fuerza de sentencia anticipada, cuya eficacia queda sujeta a la presentación o no de oposición, sino que ofrece la cautela preventiva especial para que -la orden de pago- no pierda fuerza en el curso del trámite que vendrá después, y particularmente si hubiere oposición, donde lo especial se diluirá en lo ordinario.

    Esa garantía se encuentra en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que establece, sin ambigüedad, modalidad u otras condiciones más que las allí indicadas, que si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. Con especial requerimiento de que la ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedando a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

    Lo anterior es lógico, si se admite la demanda y se dicta una orden de pago con efectos de sentencia anticipada, que quedaría firme y pasada en cosa juzgada por falta de oposición, por lo que no puede someterse el régimen de las medidas preventivas, que protegen esa orden, a otros supuestos de concesión que no fuesen las que inspiran -precisamente- su emisión. No sería congruente sostener, que una vez ordenada la inyunción, se deba constatar la existencia de la prueba del buen derecho y el peligro en la demora, como si estuviésemos en el procedimiento ordinario regido por los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o resultaría más contradictorio aún, disentir de los medios que sirvieron para admitir la demanda al momento de decretar las medidas.

    En este sentido, esta Alza.A., discierne como consecuencia lógica, que de existir esta apelación, hubo una admisión de un juicio por Cobro de Bolívares por el Procedimiento de Intimación, fundamentada en la existencia de unos instrumentos que se señalan en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, que debieron ser acompañados al libelo, para la admisibilidad de la demanda. Luego, no tiene nada de extraordinario que se solicitara el embargo preventivo a que se refiere el artículo 646 eiusdem.

    Con esto se verifica que, el Tribunal A-quo, admitió la demanda y ordenó la intimación del deudor, lo que significa que encontró conformes los extremos del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

    Es así que, los artículos 640, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

    …Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez (10) días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

    Artículo 644.- Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

    Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

    (Negrillas de esta Alzada).

    Las normas procesales antes transcritas, disponen los requisitos necesarios que se deben cumplir para tramitar el procedimiento monitorio, proceso especial que puede ser utilizado facultativamente por el acreedor de una obligación líquida y exigible de dinero, así en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, antes citado, se verifica que el presupuesto fundamental de concesión de las medidas cautelares de embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados, en el procedimiento de intimación, es la presencia de un documento particularmente calificado por la Ley, por lo que si el demandante presenta el instrumento a que se refiere el artículo, el Juez estará en el deber legal de decretar la medida.

    En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 416, de fecha 08 de julio de 1999, caso: J.A.C.A. contra WeatherlyEngineeringServices de Venezuela C.A, Expediente N° 98-791, estableció lo siguiente:

    …En el caso de los instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitarán contra cautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador (decretará dice el artículo en comento). La necesidad de caución vendrá apareada a los demás casos a que se refiere la norma, es decir, por ejemplo, a criterio del tribunal de instancia, cuando la demanda esté fundamentada documentalmente en las denominadas cartas misivas.

    En criterio de la Sala, esto tiene su razón de ser en la existencia de una estrecha relación entre los documentos necesarios para la admisibilidad del procedimiento intimatorio (artículo 644 del Código Procedimiento Civil) y los que sirven para el decreto de las medidas cautelares (artículo 646 ejusdem)...

    (Negrillas de la Sala).

    Establecido lo anterior, y a los fines de la resolución de la decisión apelada este sentenciador pasa a transcribir el fragmento pertinente de la sentencia recurrida, la cual indica lo siguiente:

    … La parte actora solicitó se decrete medida preventiva o provisional de embargo sobre bienes propiedad de SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO, C.A., (…) presentando conjuntamente con su libelo de demanda cuatro (4) documentos privados de préstamo a intereses, a este respecto, observa este Tribunal que el artículo 646 establece (…) Ahora bien de la revisión de los documentos consignados por la accionante observa este Juzgado que los mismo son DOCUMENTOS PRIVADOS, no siendo dichos documentos los indicados en el artículo precedente, en virtud de ello este Juzgado considera que al no ser los instrumentos consignados de los indicados en la norma in comento, el Tribunal se ABSTIENE de acordar la misma y ASÍ SE ESTABLECE, todo conforme a los artículos (…) y así se decide…

    .

    De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el juzgador de la recurrida consideró que los instrumentos -cuatro (4) documentos privados de préstamo a intereses- no son de los indicados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, para que proceda la cautelar solicitada razón por la que se abstiene de decretar la medida en comento, de lo que se infiere que consideró que estos instrumentos no se corresponden con los que aduce la norma.

    En tal sentido, este sentenciador evidencia, que siendo el presente juicio un procedimiento intimatorio, la parte demandante presentó su demanda acompañada con los documentos señalados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto es obvio que el Juez A-quo, para proceder a admitir la demanda analizó sumariamente dichos instrumentos -cuatro (4) documentos privados de préstamo a intereses- y los valoró suficientes para la admisión de la demanda por estar llenos los extremos de los artículos 640 y 644 del Código de Procedimiento Civil, resulta contradictorio, que estos mismos instrumentos los catalogue: “…DOCUMENTOS PRIVADOS, no siendo dichos documentos los indicados en el artículo precedente, en virtud de ello este Juzgado considera que al no ser los instrumentos consignados de los indicados en la norma in comento…”; argumento que utilizó para abstenerse de decretar la medida de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora, siendo que era deber del Juez decretar la medida de embargo provisional solicitada, sin establecer algo distinto a la naturaleza propia de los instrumentos.

    En relación a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 532, dictada en fecha 12 de julio de 2007, caso: Venezuelan Heavy Industries, C.A contra Desarrollos Mercayag, C.A, Expediente N° 06-845, estableció lo siguiente:

    …Señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.” (Negrillas de la Sala).

    Visto el contenido de la norma antes trascrita, se puede observar que el Juez Superior no hace una interpretación errada del artículo 646 del Código Adjetivo, ya que claramente como lo expresó en su decisión, al ser presentada la demanda acompañada con alguno de los documentos señalados en la citada norma, en este caso las nueve (9) letras de cambio, es deber del Juez decretar inmediatamente la medida preventiva, sin detenerse a analizar algo distinto a la naturaleza propia del título valor (letra de cambio), y mucho menos analizar la oposición del demandado, ya que la sola oposición al decreto de intimación no es razón suficiente para suspender sin más la medida preventiva, por estar la misma basada en el título fundamental y no en el decreto intimatorio…

    . (Subrayado de la Sala).

    Por consiguiente, estima esta Alza.A. que al establecer el juzgador de la recurrida, que los instrumentos -cuatro (4) documentos privados de préstamo a intereses- que los valoró suficientes para la admisión de la demanda por estar llenos los extremos de los artículos 640 y 644 del Código de Procedimiento Civil, los mismos no son de los indicados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida solicitada, yerra en su apreciación, incurriendo en un error de la interpretación de la norma aplicada, por lo que a juicio de quien aquí suscribe, emitió un pronunciamiento de fondo sobre los instrumentos, y ello le está vedado en esta oportunidad, por lo que subvirtió el trámite procesal establecido en la Ley, quebrantando por consiguiente, el debido proceso, así como el derecho a la defensa de la demandante, que fundamentó su intimación en -cuatro (4) documentos privados de préstamo a intereses-, tal como lo establece la norma in comento.

    Reiteradamente ha sostenido nuestro M.T. que no le está permitido a las partes ni aún al Juez, alterar las formas procesales con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, no obstante a ello, como ya quedó suficientemente descrito, en el sub iudice no se mantuvo a las partes en igualdad de condiciones respecto a sus derechos y facultades, asunto éste que debe ser corregido para procurar la estabilidad del juicio y garantizar a los litigantes el ejercicio pleno y efectivo de su derecho a obtener la tutela jurisdiccional efectiva, y así consagrar el contenido de los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Así pues, visto que en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos, que menoscabaron el derecho a una tutela judicial efectiva, sentenciador se ve obligado a anular la decisión recurrida, en consecuencia, debe esta misma Alza.A., pronunciarse respecto a la medida solicitada por la representación judicial de la parte accionante, y así se decide.

    Resuelto lo anterior en los términos que quedaron plasmados, resulta impretermitible pronunciarse en cuanto a la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa lo cual pasa este juzgador a realizar en los siguientes términos:

    Por cuanto no le está permitida la discrecionalidad a los Jueces en cuanto al decreto de las medidas en los procedimientos monitorios o inyuctivos y la obligación de éstos de decretar a solicitud de la actora las medidas cautelares contempladas en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en el caso sub-iudice, es imperativo señalar lo siguiente:

    Es del conocimiento de esta Alza.A. que la intimada Sociedad Mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO, C.A., identificada ut supra, en fecha 30 de mayo de 2012, le fue admitida la solicitud de Estado de Atraso, y decretada una medida de Protección y Vigilancia necesaria para que el activo de la solicitante no sufra o se dañe con procedimientos que pudieran intentarse en su contra hasta tanto sea decidida la referida solicitud, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 900 del Código de Comercio, tal como se evidencia de la sentencia proferida por este Juzgado Superior en fecha 02 de diciembre de 2013, en el Expediente Nro. 13-4617, nomenclatura interna de esta Despacho Judicial.

    A este respecto señala el Código de Comercio, comentado y concordado por el Dr. E.C.B., al referirse al artículo 898 transcrito lo siguiente:

    …el atraso es una institución que beneficia al comerciante, es decir, a aquella persona que realiza habitualmente actos de comercio, de ninguna manera al que realiza esos actos eventualmente. En consecuencia, cuando un comerciante se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos debido a causas excusables, estando por medio la condición de comerciante, y que su activo exceda positivamente de su pasivo, se da el atraso.

    Establece el referido dispositivo legal que esa declaración de atraso debe ser pedida por el mismo comerciante al Tribunal de comercio competente, y obtenida, se le autorice para liquidar amigablemente sus negocios, y ésta liquidación amigable no viene a ser más que una consecuencia del estado de atraso declarado y reconocido por el Tribunal, por lo que debe ocurrir:

  2. - Una situación de hecho, que es el atraso.

  3. - La declaración judicial de atraso, y

  4. - La liquidación amigable que es la consecuencia del estado de atraso.

    De acuerdo al contenido del artículo comentado, la verdad es que la expresión amigable debería corresponder a un convenio o arreglo extra-judicial, pero sucede que en este procedimiento y lo veremos en su oportunidad, la declaración del Tribunal está supeditada al buen juicio emitido por los acreedores del comerciante.

    Establece el artículo 898 del Código de Comercio lo siguiente:

    El comerciante cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquiera otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al Tribunal de Comercio competente, que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios, dentro de un plazo suficiente que no exceda de doce meses, obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal.

    Asimismo, el artículo 901 eiusdem, señala las personas que pueden ser admitidas en la reunión referida en la norma citada:

    En esa reunión podrán ser admitidos a representar a los acreedores avecindados o residentes fuera del lugar del Tribunal, sus respectivos apoderados, agentes o comisionistas, u otro comerciante que quiera prestar caución por alguno de ellos, sólo para los efectos de resolver la solicitud.

    Bastará como credencial al representante una autorización por carta, por telegrama o por cable.

    Por su parte el artículo 905 del mismo Código, establece:

    Durante el tiempo fijado para la liquidación amigable se suspenderá toda ejecución contra el deudor y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la concesión de la liquidación amigable.

    Pero ésta no producirá efectos respecto a las acreencias fiscales o municipales por causa de contribuciones, ni con relación a los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios o de otra manera privilegiados

    .

    Una de las razones de estas disposiciones, entre otras, es la de asegurar el patrimonio del deudor a favor de una masa de acreedores, los cuales se presentan en igualdad de condiciones por el principio de la par condiciocreditorum, pues si se permite la ejecución de medidas que afecten bienes del deudor, se le concedería a uno de los acreedores la posibilidad de satisfacer el crédito antes que los otros acreedores, lo cual los colocaría es una situación de desventaja.

    Por otra parte, se advierte que en un proceso de ejecución colectiva, vista la crisis del patrimonio del deudor, éste podrá responder con la cuantía y suficiencia del patrimonio, y el acreedor no tendrá la satisfacción total de su crédito, pues sólo tiene una cuota de participación sobre todo el patrimonio del atrasado, por lo tanto, si se permite la ejecución de una medida preventiva, el acreedor favorecido con la misma podrá satisfacer por completo su acreencia, con lo cual se desfavorecía al resto.

    Es así que de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T. se ha sostenido que para evitar todas estas situaciones que vulneran abiertamente los principios que rigen el derecho concursal, el Juez en uso de su prudente apreciación y ponderando las circunstancias del caso concreto, entre las medidas de inspección y vigilancia puede acordar la suspensión de medidas preventivas ya decretadas, pues los artículos 1864 del Código Civil y el artículo 905 del Código de Comercio así lo permiten.

    Considera pertinente este sentenciador aclarar que las medidas contempladas en el artículo 900 del Código de Comercio son distintas a las del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, pues las primeras pretenden asegurar la conservación, integridad y estabilidad de todos los bienes del deudor a favor de una masa de acreedores, los cuales se presentan en igualdad de condiciones, por cuanto rige el principio de la inclusión y la generalidad, mientras que las segundas pretenden lograr la efectividad de un fallo resultado de un proceso de ejecución singular, en el cual rige el principio de exclusión y selección, esto es, el acreedor cobra sólo sobre los bienes que embargó y que pudo escoger.

    Esta situación es advertida por el propio legislador, pues las remisiones que se hacen al Código de Procedimiento Civil se encuentran en los artículos 109, 934, 1086, 1093, 1109, 1111 y 1117 del Código de Comercio, las cuales no forman parte del título relativo al procedimiento de atraso. A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 2719/02 dejó sentado lo siguiente:

    “El beneficio de atraso tiene por finalidad la liquidación amigable de los negocios del comerciante, por lo que el comerciante que realiza semejante solicitud, debe, con el concurso de la comisión de acreedores, poner a disposición todo su patrimonio.

    Al respecto, el catedrático y comentarista del Código Civil Alemán A.V.T. enseña:

    El carácter más importante de los derechos patrimoniales consiste en que todos juntos forman en concepto de patrimonio el objeto en que incide la responsabilidad del sujeto a quien pertenecen, para el pago de las deudas

    (Confróntese. A.V.T.D.C.. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Volumen 1. Los Derechos subjetivos y el Patrimonio. M.P., Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid Barcelona.1998. Pág. 317) (Subrayado de la Sala)”.

    En este procedimiento de ejecución colectiva, como ya se señaló supra rige el principio de la inclusión y de la generalidad porque todos los bienes del deudor, salvo las excepciones establecidas por el Código de Comercio, se destinarán para satisfacer a todos los acreedores, por lo tanto, no es posible admitir en el presente caso la oposición al decreto de medidas de inspección y vigilancia, pues se estaría favoreciendo al acreedor que la intentó y se permitiría la continuación de un proceso individual en el contexto de una liquidación colectiva, con lo cual se vulneraría el principio que impera en el derecho concursal, a saber, el de la par condiciocreditorum. Por lo tanto, la Sala advierte que la presente acción de amparo se tramitó innecesariamente.” (Negrillas de este Juzgado Superior)

    En aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados y en atención al señalado artículo 905 del Código de Comercio, el cual establece: “…Durante el tiempo fijado para la liquidación amigable se suspenderá toda ejecución contra el deudor y no podrá intentarse ni continuarse ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de hechos posteriores a la concesión de la liquidación amigable. Pero ésta no producirá efectos respecto a las acreencias fiscales o municipales por causa de contribuciones, ni con relación a los derechos de los acreedores prendarios, hipotecarios o de otra manera privilegiados …”, es por lo que estima esta Alza.A. que la acreencia alegada no es una acreencia privilegiada con derecho a obtener el pago del deudor con preferencia a otras acreencias en consideración a la causa del crédito, siendo ello así, no encuentra este juzgador la procedencia de una medida cautelar de embargo en la presente causa puesto que el hecho de no poder satisfacer el pago de su acreencia de manera inmediata, no significa que la misma no le vaya a ser sufragada por la sociedad mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO, C.A., sólo significa que la empresa beneficiara del Estado de Atraso, ha solicitado un retardo en el pago de sus deudas por falta de liquidez, cancelación que deberá efectuar en el plazo de un año contado a partir del beneficio otorgado o de las posibles prórrogas que puedan proceder, aunado al hecho que de ser decretada medida alguna en contra de la demandada la cual está amparada por el beneficio del Estado de Atraso solicitado, la misma sería inútil puesto que, por aplicación del señalado artículo 905 ejusdem, no podría ser ejecutada lo cual conllevaría a un inoficioso desgaste de la función jurisdiccional, y que decretar la medida en comento, sería ir en detrimento de los derechos de la masa de acreedores de la parte demandada, por lo que en razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Alza.A. declara improcedente la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, todo ello con fundamento en los criterios doctrinarios y jurisprudenciales supra señalados, y así se establece.

    En consecuencia, y de acuerdo al análisis anteriormente expuesto le resulta forzoso a esta superioridad accidental declarar sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.G.M., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.779, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, la sociedad mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la decisión de fecha 10 de Marzo del 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando revocada la referida decisión dictada por el Juzgado a-quo, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    DISPOSITIVA

    En fuerza de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Accidental Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, en el juicio que por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación incoara la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra de la sociedad mercantil SERVICIOS DE COMEDORES ORLANDO, C.A., identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

    Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, parte actora en la presente causa.

    Queda REVOCADA la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar, cursante al folio 01 del presente cuaderno de medidas.

    Dada la naturaleza del caso, no hay especial condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

    Dada, firmada y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014).- Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

    El Juez Accidental,

    Abg. J.R.U.T.,

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López,

    En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) previo anuncio de ley. Conste.-

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López,

    JRUT/lal/jl

    Exp. Nro.14-4767

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