Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Abril de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 14 de febrero del 2012, fue recibido en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado P.S.E., Inpreabogado Nº 3.194, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A., contra el acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual ordenó el restablecimiento del orden urbanístico infringido mediante la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente por la parte recurrente, y le impuso una multa de un millón doscientos ochenta y cinco mil ochocientos treinta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.285.832,60).

En fecha 17 de febrero del 2012, el referido Juzgado se declaró competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto, y admitió el mismo. Asimismo ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, la notificación del Director de Desarrollo Urbano y Catastro, del Alcalde de dicho Municipio, y de la Fiscal General de la República. Por último ordenó abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 02 de mayo de 2012, el mencionado Juzgado Superior fijó la audiencia de juicio para el vigésimo día de despacho siguiente a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 11 de mayo de 2012 dicho Juzgado revocó por contrario imperio el auto mediante el cual fijó la audiencia de juicio, y ordenó librar cartel de notificación conforme lo previsto en el artículo 80 ejusdem.

En fecha 20 de julio del 2012, se celebró la audiencia de juicio, y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes así como de la representación del Ministerio Publico. Las partes expusieron sus alegatos y el Ministerio Público se reservó el lapso para consignar el informe correspondiente.

En fecha 02 de agosto del 2012, el referido juzgado dictó auto mediante el cual decidió la oposición y la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 14 de agosto de 2012, dictó auto oyendo en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte recurrente, contra del auto de fecha 02 de agosto de 2012, que resolvió la oposición y la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 21 de septiembre de 2012, se fijó la oportunidad para el nombramiento de los expertos, para la práctica de la prueba de experticia promovida por la parte recurrida. En fecha 26 de septiembre de 2012, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos. En fecha 02 de octubre del 2012, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos. En fecha 04 de octubre del 2012, tuvo lugar la inspección judicial promovida por los apoderados judiciales de la demandada.

En fecha 26 de octubre del 2012, el aludido Juzgado Superior fijó el lapso para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de noviembre del 2012, se prorrogó por 30 días el lapso para la consignación de la experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de enero del 2013, se dictó auto ordenando abrir cuaderno separado, en virtud de la recusación formulada contra la Jueza de ese Juzgado y se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual a su vez fue recibido en este Tribunal en fecha 08 de febrero de 2013.

En fecha 27 de febrero de 2013, este Juzgado ordenó requerir al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos entre el 26 de octubre de 2012 al 07 de febrero de 2013 (ambos inclusive). En fecha 11 de marzo de 2013 fue recibido el cómputo solicitado.

En fecha 12 de marzo de 2013, el ciudadano Juez de este Juzgado, G.J.C.L., se abocó al conocimiento de la presente causa, otorgando a las partes un lapso de tres (03) días de despacho para que las mismas pudiesen ejercer el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto se ordenó notificar a los intervinientes en el presente proceso.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la empresa recurrente señala que en fecha 18 de abril de 1974, AUTOCINE DEL ESTE, C.A., obtuvo el permiso Nº 28402 que aprobó la ejecución y construcción del Centro Comercial La Boyera, sobre un inmueble constituido por las parcelas 5, 5 y 6 del Sector Los Pinos, que luego le fue vendido a su representada, CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A.

Que, en el artículo 2 del Documento de Condominio del Edificio denominado Centro Comercial la Boyera, se indica, que el edificio consta de los siguientes niveles: Planta Sótano, Planta Baja, Planta Primer Piso, Planta Segundo Piso, Planta Tercer Piso, y Planta Techo. Que, en el artículo 4 de ese mismo instrumento, se especifica la distribución del Tercer Piso y se menciona que el local comercial destinado a mini tiendas marcado con el Nº 22, consta de 6 baños y pasillos de circulación. Asimismo el artículo 5 del mismo documento señala que ese local comercial tiene un área aproximada de 1.646,06 m2, de los cuales 590,00 m2 son de terraza, y según el artículo 6, dicho local colinda por el noroeste con la fachada noroeste del edificio y la sala de máquinas del aire acondicionado del local distinguido con el Nº 21.

Que, en fecha 03 de junio de 1977, se le otorgó a su representada el permiso clase b Nº 9438, para hacer modificaciones en el Tercer Piso, específicamente en el local 22, en cuanto al área y altura, para que allí funcionaran los establecimientos “TOY DEOPT, C.A.” e “IMPORTADORA REGALÍA, C.A.”, que por el carácter comercial de estos, requerían y necesitaban doble altura.

Que, en fecha 05 de mayo de 1995, se le expide a su representada, constancia de cumplimiento de variables urbanas Nº 0029, que permite una altura de uno y medio de ancho de vía más los retiros a ambos lados, que lleva implícita su doble altura hacia su zona noroeste, para desarrollar unas mini oficinas dentro de su área útil.

Que, en fecha 01 de octubre de 2007, mediante comunicación Nº 1233, su representada informó a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, que se estaba realizando un proyecto en el que se estaban unificando dos locales comerciales en el Tercer Piso, que aspiraban producir 32 locales comerciales.

Que, durante los días 15, 24 y 25 de octubre de 2007, se convocó a los copropietarios y miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial La Boyera, siendo que en dicha reunión, se les presentó el proyecto de refacción de las mini tiendas del Tercer Piso, así como la refacción del techo que se encontraba totalmente deteriorado por el tiempo que tiene colocado y se estaban presentando filtraciones por las lluvias.

Que, en fecha 22 de octubre de 2007, un grupo de copropietarios del Centro Comercial La Boyera, Manifiestan que no conocen el alcance del proyecto de remodelación y piden la paralización de la obra por ante la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. El día 02 de noviembre de 2007, dicha Dirección dictó acto administrativo Nº DDUC 1760, que ordenó la paralización forzosa de de las remodelaciones del local Nº 22, ubicado en el Tercer Piso de dicho inmueble.

Que, contra dicho acto, los representantes de la sociedad mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., ejercieron los recursos correspondientes dentro de la oportunidad legal, de allí que, en fecha 26 de noviembre de 2008, su representada fue notificada del acto administrativo Nº DDA-11-062-2008 de fecha 27 de noviembre de 2008, mediante el cual resolvió se favorablemente y se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, que había ordenado la paralización forzosa de las obras realizadas en el local Nº 22, así como el acto administrativo Nº DDUC 1781, de fecha 05 de noviembre de 2007, mediante el cual negó procesar una consulta preliminar, negándose implícitamente la habitabilidad en Edificación o Certificación de Terminación de obras del local Nº 22, ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial La Boyera, y en consecuencia, se ordenó a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, otorgar a su representada dicha Certificación de Obras en Edificación y / o C.d.H. de la Edificación del local Nº 22 (mini tiendas), así como emitir las correspondientes planillas de pago por tasas administrativas tanto de inspección como de revisión. Que, igualmente se ordenó notificar al SUHAT a los fines de que reciban los pagos correspondientes a las tasas del permiso de obra nueva que se le otorgaría a las obras que se realizan en el ya mencionado local Nº 22.

Que, en fecha 19 de febrero de 2009, recibió una comunicación emanada de la Dirección de Desarrollo Urbano, en la que le manifestaron que por sugerencia de la Consultoría Jurídica de dicha Alcaldía, esa Dirección no acataría el contenido de la decisión del recurso jerárquico, toda vez que el superior jerárquico no les había impuesto los canales regulares de la referida decisión.

No obstante que las obras realizadas por su representada se encuentran debidamente permisadas, tal como lo ordenó el acto administrativo que dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto, la Dirección recurrida, el día 18 de mayo de 2010, levantó un acta de fiscalización en el mismo inmueble, por una presunta construcción ilegal, y exhortó a su representada a comparecer ante ese organismo. Que, el 07 de junio de 2010, se emitió una nueva orden de fiscalización, debido a paralización de la obra sin la debida autorización de inicio, según el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que, el 10 de junio de 2010, se emitió un informe de fiscalización, el cual estableció entre otras cosas, que se observó por encima del nivel del techo del centro comercial, que se aumentó la altura de una presunta mezzanina del local Nº 22, y se estaba construyendo una estructura liviana con perfiles de aluminio que techarían aproximadamente 170 m2, sin contar con el área ya techada de la presunta mezzanina, concluyendo en la presunta violación del artículo 26 numerales 1 y 2 literal f de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, así como los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, relativas a la autorización de inicio de obra y altura de la edificación.

Que, en fecha 25 de junio de 2010, la Dirección recurrida dictó un auto de apertura de procedimiento administrativo por la presunta violación del artículo 26 numerales 1 y 2 literal f de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, así como los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, relativas a la autorización de inicio de obra y altura de la edificación. Que, el 12 de julio de 2010, su representada dirige una comunicación a la Dirección recurrida, exponiendo sus alegatos y pruebas, y señalando que las referidas obras están permisadas, según se desprende del acto administrativo que dio respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto.

Que, a pesar de lo alegado, el 27 de julio de 2010, se levantó una nueva acta de fiscalización en la que el funcionario expresó “que se realizó una fiscalización en el nivel por encima del piso 3, el cual correspondía según proyecto original a una mezzanina del local 22. se observó que en la actualidad el espacio se encuentra dividido con tabiquería para un presunto uso de oficinas. Asimismo se constató la existencia de un techo liviano en dos laterales que dan hacia la fachada de la edificación…”.

Que, un año después, exactamente el 29 de julio de 2011, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, dictó la Resolución Nº DDUC 1244 que hoy se recurre.

Señala que el acto administrativo impugnado violentó el principio constitucional non bis in idem, que dispone que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Que, dicha violación se constituyó cuando la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda entró a conocer unos hechos que ya habían sido conocidos y decididos por la máxima autoridad municipal, como fue el Alcalde para la fecha, a través del acto administrativo signado con el Nº DDA-11-062-2008.

Que, su representada no construyó una nueva edificación, sino que se trataba de la continuidad de la obra ya autorizada y permisada, de acuerdo al proyecto original aprobado y permisos subsiguientes ordenados por la decisión emanada del Alcalde del Municipio el Hatillo, signada con el Nº DDA-11-062-2008, no requiriéndose una nueva notificación por parte de su representada por no tratarse de una nueva estructura, lo que evidencia a todas luces que el nuevo pronunciamiento versa sobre los mismos hechos, es decir, sobre la misma construcción permisada y debidamente autorizada. Que, resulta evidente que la Administración recurrida, violentando la garantía constitucional de la cosa juzgada, conoció dos veces de los mismos hechos, resolviendo de manera diferente lo antes ya decidido, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, igualmente el acto recurrido se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que su contenido es de imposible e ilegal ejecución, ya que contraviene lo decidido por la máxima autoridad del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, que permisó y autorizó las obras construidas en el Tercer Piso y la mezzanina del local Nº 22 del Centro Comercial La Boyera.

Asimismo alega que el acto recurrido violentó el principio de confianza legítima, toda vez que su representada actuó ajustada a lo decidido por la máxima autoridad municipal, quien ordenó que fuese expedida la Certificación de Terminación de Obras en Edificaciones y/o C.d.H. de la edificación del local Nº 22 (mini tiendas) ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial la Boyera. Que, en efecto existe un acto que está plenamente vigente emanado de la misma Alcaldía de El Hatillo, que ampara lo efectuado por su representada, y que en base a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, se hace ejecutorio desde el mismo momento en que este se dicta. Que, la Administración lejos de acatar su propio acto y expedir la Certificación de Terminación de la Obra, prefirió hacer caso omiso y sancionar a su mandante por los mismos hechos que ya había sido resueltos favorablemente, incumpliendo los principios antes mencionados, vulnerando el ordenamiento jurídico e irrumpiendo con el mencionado principio de confianza legítima.

También alega que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que son inexistentes los hechos en los cuales basó su decisión. Que, la Administración erróneamente sancionó a su representada por haber, supuestamente, construido una edificación en el nivel por encima del Tercer Piso, que corresponde a la mezzanina del local 22, sin la debida notificación a la Dirección que dictó el acto, aduciendo además que la misma no formaba parte del proyecto de construcción inicial aprobado. Que, lo mencionado por la Administración en el acto que hoy se recurre, carece de todo fundamento, toda vez que del proyecto original presentado el 07 de agosto de 2008, y debidamente aprobado, así como de sus referidos planos, se planteó que sobre la mezzanina del local 22 se realizarían trabajos de refacción, interviniendo un área de 626,65 m2, que dio como resultado la conformación de 22 mini oficinas, generadas en 294.35 m2, con dos baños en un área aproximada de 22,02 m2, área para depósito de 13,59 m2, área para cocina de 13.42 m2, área para retiros de 25.03 m2, área para circulación de 106.19 m2, área de sala de conferencias de 38,93 m2, área de secretarias de 11,49 m2, área para la sala de espera de 14,4 m2, y área para escaleras de 17,71 m2, que hacen un todo de refacción de 368,62 m2, alrededor de un pasillo que ocuparía un área de 106 m2, con una altura en las mini oficinas de 2,40 m2; no entendiendo por ende su representada la razón por la cual la Administración insistió en afirmar que las mencionadas obras son ilegales, si las mismas, ya como se ha afirmado anteriormente, habían sido permisadas y autorizadas por la máxima autoridad del Municipio EL Hatillo, a través de la decisión que dio respuesta al recurso jerárquico.

Que, resulta evidente que su representada no realizó una nueva edificación que debía ser autorizada por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, sino que al contrario, se trata de la misma edificación autorizada en el proyecto inicial, de lo que se desprende el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración, lo cual hace anulable su actuación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente señala que el acto cuestionado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración, apartándose de lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, decidió aplicar la normativa prevista en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, que es de categoría inferior, incidiendo negativamente en la esfera jurídica de su representada. Que, en efecto, la Administración recurrida sancionó a su mandante con la demolición de las obras realizadas, por no haber cumplido con la notificación de inicio de la obra, tal como lo señala el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que, vale la pena mencionar que en el presente caso no se está discutiendo el incumplimiento de variables urbanas, sólo se está sancionando por no haber, supuestamente, notificado el inicio de la obra, lo cual como ya se a manifestado y probado anteriormente, no era necesario toda vez que se trataba de la terminación de una obra que había sido autorizada por la máxima autoridad del municipio.

Que, la Administración no dio cumplimiento a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en sus artículos 84, 109 numeral 2 y 110, que disponen, entre otras cosas, que será aplicable la sanción de demolición en los casos de incumplimiento de variables urbanas, lo cual no sucedió, y que las demás actividades contrarias a la ley, dependiendo de la gravedad, podrán ser sancionadas con multa. Que, esta es la normativa que ha debido aplicar la Administración al caso bajo estudio, resultando totalmente írrito, temerario y abusivo que haya ordenado la demolición de la obra y una multa tan excesiva si los supuestos de hecho y de derecho que supuestamente dan origen a la sanción son subsumibles en estas últimas, lo cual vicia de nulidad el acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la sanción impuesta a su representada, además de ser ilegal por lo vicios antes denunciados, vulnera el principio de proporcionalidad, toda vez que la Administración incurrió en un exceso al imponer a su representada, un aumento del 30% sobre la multa impuesta por supuestamente resistirse a las órdenes emanadas de la autoridad, debiendo aplicarse la sanción prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Por las razones antes mencionadas, solicita la nulidad del acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

II

MOTIVACIÓN

Como punto previo al pronunciamiento del fondo del asunto, observa el tribunal que en fecha 22 de marzo de 2013, los representantes legales del Municipio recurrido, presentaron escrito a través de cual solicitaron a este juzgado que se exhorte a la representación judicial de la sociedad mercantil Centro Comercial La Boyera a proveer los datos del contacto del Arquitecto C.B., para la elaboración de la prueba de experticia, argumentando que el experto designado por el recurrente no había comparecido a los efectos de conformar la comisión pericial a los fines de la elaboración de la experticia que fuera acordada. Por lo que se afecta gravemente el derecho a la defensa por el hecho de que el juez tiene el deber de garantizar tal derecho.

En ese sentido, verifica este juzgador que a tenor de lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad de la audiencia de juicio, las partes podrán promover sus medios de pruebas. En ese mismo orden de ideas el artículo 84 ejusdem consagra, que a los efectos de la evacuación de dichos medios probatorios, se dispondrá de diez días de despacho, prorrogables hasta por diez días más.

De las normas antes mencionadas, no cabe otra interpretación que el lapso de evacuación de pruebas establecido por el Legislador en los procesos judiciales de tramitación de las demandas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares (artículo 76 ibídem), es de diez días de despacho prorrogables por diez días mas, lo que equivaldría a veinte días de despacho, tiempo suficiente para que se trasladen a los autos a través de los medios conducentes las pruebas de las que se quieran valer las partes en prueba de sus afirmaciones o excepciones. No escapa a conocimiento de quien decide que la experticia es un medio de prueba que puede evacuarse fuera del lapso legal establecido, ello se debe a su formalidad o circunstancias para su realización, no obstante a que el artículo 460 del Código de Procedimiento Civil establece que el juez ha de consultar a los expertos el día de su juramentación del tiempo que estos requieran para el cumplimiento de su misión, dicho lapso no podrá ser superior a 30 días. Así mismo el artículo 461 ejusdem, establece que a petición de los expertos el juez podrá prorrogar el lapso acordado para la evacuación de la experticia.

En el presente caso el lapso legalmente establecido para la realización de la experticia venció, siendo el mismo prorrogado a solicitud de parte, prórroga ésta que también venció sin que los expertos hayan consignado su informe pericial, aunado a lo anterior, del cómputo realizado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del la Región Capital que riela al folio 19 de la segunda pieza judicial, se desprende que el lapso probatorio, referido a la evacuación de la prueba de experticia venció, sin que los expertos consignaran su informe, por consiguiente siendo el lapso probatorio un lapso preclusivo que no puede suprimirse, prorrogarse o extinguirse salvo por disposición especial legal, le esta vedado al juzgador extender más allá del lapso previsto por el Legislador la evacuación del mismo. En ese sentido debe traerse a colación la sentencia Nº 0166 04-1222, de fecha 03 de marzo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció:

“La experticia es un medio de prueba que puede practicarse fuera del término probatorio, si el juez de la causa prorroga el tiempo fijado para presentar dictamen, pero corresponde al juez del mérito determinar si la pericia se cumple dentro de los plazos señalados en los artículos 460 y 461 del Código de Procedimiento Civil, y cómo funcionan dichos plazos en relación con la figura del artículo 470 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, verificados los autos que conforman el presente expediente, que no hubo solicitud de prórroga por partes de los expertos a los efectos de la consignación del informe pericial, ni tampoco dicha prorroga fue acordada de oficio por el juzgador, por consiguiente con fundamento en lo antes expuesto y del fallo parcialmente transcrito, ha de desecharse la solicitud formulada por los representantes de la parte recurrente, referida a que se exhorte a la representación judicial de la sociedad mercantil Centro Comercial La Boyera a proveer los datos del contacto del Arquitecto C.B., para la elaboración de la prueba de experticia, y así se decide.

Pasa ahora este Juzgador a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte recurrente denuncia que el acto administrativo impugnado violentó el principio de confianza legítima, en virtud de que el Centro Comercial La Boyera, C.A. actuó ajustado a lo decidido por la máxima autoridad municipal, quien ordenó que fuese expedida la Certificación de Terminación de Obras en Edificaciones y/o C.d.H. de la edificación del local Nº 22 (mini tiendas), ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial la Boyera. Para decidir con respecto a esta denuncia, se observa que el principio que se denuncia como vulnerado, alude a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es garantizar certidumbre a los particulares en sus relaciones jurídico-administrativas con la Administración. (Vid., sentencia de la SPA Nº 01171 de fecha 4 de julio de 2007, Caso: Repro Sportny Vs. Universidad Central de Venezuela).

En tal sentido, según lo señalado por la Sala Político Administrativa, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid., sentencias Nos. 00514 y 00890 de fechas 3 de abril de 2001 y 17 de junio de 2009, Casos: THE COCA-COLA COMPANY Vs. Director General del Ministerio de Fomento y Seguros Mercantil, C.A. Vs. Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, en ese mismo orden).

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la expectativa que eventualmente pueda crear en los administrados determinada conducta de la Administración, no es óbice para que ésta modifique su actuación o sus criterios -cuando el resguardo del interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite-, pues tal posibilidad se encuentra prevista en el mencionado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.132 de fecha 11 de noviembre de 2010, Caso: R.I.d.B. y Oros Vs. Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).

En ese orden de ideas, observa el Tribunal que la parte actora no demostró que la Administración haya emitidos pronunciamientos reiterados favorables con respecto a la autorización para el inicio de obras en edificaciones, ni tampoco se demuestra de todos los elementos cursantes en autos, ni del expediente administrativo, aunado a esto, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, la Administración en cualquier momento puede modificar su actuación o sus criterios, siempre que el interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite, de allí que considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configura el vicio de violación a la confianza legítima o expectativa plausible denunciado, y así se decide.

Asimismo, denuncia la parte actora que el acto administrativo impugnado está afectado del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que son inexistentes los hechos en los cuales la Administración recurrida basó su decisión. Que la Administración erróneamente sancionó a su representada por haber, supuestamente, construido una edificación en el nivel por encima del Tercer Piso, que corresponde a la mezzanina del local 22, sin la debida notificación a la Dirección que dictó el acto, aduciendo además que la misma no formaba parte del proyecto de construcción inicial aprobado. Para decidir con respecto a esta denuncia, estima necesario este Juzgador traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01708, dictada en fecha 24 de octubre de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Constructora Termini, S.A. (COTERSA), contra el estado Anzoátegui, la cual respecto al vicio de falso supuesto de hecho ha establecido lo siguiente:

(…) en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)

A los efectos de resolver la presente denuncia, considera pertinente este Juzgador analizar el contenido del acto administrativo impugnado, cursante a los folios 26 al 39 de la pieza judicial número 1, mediante el cual la Administración municipal ordenó a la sociedad mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., restablecer el orden urbanístico infringido mediante la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente relativas al área ilegal construida, que es de 171,62 + 348,96 = 520, 58 m2, correspondientes a un piso adicional construido por encima del local Nº 22 del inmueble propiedad de dicha sociedad mercantil, sin la debida autorización de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, violentando el artículo 26 numeral 1 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y de Edificación del Municipio El Hatillo, y el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Asimismo, dicho acto administrativo, según lo previsto en el artículo 31 numeral 2 de la mencionada ordenanza, le impuso a la aludida sociedad mercantil, una multa por la cantidad de novecientos ochenta y nueve mil ciento dos bolívares (Bs. 989.102,00), equivalentes a 25 unidades tributarias por cada metro cuadrado construido ilegalmente, mas el treinta por ciento (30%) de dicho monto, en virtud que la sociedad mercantil recurrente estuvo incursa a decir de la Administración en la circunstancia agravante de responsabilidad prevista en el artículo 34 numeral 8 de la ordenanza en comento, por haber hecho caso omiso a las medidas cautelares provisionales impuesta por la aludida Dirección en el acto de apertura del procedimiento administrativo y por infringir igualmente los artículos 4 y 5 ejusdem, siendo el total de la multa impuesta la cantidad de un millón doscientos ochenta y cinco mil ochocientos treinta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.285.832,60).

En ese sentido, el Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece lo siguiente:

Artículo 84:

Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.

A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.

Parágrafo Único: Los organismos de servicios públicos deberán responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio. En caso de incapacidad de prestación del mismo por el organismo respectivo, el propietario podrá proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestación privada del servicio en los términos y condiciones que se ale el organismo competente.

El organismo correspondiente responderá por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos.

Del artículo anteriormente trascrito, se desprende la obligación que tiene el propietario de notificar al Municipio su intención de comenzar la construcción de la obra, e igualmente prevé dicho artículo que a dicha notificación, debe acompañarse el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas municipales, y que esto bastará para iniciar la construcción de la obra.

Ahora bien, observa el Tribunal que el fundamento del acto administrativo recurrido es el mencionado artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual prevé la notificación por parte del propietario al Municipio a fin de iniciar la obra, sin embargo, la Dirección de Control Urbano y Catastro impuso a la hoy recurrente la sanción de demolición de las obras que se estaban realizando por encima del local 22 de dicho centro comercial, con fundamento en el referido artículo. Es de hacer notar que el acto administrativo impugnado, si bien declaró ilegales las referidas construcciones que se estaban realizando por encima del local 22, lo hizo fundamentándose en la falta de la notificación del inicio de la obra, por parte de la sociedad mercantil Centro Comercial La Boyera, C.A., y no por la violación de alguna variable urbana fundamental, pues verifica el Tribunal que mediante el auto de apertura de la averiguación administrativa, el cual riela a los folios 465 al 458 del expediente administrativo, ésta se fundamentó en la presunta violación del recurrente del artículo 84 y 87 numeral 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los cuales tal como se manifestara ut supra, el primero (84) referido a la notificación del inicio de la obra y el segundo (87 numeral 6) referido a lo que ese cuerpo normativo considera variables urbanas, altura prevista en la zonificación.

En ese orden de ideas, considera necesario este Juzgador, referirse al contenido del artículo 109 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 109

Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

1.- Cuando haya cumplido con las variables urbanas fundamentales, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 la autoridad urbanística local procederá a la paralización inmediata de la obra hasta tanto cumpla con los artículos 84 y 85 de la presente Ley.

(…Omissis…)

2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística local procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiere el artículo 85.

(…Omissis…)

Prevé el numeral 1 del artículo anterior, que cuando una persona natural o jurídica haya cumplido con la variables urbanas fundamentales, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 84 –notificación del inicio de la obra–, la autoridad urbanística local procederá a la paralización inmediata de la obra hasta que se produjese la notificación y el cumplimiento del artículo 85, y el numeral 2, consagra que, cuando se viole variables urbanas fundamentales, se procederá a la paralización de la obra y demolición parcial o total de la misma. Siendo así, considera este Tribunal que efectivamente tal como lo denuncia la parte recurrente, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que, si bien es cierto que al momento de iniciarse el procedimiento administrativo en contra de la hoy recurrente, se presumió la violación del artículo 26 numerales 1 y 2 literal f de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y Edificación del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, y artículos 84 y 87 numeral 6 relativo a la variable urbana de la altura permitida en la zonificación, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (folios 145 al 152 de la pieza judicial número 1), el acto administrativo definitivo que hoy se recurre, únicamente estableció de forma expresa, que la actora había incurrido en la violación de los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 26 numeral 1 de la referida Ordenanza, sin concluir expresamente que se había violentado o inobservado alguna de las variables fundamentales previstas en el artículo 87 ejusdem, y a pesar de ello le impuso a la sociedad mercantil recurrente la sanción de demolición, sin que se haya establecido en dicho acto que se había incurrido en la violación de una variable urbana, por lo tanto el acto administrativo –se reitera– está afectado del vicio de falso supuesto de hecho, ya que son inexistentes por no haber sido probados ni establecidos en el acto sancionador recurrido, los hechos que dieron origen a la imposición de la sanción de demolición, en razón de ello se declara procedente el vicio aquí denunciado, y así se decide.

También denuncia la parte recurrente que el acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración, apartándose de lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, decidió aplicar la normativa prevista en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Urbanismo y Edificación, que es de categoría inferior, incidiendo negativamente en la esfera jurídica de su representada. Que, en efecto, la Administración recurrida sancionó a su mandante con la demolición de las obras realizadas, por no haber cumplido con la notificación de inicio de la obra, tal como lo señala el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que, vale la pena mencionar que en el presente caso no se está discutiendo el incumplimiento de variables urbanas, sólo se está sancionando por no haber, supuestamente, notificado el inicio de la obra. Para decidir con respecto a esta denuncia se estima necesario señalar que, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, la doctrina y la jurisprudencia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene, es decir, los hechos que dan origen a la decisión Administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar un acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados.

En ese sentido, evidencia el Tribunal que la sanción impuesta a la empresa hoy recurrente, tuvo su fundamento en que la misma no notificó al Municipio el inicio de la obra que se estaba realizando por encima del local Nº 22 del Centro Comercial La Boyera, de conformidad con los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 26 numeral 2 literal f de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Urbanismo y Edificación del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda. Ahora bien, se observa del acto administrativo recurrido que la Administración sancionó a la actora de conformidad con lo previsto en la mencionada Ordenanza, sin tomar en consideración lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en el artículo 109 numeral 1 anteriormente trascrito, el cual prevé una sanción mucho menos gravosa que la establecida en referido artículo 26 numeral 2 literal f, lo que a juicio de este Juzgador constituye un falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración debió aplicar la sanción prevista en la Ley Nacional, por ser ésta de rango superior a los actos administrativos generales o a las leyes estadales o municipales. Aunado a esto, tal como se estableciera al momento de resolver el vicio de falso supuesto de hecho, el Ente querellado impuso la sanción de demolición a la empresa hoy recurrente, fundamentándose en hechos que no fueron probados ni establecidos en el acto administrativo como fundamento de la orden de demolición, como lo es la violación de variables urbanas fundamentales, por lo cual considera este Juzgador que el acto administrativo efectivamente se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de derecho, resultando procedente el vicio aquí alegado, y así se decide.

Igualmente denuncia la parte recurrente que el acto recurrido violentó el principio constitucional non bis in idem e igualmente la garantía constitucional de la cosa juzgada, por cuanto la Administración conoció dos veces de los mismos hechos, resolviendo de manera diferente lo antes ya decidido, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir con respecto a estas denuncias, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Como se deduce de la mencionada disposición, el principio non bis in idem constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

Así, con respecto a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

De allí que también puede considerarse que la trasgresión al principio en referencia, conlleva una flagrante violación a la justicia, en tanto que ésta es considerada por el Constituyente como un valor supremo del ordenamiento jurídico, en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. (Vid. en este sentido Sent. de la SPA Nº 02137 de fecha 21 de abril de 2005).

Asimismo, sobre la “cosa juzgada administrativa”, resulta importante destacar lo que ha sido el criterio de la Sala Político Administrativa, según el cual tal expresión presenta cierto grado de inexactitud desde el punto de vista técnico-jurídico, por cuanto la inmutabilidad y permanencia típicas de la cosa juzgada no corresponde al ámbito de la Administración. En efecto, entre las diferentes potestades o poderes de la Administración se encuentra el ejercicio de la potestad revocatoria, consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo único límite es la existencia de derechos subjetivos propios de la esfera jurídica de los administrados; así como la potestad anulatoria que puede ser ejercida en cualquier tiempo por los órganos de la Administración Pública, cuando exista un vicio de nulidad absoluta. (Vid. Sentencias SPA Nros. 5.266, 00091 y 01080.de fechas 3 de agosto de 2005, 19 de enero de 2006 y 20 de junio de 2007, casos: S.E.A.F., Ministerio De Infraestructura y Huawei Servicios, C.A., respectivamente).

En las señaladas decisiones dicha Sala estableció también, que resulta más acorde en el ámbito de las potestades de la Administración, utilizar la expresión “cosa decidida administrativa” o que el acto “causó estado”, en lugar de la mal llamada “cosa juzgada administrativa”. Por lo tanto, para “que pueda haber cosa decidida administrativa, debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Advertido lo anterior, entiende este Juzgador que cuando la sociedad mercantil recurrente alega la violación del principio “cosa juzgada administrativa”, lo que denuncia es la existencia de un pronunciamiento anterior de la Administración sobre los mismos hechos que ahora se sancionan a través del acto administrativo impugnado, es decir, existe -a criterio de la recurrente- lo que la Sala Político Administrativa ha denominado en sus sentencias “cosa decidida administrativa”.

Frente a los argumentos antes analizados este Tribunal Superior, a los fines de examinar si la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, cuando dictó el acto administrativo recurrido se pronunció sobre un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y generador de derechos y obligaciones para el sujeto pasivo, considera necesario traer a colación la norma contenida en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(---omisis…)

2. Cuando resuelven un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derecho particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

(… omisis…)

.

El numeral 2 del artículo parcialmente trascrito sanciona con nulidad absoluta, los actos administrativos que resuelvan casos que antes hayan sido decididos con carácter definitivos, esto es, que hayan creado derechos a los administrados, cuando la Administración en uso de sus facultades se haya pronunciado sobre hechos acaecidos con anterioridad generando derechos para los particulares, salvo disposición expresa de la Ley, es decir, que la Ley expresamente haya previsto casos de nulidad absoluta de actos administrativos aunque hayan creado derechos a favor de los particulares.

Ahora bien, resulta necesario para este Juzgador analizar el contenido del acto administrativo DDUC 1760, dictado en fecha 02 de noviembre de 2007 por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual ordenó a la sociedad mercantil recurrente, la paralización forzosa de los trabajos realizados en el Tercer Piso, Local Nº 22, del Centro Comercial La Boyera, por cuanto según las inspecciones realizadas por dicha Dirección, se pudo constatar que se llevaba una construcción sin contar con la debida permisología, violentando el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Asimismo, observa el Tribunal que dicho acto fue revocado por el acto administrativo Nº DDA-11-062-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, emanado del entonces Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda e igualmente este último acto revocó el signado DDUC 1781, de fecha 05 de noviembre de 2007 dictado por esa misma Dirección, a través del cual negó procesar la consulta preliminar planteada por la parte hoy recurrente, negando intrínsecamente la habitabilidad en edificación del referido local, ya que los cuarenta y cuatro (44) puestos de estacionamiento propuestos provisionalmente para solucionar el déficit de los mismos en el centro comercial, aunado al servicio de valer parking, eran suficientes para resolver la problemática. Igualmente dicho acto ordenó a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio EL Hatillo, otorgara a la empresa hoy recurrente, la Certificación de Terminación de Obras en Edificaciones y/o C.d.H. de la edificación del local Nº 22 (mini tiendas), ubicado en el Tercer Piso del Centro Comercial La Boyera, y por último ordenó a la referida Dirección que emitiera las correspondientes planillas de pago por tasas administrativas, tanto de inspección como de revisión, ambas del proyecto que se remitiría a esa Dirección. De igual manera evidencia este Juzgador que el acto que hoy se recurre, sancionó a la empresa hoy recurrente por no haber dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es decir, por no haber notificado del inicio de la construcción de la obra. Siendo así, quien aquí juzga considera que la Administración violentó el principio de la cosa decidida administrativa denunciado en este punto, ya que efectivamente sancionó dos veces a la empresa hoy recurrente, por el hecho de no haber notificado el inicio de las obras que se estaban realizando en el local Nº 22 del Centro Comercial La Boyera; aunado a esto, de una revisión de las actas que conforman el expediente judicial y los antecedentes administrativos, no se evidencia que la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, haya otorgado la Certificación de Terminación y/o C.d.H. del mencionado local, pese a que dicha orden fue dada por la máxima autoridad del Municipio, razón por la cual considera este Tribunal procedente la violación de principio de la cosa decidida administrativa, y así se decide.

Por lo que se refiere a la violación del principio non bis in idem, este Juzgador considera que el mismo no se configura en el presente caso, toda vez que la Administración cuando impuso la sanción de la paralización forzosa a través del acto DDUC 1760, dictado en fecha 02 de noviembre de 2007, lo hizo sin seguir un procedimiento administrativo previo en el cual se le garantizara el derecho a la defensa y el debido proceso de la sociedad mercantil hoy recurrente, tal como lo dejó establecido la propia Administración en su acto Nº DDA-11-062-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, por lo que mal pudiese alegar la parte actora que fue sometida dos veces a un procedimiento administrativo por los mismos hechos, en razón de ello se declara improcedente la violación del referido principio, y así se decide.

Por último denuncia la parte actora que el acto en cuestión violentó el principio de la proporcionalidad. Para decidir al respecto, observa el Tribunal que en relación al principio denunciado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: A.O.B.V.. Ministerio de la Defensa), señaló que:

(…) la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública

.

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto al principio que se examina que:

(…) constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta

.

(…Omissis…)

es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).”

Considera este Juzgador que el vicio aquí denunciado resulta procedente, en razón de que la Administración incurrió en una desproporción al aplicar la multa y demolición a la sociedad mercantil recurrente, sin que ésta hubiese violentado las variables urbanas fundamentales en caso de edificaciones –tal como se estableciera ut supra–, cuando lo correcto era aplicar la sanción prevista en el artículo 109 numeral 1 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, correspondiente esta sanción a la falta de notificación por parte del propietario del inicio de las obras en edificación, y así se decide.

Vista la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho, violación de la cosa decida administrativa y violación del principio de proporcionalidad, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual ordenó el restablecimiento del orden urbanístico infringido mediante la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente por la parte recurrente, y le impuso una multa de un millón doscientos ochenta y cinco mil ochocientos treinta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.285.832,60).

Por lo que se refiere al petitorio referido a que este Tribunal ordene la ejecución inmediata del acto administrativo Nº DDA-11-062-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual ordenó a la Dirección de Control Urbano y Catastro de dicha Alcaldía, otorgara a la hoy recurrente la Certificación de Terminación de obras y/o C.d.H., considera este Tribunal que resulta improcedente tal petición, pues el ejercicio de la acción a los efectos de lograr que la Administración cumpla con los actos dictados por ella, no se corresponde con la demanda de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, de allí que -se reitera- resulta improcedente tal pedimento y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado P.S.E., Inpreabogado Nº 3.194, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL LA BOYERA, C.A., contra el acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual ordenó el restablecimiento del orden urbanístico infringido mediante la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente por la parte recurrente, y le impuso una multa de un millón doscientos ochenta y cinco mil ochocientos treinta y dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.285.832,60).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo Nº DDUC 1244, dictado en fecha 29 de Julio del 2011 por la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

TERCERO

se NIEGA el pedimento referido a la ejecución inmediata del acto administrativo Nº DDA-11-062-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, dictado por el Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda, por la motivación antes expuesta

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 18 de abril de 2013, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp.: 13-3328/FR.