Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: C.M.O.D.L., M.E.O.D.G. y L.O.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V.- 6.562.752, V.- 7.682.446 y V.- 6.971.501, respectivamente.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.A.V., J.S.O. y E.G.D.R..- Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4448, 1613 y 7073 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: I.I.T.D.O., I.I.O.T., R.A.O.T., L.O.T. y L.A. OSIO TOVAR, venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédulas de Identidad números V.- 2.747.726, V.- 10.794.313, V.- 11.735.092 y V.- 11.735.893 respectivamente.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: el ciudadano LEX H.M., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.754, actúa con el carácter de Apoderado judicial solo de los ciudadanos I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.O.T. y L.A. OSIO TOVAR.- La ciudadana I.I.O.T., sin acreditación de representación judicial alguna.-

MOTIVO: PARTICION DE HERENCIA (Apelación de la decisión que se pronunció en torno a la oposición a la medida de embargo preventivo decretada en el proceso).-

EXP. Nº 13393.-

II

TERMINOS DE LA INCIDENCIA.-

En razón de la Distribución de expedientes correspondió a ésta Alzada conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto mediante diligencias de fecha 19 de julio de 2007 y 08 de Octubre de 2008, respectivamente, por el Abogado LEX H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.754, procediendo con el carácter de apoderado judicial de los co-demandados I.I.T.D.O., , R.A.O.T., L.O.T. y L.A. OSIO TOVAR, contra la decisión pronunciada en fecha trece (13) de Julio de dos mil siete (2007), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual se declaró, extemporánea por tardía la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por dicho Juzgado en fecha 13 de Mayo de 2002, formulada por dicha Representación judicial y sin lugar la oposición a la medida preventiva de embargo ya expresada, formulada por el ciudadano R.A.O.T., bajo la asistencia de la Abogado T.M.L..-

Mediante auto dictado en fecha veintinueve (29) de Octubre de dos mil ocho (2008), se dio por recibido el expediente y conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, a fin que las partes presentaran sus respectivos informes.-

En fecha ocho (8) de Diciembre de dos mil ocho (2008), compareció la ciudadana M.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 4.448, procediendo con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionante y presentó escrito contentivo de sus informes.-

En fecha ocho (8) de Diciembre de dos mil ocho (2008), compareció el Abogado LEX H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.754, procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del co-demandado R.A.O.T., ya identificado y presentó escrito de informes.-

En esa misma fecha, ocho (8) de Diciembre de dos mil ocho (2008), compareció el Abogado LEX H.M., ya plenamente identificado acreditándose el carácter de Apoderado judicial de los ciudadanos I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.A.O.T., L.H.O.T. e I.I.O.T., presentó escrito de informes en el cual, como punto previo, en nombre de la co-demandada I.I.O.D.T., se adhirió a la apelación ejercida contra la sentencia de fecha trece (13) de Julio de dos mil siete (2007).-

Mediante diligencia de fecha 26 de Enero de dos mil nueve (2009), el Abogado LEX H.M., presentó observaciones al escrito de informes presentado por la representación judicial de la accionante.-

En fecha veintiocho (28) de Enero de dos mil nueve (2009), de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal fijó oportunidad para dictar sentencia en la causa.-

Mediante auto pronunciado en fecha quince (15) de Abril de dos mil nueve (2009), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un plazo de treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha.-

A los efectos de decidir se observa:

Tal como se señaló en el texto de este fallo, recurre la Representación Judicial de los ciudadanos I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.O.T. y L.A. OSIO TOVAR, en contra la decisión pronunciada en fecha trece (13) de Julio de dos mil siete (2007), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró lo siguiente:

1. Extemporánea por tardía de la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por dicho Juzgado en fecha 13 de Mayo de 2002, formulada por dicha representación judicial y,

2. Sin lugar la oposición formulada por el ciudadano R.A.O.T., bajo la asistencia de la Abogado T.M.L., contra el decreto y ejecución de la medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamiento de los inmuebles constituidos por: 1.- un lote de terreno de un área aproximada de cuatrocientos cuarenta metros cuadrados (440 m2) y las bienhechurias enclavadas en el mismo, el cual forma parte de una mayor extensión ubicado en la Avenida Principal Las Vegas de Petare (antigua hacienda La Vega) frente a la Urbanización L.M. entre la cauchera KTDRA y la Iglesia e.R., jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda con los siguientes linderos: NORTE: Con calle pública que conduce a la Veguita; SUR: Calle que desboca a la Carretera S.L.; ESTE: Terreno del Gobierno del Estado Miranda; y OESTE: Con terrenos de C.P.; 2.- un lote de terreno de un área aproximada de trescientos cincuenta y siete metros con dos decímetros cuadrados (357,02 m2) y las bienhechurias enclavadas en el mismo el cual forma parte de una mayor extensión ubicado en la Avenida Principal Las Vegas de Petare (antigua hacienda La Vega) frente a la Urbanización L.M. entre Silenciadores Petare y Frenos Amador, jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda con los siguientes linderos: NORTE: Con calle pública que conduce a la Veguita; SUR: Calle que desboca a la Carretera S.L.; ESTE: Terreno del Gobierno del Estado Miranda; y OESTE: Con terrenos de C.P.. .-

   III

   DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA

   ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE ACTORA:

   La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, solicitó fuera confirmada en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado de la causa, con expresa condenatoria en costas.

   Basó dicha petición, en los siguientes alegatos:

   Que la medida de embargo objeto de la oposición señalada, había recaído sobre los arrendamientos que producían algunos de los inmuebles que formaban el activo hereditario y que desde la muerte del padre de sus representados, acaecida en fecha 10 de Agosto de 1997 estaban usufructuando los co-demandados, sin que sus mandantes hubieran recibido la parte que de esas rentas les pertenecían por derecho sucesoral.

   Que la declaratoria sin lugar de la oposición planteada había sido fundamentada, en primer lugar basada en la extemporaneidad con que había sido formulada la misma y en segundo lugar, por encontrarse dados los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el “fumus boni iuris”, apariencia del buen derecho, y el “periculum in mora”, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   Que el presente caso, se trataba de rentas percibidas por los co-demandados desde la muerte de su padre hasta la fecha en que se habían practicado las medidas, las cuales habían administrados y dispuesto, sin ninguna autorización de sus representados y mucho menos sin rendir cuentas de esa administración.

   Que por tal motivo, en la demanda se había solicitado el reintegro a la comunidad hereditaria del importe en dinero recibido, en virtud del usufructo que habían ejercido sobre los bienes comunes los co-herederos nombrados.

   Que de no haberse practicado la medida de embargo cuya oposición se trataba, se habría hecho cada vez más ilusoria la solicitud del reintegro de dichas rentas, puesto que, durante casi diez años las habían administrado y gastado para ellos, ignorando por completo a sus representados.

   Que el comunero R.A.O.T., había fundamentado su tercería-oposición, en el hecho de que las rentas que producía el inmueble ubicado en las Vegas de Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda de aproximadamente 1.200 metros, no eran bienes de la sucesión y alegaba que ello, era en virtud del contrato de arrendamiento que había celebrado con su padre sobre ese inmueble, ya que los cánones de arrendamiento que habían sido embargados habían sido producto del negocio jurídico que había surgido con motivo de los contratos, que a su vez tenía celebrados con los arrendatarios que actualmente ocupaban el inmueble; lo cual no era cierto, puesto que al morir el padre del oponente, el bien objeto del referido contrato de arrendamiento había pasado a propiedad de la sucesión y junto con dicho bien el señalado contrato de arrendamiento.- De modo que, todos los contratos que en función del mismo hubiese celebrado el oponente, pasaban con todos sus efectos y consecuencias también a la Sucesión Osio Vale y Osio Tovar y por lo tanto perfectamente embargables de conformidad con lo previsto en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil.-

   ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE CO-DEMANDADA R.A.O.T.,

   Adujo la Representación judicial del ciudadano R.A.O.T., en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, que en la sentencia apelada se había negado la oposición formulada por su representado, en su condición de tercero, sin ninguna precisión.

   Que podía deducirse de lo contenido en el último párrafo del folio 169, concatenándolo con lo dicho al final del primer párrafo del folio 171, que se había negado la oposición porque el inmueble arrendado era de la comunidad y el arrendador era comunero; que aunque no había sido alegado por el tercero, la jueza también había incluido, en los motivos para negar la oposición, un análisis de los requisitos para el decreto de las medidas,

   Que con ello, desconocía así la apelada, la autonomía del contrato de arrendamiento, pues nada le impedía que un bien específico o determinado de la comunidad pudiera ser objeto de un contrato en beneficio exclusivo de uno de los comuneros.

   Que en fecha 5 de octubre de 2006, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ejecución del mandamiento de embargo preventivo, había embargado los cánones de arrendamiento producto del contrato suscrito por su representado con el ciudadano A.d.S.C.,, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 14, Tomo 96, de fecha 19 de Julio de 2006 e igualmente, había embargado los cánones de arrendamiento producto del contrato suscrito por su representado con el ciudadano M.B.F., autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 96, de fecha 21 de Julio de 2006.-

   Que con posterioridad a la oposición, se había agregado a los autos, el acta de embargo de fecha 24 de Octubre de 2006, sobre los cánones de arrendamiento del contrato celebrado entre la Asociación Civil Restauración Pentecostal y su representado.-

   Que todos ellos, eran arrendatarios de su representado, como arrendatarios que a su vez habían sido de su fallecido padre L.O.M.; por lo que el ciudadano R.O.T., resultaba actualmente arrendatario de la sucesión de L.O.M.. Pero en ningún momento los ciudadanos A.D.S.C. y M.B.F., así como la Asociación Civil Restauración Pentecostal, podían ser considerados arrendatarios de la sucesión de L.O.M., y mal podían ser objeto de la medida, el producto de un negocio jurídico autónomo y distinto a los bienes de la sucesión.

   Que el único derecho que le asistía a la Sucesión era la de recibir de parte de su representado, el canon de alquiler por concepto del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Autónomo Sucre, en fecha 25 de marzo de 1996, bajo el Nº 47, tomo 30, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, según la cláusula tercera, la cantidad de cien mil bolívares de los anteriores (Bs. 100.000,00) mensuales, hoy Bs. F. 100, que en todo caso sería el canon de alquiler embargable.

   Que su representado como arrendatario no podía ser demandado en un juicio de partición, y efectivamente no estaba demandado con tal carácter, por cuanto únicamente lo podía ser como sucesor y tampoco había sido demandado por cumplimiento o incumplimiento del contrato de arrendamiento que tenía con la Sucesión; de tal forma, que al no ser sujeto demandado en su condición de arrendatario, no podían afectarse sus derechos de arrendatario y subarrendado, lo cual en este caso, era su derecho a recibir los alquileres.

   Que si bien era cierto, que en el juicio su representado ostentaba la cualidad de comunero o coheredero demandado, no era menos cierto que en el caso de arrendamiento era un tercero de la sucesión, debido a que el contrato estaba vigente y por cuanto el contrato de arrendamiento no se resolvía por la muerte del arrendador.-

   Que debido a ello había venido operando la tácita reconducción y nada le impedía a su representado sub-arrendar y, en ejercicio de ese contrato, había realizado variados sub-arrendamientos, unos escritos y otros verbales, con diferentes personas, ya que el contrato mantenía su autonomía mientras no fuera anulado, revocado o rescindido, o puesto a término por cualquiera de los motivos y medios de ley.

   Que por otra parte, ni jurídica ni tácticamente existía impedimento expreso o tácito para que un comunero contratara con la misma comunidad sobre los bienes comunes, ya que por el contrario, era algo beneficioso. Que ratificaba en nombre del ciudadano R.O.T., en su condición de tercero arrendatario de la Sucesión y sub-arrendador de los actuales inquilinos de los inmuebles descritos en la oposición.

   Solicito se revocara la sentencia apelada, se levantara la medida y se ordenara la devolución inmediata del dinero producto de los arrendamientos que actualmente se encuentra embargado.

   Solicitó se condenara en costas a la parte solicitante de la medida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LOS CO-DEMANDADOS I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.A.O.T., L.H.O.T. e I.O.T.

   Mediante escrito presentado en fecha ocho (8) de Diciembre de dos mil ocho (2008), el Abogado LEX H.M., ya identificado, en nombre de la co-demandada I.I.O.D.T., se adhirió al recurso de apelación ejercido contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2007, pronunciada por el a quo.- Asimismo en dicho escrito en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.A.O.T. y L.H.O.T., adujo lo siguiente;

   Que el Juzgado a-quo, no había entrado a revisar la apelación formulada por sus representados, en fecha 13 de marzo de 2007, porque había sido realizada en forma extemporánea, por tardía, toda vez que a su decir, el lapso de tres días para hacer oposición se había aperturado el día 22 de enero de 2007 y precluido el 25 del mismo mes y año.

   Que dicho Juzgado había partido de un falso supuesto, por cuanto había reconocido que el día 22 de enero de 2007, se había agregado a los autos la primera parte de las resultas de ejecución y que había sido el día jueves 8 de marzo de 2007, cuando se había agregado la otra parte de las mismas, siendo esta última fecha la que debía tomarse en cuenta, por lo cual, entre el viernes 9, lunes 12 y martes 13 de marzo de 2007 habían transcurrido los tres (3) días hábiles para formular oposición, como efectivamente se había hecho el día 13.

   Que los decretos de las medidas cautelares, según su debido proceso, requerían de auto revisión posterior del juez, luego que las partes estuvieran a derecho. Esto como una garantía del derecho a la defensa, toda vez que inicialmente la medida se decretaba inaudita parte, lo cual así lo ordenaba el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.-

   Que el artículo 603 del mismo Código, le ordenaba al juez dictar sentencia, con lo cual las medidas no solo eran auto revisables por esa razón, sino por que era esencia de las medidas cautelares que no causaban estado, y por tanto, el juez que observara por cualquier medio, una violación de derecho, y mas si era de orden público (como lo era el proceso), y si se observaban violaciones directas a los derechos y garantías constitucionales, estaba obligado a revocarla, de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

   Que al negarse por supuesta extemporaneidad, al entrar a analizar la oposición formulada en nombre de los co-demandados, la Primera Instancia, dentro del análisis que plasmó respecto de la oposición que como tercero arrendatario y subarrendador realizó el co-demandado y co-heredero R.A.O.T., irónicamente había transcrito el artículo 585 Procesal y traía dos citas jurisprudenciales en las que se reafirmaba la obligatoriedad de que se verificara los requisitos del mismo artículo para que procedieran las medidas cautelares.

   Que los hechos o motivos que supuestamente demostraban los extremos periculum in mora y el fomus bonis iuris, solo estaban en el fuero interno de la Jueza de instancia, de tal forma que había una falta de motivación que había impedido el derecho a la defensa.

   Que lo más grave aún, ni siquiera la solicitante de la medida había alegado nada, pues la medida había sido pedida el 22 de marzo de 2002, mediante una escueta diligencia en la que simplemente se decía que desistía de la solicitud de medida innominada contenida en el libelo de la demanda y que solicitaba se decretara medida de embargo sobre dichos cánones de arrendamiento.

   Que dentro del análisis que hizo la Jueza de la apelada para negar la oposición del tercero arrendatario y sub-arrendador, al inicio del folio 173 había transcrito la parte del libelo de la demanda en el que se pedía la partición y además el reintegro a la comunidad hereditaria de los usufructos; pero en modo alguno decía que era lo que se demandaba.-

   Que la Primera Instancia no había establecido los hechos que demostraron la presunción grave del periculum in mora y el fomus bonis iuris, y por cuanto no podía establecerse, en vista que no habían sido alegados por la interesada, sin que le fuera permitido al juez suplir la alegación de los hechos, solicitaba la revocatoria de la decisión apelada y la medida en cuestión.

   Citó sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de noviembre del 2004, sentencia Nros. 88, 197, de fecha 28 y 31 de marzo de 2000, y sentencia Nº 544, de fecha 27 de junio de 2006, de la Sala de Casación Civil.

   Solicitó se condenara en costas a la parte demandante, de conformidad 274 del Código de Procedimiento Civil.

   -IV-

   PUNTO PREVIO

   EN LO QUE RESPECTA A LA ADHESION DE APELACION PROPUESTA POR EL ABOGADO LEX H.M., EN NOMBRE DE LA CIUDADANA I.I.O.T..-

   Conforme se señaló en el texto de este fallo, el precitado Abogado en escrito de fecha ocho (8) de Diciembre de 2007, presentado ante esta alzada, en nombre de la ciudadana I.I.O.T., se adhirió al recurso de apelación ejercido contra la sentencia interlocutoria de fecha 13 de Julio de 2007, dictada por el Tribunal de la causa, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 297, 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.-

   Adujo el precitado Abogado, que la referida adhesión tenía por objeto, el mismo de la apelación principal de los demás co-demandados, esto es, que la Alzada volviera sobre lo peticionado con la amplitud del efecto devolutivo.-

   Ahora bien, dispone el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, estos deben estar facultados con mandato o poder

   .

   Sobre la obligación que tienen los apoderados judiciales que actúan en nombre de sus representados en juicio, La Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-000372 de fecha 31 de mayo de 2006, dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

   “…Al respecto la Sala en sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, en el caso: N.d.C.G.C., C/ Inversiones Trébol C.A., e Inversiones E Importaciones Moncada Motors C.A. (Inmotorca),

   “…De acuerdo con la norma transcrita, el abogado puede actuar judicialmente en nombre y representación de la parte material sólo si le otorga poder que lo faculte para ello, el cual debe ser público y auténtico, es decir, que haya sido autorizado por un funcionario público competente, a tenor de lo expresado en los artículos 151 eiusdem y 1.357 del Código Civil, pues de lo contrario sus actuaciones serán consideraran nulas.

   Es menester señalar, que el abogado que actúa en nombre de su representado debe acreditar tal carácter en las actas del expediente, pues el mundo para las partes como para el juez lo constituyen las actas del expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1) QUOD NON EST IN ACTIS NON EST IN MONDO, LO QUE NO ESTÁ EN LAS ACTAS, NO EXISTE, NO ESTÁ EN EL MUNDO; y 2) EL DE LA VERDAD O CERTEZA PROCESAL, y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo.

   En el caso planteado, la Sala observa que NI en el juicio principal por nulidad de ventas ni en la tercería consta el poder que faculta al abogado G.P.V., para actuar en nombre y representación de la codemandada Inversiones e Importaciones Moncada Motors C.A.. De la revisión de las actas sólo se evidencia que el profesional del derecho ha asistido en otras oportunidades procesales al ciudadano Eulman R.M.G. -representante legal de la referida empresa- y que ahora, identificándose como apoderado de la referida empresa codemandada ejerce el recurso de casación que hoy ocupa la atención de la Sala, sin que haya agregado a la causa documento que le acredite como tal.

   omissis

   En tal sentido, esta Sala mediante fallo de fecha 27 de abril de 1988, caso: Tocorón C.A, contra Promotora de Cilindros C.A, (Procilinca), estableció:

   ...Ahora bien, el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil establece...Tal disposición de orden público referente a la actuación de las partes en el proceso, permite el ejercicio de los derechos nacidos en virtud de la norma y bajo la concepción de que el derecho procesal mantiene una posición autónoma que indica en que forma han de realizarse los actos en el proceso de manera absoluta e incondicional, sin que le sea permitido a las partes una interpretación y aplicación diversa a la establecida. En el caso de autos, el anuncio del recurso fue efectuado por el Dr. R.A.G. sin que conste en el expediente su representación o mandato mediante el cual la parte demandada hubiese alcanzado su más auténtica legitimidad y representación, lo cual era de necesario conocimiento por parte del Juez Superior debido a que lo enviado por la instancia inferior a su tribunal fue copia certificada de las actuaciones referentes a la solicitud del beneficio de atraso y en donde su persona no aparece gestionando como apoderado de la demandada, ya que tales actuaciones fueron asumidas por el Defensor Ad litem Dr. J.A.V.M. hasta el acto de informes realizado en la instancia superior...En consecuencia, tal forma de actuación en juicio ha de ser considerada viciada de nulidad por cuanto se han realizado al margen de la norma procesal, lo cual era de imperativo cumplimiento y así se declara...

   . (Negrillas y subrayado de la Sala)…”.

   De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que para actuar en juicio se requiere que el abogado este legitimado para ejercer la representación de la parte, mediante un mandato debidamente otorgado.

   Ahora bien, de la revisión de que se hace a las actas que conforman el presente expediente, se observa, que el abogado LEX H.M., procedió a adherirse al recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo, en fecha 13 de Julio de 2007, en nombre de la ciudadana I.I.O.T., ya plenamente identificada.-

   Sin embargo, luego de un minucioso examen del expediente que nos ocupa, se aprecia que ciertamente no cursa a los autos, instrumento poder alguno que le acredite ha dicho Abogado la representación Judicial de la ciudadana en mención.-

   De manera pues, que al no poderse inferir o deducir el carácter de apoderado judicial que se atribuya un profesional del derecho, de una persona de la cual se dice es apoderado, si no consta en autos instrumento poder que realmente deje constancia en el expediente de tal representación judicial y, habiendo constatado quien aquí sentencia, que el Abogado LEX H.M., carece de capacidad de postulación para representar a la ciudadana I.I.O.T., resulta forzoso declarar la inexistencia de la actuación realizada por dicho profesional del derecho en nombre de la referida ciudadana y en consecuencia inadmisible la adhesión que en nombre de esta hiciera al recurso de apelación propuesto en contra del fallo dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Julio de 2007.- Así se decide.-

   Decidido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse en torno a lo siguiente:

   V

   EN LO QUE CONCIERNE AL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LOS CO-DEMANDADOS CIUDADANOS I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.A.O.T. Y L.O.T..

   Recurren mediante diligencia presentada en fecha 19 de Julio de 2007, los citados ciudadanos, de la decisión dictada en fecha 13 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró:

1. Extemporánea por tardía de la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por dicho Juzgado en fecha 13 de Mayo de 2002, formulada por dicha representación judicial y,

2. Sin lugar la oposición formulada por el ciudadano R.A.O.T., bajo la asistencia de la Abogado T.M.L., contra el decreto y ejecución de la medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamiento de los inmuebles constituidos por: 1.- un lote de terreno de un área aproximada de cuatrocientos cuarenta metros cuadrados (440 m2) y las bienhechurias enclavadas en el mismo, el cual forma parte de una mayor extensión ubicado en la Avenida Principal Las Vegas de Petare (antigua hacienda La Vega) frente a la Urbanización L.M. entre la cauchera KTDRA y la Iglesia e.R., jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda con los siguientes linderos: NORTE: Con calle pública que conduce a la Veguita; SUR: Calle que desboca a la Carretera S.L.; ESTE: Terreno del Gobierno del Estado Miranda; y OESTE: Con terrenos de C.P.; 2.- un lote de terreno de un área aproximada de trescientos cincuenta y siete metros con dos decímetros cuadrados (357,02 m2) y las bienhechurias enclavadas en el mismo el cual forma parte de una mayor extensión ubicado en la Avenida Principal Las Vegas de Petare (antigua hacienda La Vega) frente a la Urbanización L.M. entre Silenciadores Petare y Frenos Amador, jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda con los siguientes linderos: NORTE: Con calle pública que conduce a la Veguita; SUR: Calle que desboca a la Carretera S.L.; ESTE: Terreno del Gobierno del Estado Miranda; y OESTE: Con terrenos de C.P.. .-

   Por lo que pasa a pronunciarse el Tribunal en torno a lo siguiente:

   EN LO QUE RESPECTA A LA DECLARATORIA DE EXTEMPORANEIDAD DE LA OPOSICION FORMULADA POR LOS CO-DEMANDADOS I.I.T.D.O., R.A.O.T., L.H.O.T. Y L.A.O.T..-

   Examinadas las actas del proceso, se observa, que en diligencia suscrita en fecha 13 de marzo de 2007, el abogado Lex H.M. en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados ciudadanos I.I.T.d.O., R.A.O.T., L.H.O.T. y L.A.O.T., se opuso al decreto de la medida de embargo preventivo, alegando que el mismo era violatorio del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se había plasmado ningún razonamiento tendiente a demostrar los requisitos concurrentes de la presunción del buen derecho y el riesgo de que quedare ilusoria la ejecución del fallo y aduciendo además, que la posibilidad establecida en el artículo 779 del mismo Código, no excluía la obligación de la solicitante de alegar y demostrar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares. Solicitando al efecto, la suspensión de la medida decretada y que como consecuencia del ello se hiciera entrega del dinero embargado.

   Igualmente se aprecia, que el Tribunal de la causa, en decisión de fecha 13 de julio de 2007, declaro extemporánea por tardía la oposición a la medida preventiva de embargo formulada por el abogado Lex Hernández.

   Por lo que siendo así procede esta alzada a determinar si la referida oposición fue formulada de manera oportuna o no y al respecto tenemos:

   Observa este Tribunal que en fecha 13 de mayo de 2002, el Juzgado de la causa decretó medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamiento que generaban los siguientes bienes inmuebles: 1) Terreno las Vegas de Petare, Distrito Sucre del estado Miranda; 2) El fondo de comercio que gira bajo la denominación comercial Consultorio Médico L.O.M.; 3) Un apartamento distinguido con el Nº 146 en el edifico Don Jamil, ubicado en las esquinas sureste del cruce de la avenida Miranda con el Callejón el Hatillo, en jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del estado Miranda; 4) Un apartamento distinguido con el Nº 68, del piso 6, del edificio CENTRO URDANETA, ubicado en la avenida Urdaneta entre las esquinas de Pelota a Púnceres, Parroquia catedral de la ciudad de Caracas y 5) el apartamento distinguido con el No. 603, de la planta sexto piso del conjunto residencial turístico el Genotes, que esta construido sobre la parcela de terreno ubicado en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, Sector el Genovés.

   Del mismo modo se aprecia, que el a quo, en fecha 22 de febrero y 08 de marzo de 2007, ordenó agregar a los autos la resultas de la practica de la medida preventiva de embargo y señaló, que al momento de agregarse a los autos las resultas de la medida, los co-demandados I.I.T.d.O. y R.A.O.T., se encontraban citados.

   Por otra parte, señaló el a-quo que el abogado Lex Hernández, en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados I.I.T.d.O., R.A.O.T., L.A.O.T., y L.O.T.., mediante diligencia de fecha 17 de enero de 2007, se había dado expresamente por citado.

   Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece los dos momentos a partir de los cuales comienza a computarse el lapso del cual dispone la parte, contra la cual obra una medida preventiva, para oponerse a dicha cautela, y esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la practica de la medida, si para el momento que la misma fue practicada, la parte demandada estaba citada o dentro de los tres días siguientes a la citación de la parte contra quien obra la misma, lógicamente, si la parte no se encontraba citada.

   En el caso de autos, tenemos que al haberse dado por citado el abogado Lex Hernández en fecha 17 de enero de 2007, el lapso de tres (3) días de despacho para formular oposición a la medida de embargo preventivo comenzaba a correr el primer día de despacho siguiente a esa fecha.- Que al haber comenzado a transcurrir el citado plazo, el día 22 de enero de 2007 y culminado el 25 de enero de 2007, tal y como lo señaló el Tribunal de la causa en su fallo de fecha 13 de julio de 2007, considera esta sentenciadora, que la oposición formulada por el apoderado de los co-demandados I.I.T.d.O., R.A.O.T., L.A.O.T., y L.O.T., fue presentado de manera extemporánea por tardía, y así se decide.

   Decidido lo precedente, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la oposición formulada por el ciudadano R.A.O.T..

   DE LA OPOSICIÓN FORMULADA POR EL CIUDADANO R.A.O.T.

   En fecha 15 de octubre de 2006, el ciudadano R.A.O.T., asistido por la abogada T.M.L.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 81.056, presentó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo decretada por el Juzgado de la causa en fecha 13 de mayo de 2002, alegando:

   … me dirijo ante su competente autoridad, en aplicación analógica por remisión jurisprudencial de los artículos 370, ordinal 2º, 377 y 546 del Código de Procedimiento Civil, a fin de hacer OPOSICIÓN al decreto y a la ejecución de la medida preventiva de embargo sobre los cánones de arrendamiento que genere el inmueble del cual soy arrendatario, acordada mediante auto de fecha 13 de mayo de 2002,… (Sic)…

   Al respecto, el día 5 de los corrientes, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en ejecución del referido mandamiento de embargo preventivo, embargó preventivo, embargó los cánones de arrendamiento producto del contrato suscrito por mí con el ciudadano A.D.S. Camarinha… e igualmente embargó los cánones de arrendamiento producto del contrato suscrito por mí con el ciudadano M.B. Freitas… (Sic…)

   Es el caso que ellos son arrendatarios de mi persona, como arrendatario que a su vez soy de mi fallecido padre L.O.M. (actualmente de su sucesión); pero en ningún momento los ciudadanos A.D.S.C. y M.B.F. son arrendatarios de la sucesión de L.O.M., por lo cual mal puede ser objeto de la medida el producto de un negocio jurídico autónomo y distinto a los bienes de la sucesión (el contrato de arrendamiento entre mi persona y los referidos ciudadanos no es un derecho de la sucesión), toda vez que el único derecho que le asiste a la Sucesión es la de recibir, de mi parte el canon de alquiler por concepto del contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Autónomo Sucre… (Sic)…

   Como arrendatario no puedo ser demandado en un juicio de partición, pues únicamente lo puedo ser como sucesor, y tampoco he sido demandado por cumplimiento o incumplimiento del contrato, de tal forma que al no ser sujeto demandado en mi condición de arrendatario, no pueden afectarse mis derechos. En este caso, mi derecho a recibir los alquileres.

   Si bien es cierto que en este mismo juicio ostento la cualidad de comunero o coheredero demandado, no es menos cierto que en el caso del arrendamiento soy un tercero, porque el contrato está vigente, toda vez que “el contrato de arrendamiento no se resuelve por la muerte del arrendador” (art. 1603 CC) y ha venido operando la tácita reconducción (art.1600 CC), amén de que nasa me impide sub-arrendar (art.1583 CC), por lo cual, en ejercicio de este contrato he realizado variados sub-arrendamientos, unos escritos y otros verbales, con diferentes personas…”.

   Observa esta sentenciadora que el apoderado judicial del ciudadano R.A.O.T., presentó escrito de informes ante esta Alzada donde alegó:

   Que el Juzgado de la causa, había negado la oposición formulada por su representado en su condición de tercero, sin ninguna precisión, que el a-quo había desconocido la autonomía del contrato de arrendamiento, por cuanto nada le impedía que un bien especifico o determinado de la comunidad pudiera ser objeto de un contrato en beneficio exclusivo de uno de los comuneros. Que como arrendatario su representado no podía ser demandado en un juicio de partición, y que no había sido demandado por cumplimiento de contrato o incumplimiento del contrato de arrendamiento que tenía con la sucesión; que al no ser sujeto demandado en su condición de arrendatario, no podía afectarse sus derechos de arrendatario y sub-arrendador y sus derecho a recibir los alquileres.

   Ahora bien, examinadas las actas que conforman la presente acción se aprecia lo siguiente:

   Que fue acompañado por la representación de los recurrentes, mediante diligencia presentada ante esta alzada en fecha 26 de Enero de 2009, copia fotostática, tanto del escrito que dio inicio a la presente acción de partición de Herencia, propuesta por los Abogados M.A.V. y J.S.O., en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos C.M.O.D.L., M.E.O.D.G. y L.V., todos plenamente identificados en el texto de esta decisión, y del auto pronunciado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de Noviembre de 2001, mediante el cual se procedió a la admisión de la acción.-

   Examinado el contenido del escrito libelar se aprecia, que las accionantes demandaron a los ciudadanos I.I.T.D.O., I.I.O.T., R.A.O.T., L.O.T. y L.O.T. e I.I.O.T., la primera de los prenombrados en su condición de viuda y los demás en su carácter de hijos legítimos del de cujus L.O.M., así como a cualquier otro que pudiera tener interés en la herencia dejada por el de cujus; a fin de que se declarare la partición o división de los bienes que formaban parte de la comunidad hereditaria y se determinara y adjudicara a cada coparticipe la porción o cuota parte que le correspondía en propiedad exclusiva sobre el acervo o patrimonio hereditario y común.

   Asimismo se aprecia que el Tribunal de la causa en fecha 28 de noviembre de 2001 admitió dicha acción y ordenó la citación de los mencionados ciudadanos.

   Dispone el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:…(sic)…

   2. Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546…

   .

   De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que los terceros podrán intervenir en juicio cuando el embargo practicado recaiga sobre bienes que sean propiedad de un tercero; al respecto observa esta sentenciadora, que no es posible en modo alguno la intervención del ciudadano R.A.O.T., como tercero en el juicio de Partición de Comunidad Hereditaria, toda vez que se evidencia de las actas procesales que el mismo fue llamado a juicio como demandado, en su carácter de hijo legítimo del de cujus L.O.M., por lo que siendo así debe desecharse la oposición formulada por dicho ciudadano en cuanto a ello se refiere.- Así se establece.-

   DE LA MEDIDA DECRETADA.-

   También fundamentan su apelación los recurrentes, en el hecho, que el decreto de la medida de embargo preventivo dictada por el a quo en fecha trece (13) de Mayo de dos mil dos (2002), no se encontraba motivado, lo cual era un requisito de orden publicó, toda vez, que no se habían analizado si se verificaban los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo era la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris, requisitos necesarios para la procedencia de la medida en cuestión.-

   Que la Primera Instancia no había establecido los hechos que demostraron la presunción grave del periculum in mora y el fumus bonis iuris, y por cuanto no podía establecerse, en vista que no habían sido alegados por la interesada, sin que le fuera permitido al juez suplir la alegación de los hechos, solicitaban la revocatoria de la decisión apelada y de la medida en cuestión.

   Sobre la base de ello tenemos:

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   “ Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.-

   De la norma transcrita y de la jurisprudencia constante, reiterada y pacífica de nuestros Tribunales en materias de medidas cautelares, se evidencia que para la procedencia de las medidas preventivas cautelares a que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, 2) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama.

   Examinadas las actas del proceso se aprecia, que en la decisión recurrida dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de Julio de dos mil siete (2007), fue declarada sin lugar, la oposición formulada por el ciudadano R.A.O.T., bajo la asistencia de la Abogada T.M.L.C. a la medida preventiva de embargo, decretada por el referido Juzgado el día trece (13) de Mayo de dos mil dos (2002), por considerar que para el decreto de la misma el Juez había analizado los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 585 del mismo Código, supuestos requeridos para su procedencia.-

   Ahora bien, examinado el decreto en mención dictado por el a quo en fecha trece (13) de Mayo de dos mil dos (2002), se observa, que el mismo fue pronunciado en los siguientes términos:

   …A los fines de proveer sobre la medida solicitada, este Tribunal vista la diligencia de fecha 22 de marzo de 2002, suscrita por la abogada M.A., mediante la cual solicita medida de embargo sobre los cánones de arrendamiento, devenguen los inmuebles que forman parte del acervo hereditario y por cuanto en el presente caso están presentes los extremos del periculum in mora y el fumus Bonis iuris, este Juzgado acuerda lo solicitado y conforme a lo previsto en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, decreta, MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE LOS CANONES DE ARRENDAMIENTO, que generan los siguientes inmuebles: 1) Terreno Las vegas de Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie aproximada de 2.300 Mts 2, dicho terreno fue adjudicado al de cujus en virtud de la partición de herencia dejada por su padre el señor R.A.O.P. 2) El fondo de comercio que gira bajo la denominación comercial CONSULTORIO MEDICO L.O.M., el cual tiene su oficina principal en la Calle Vargas, Zona Colonial, No. 502-102, segunda entrada, Petare Jurisdicción del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda. 3) Un apartamento distinguido con el Nº 146 en el edificio Don Jamil, ubicado en las esquinas sureste del cruce de la avenida Miranda con el Callejón el Hatillo, en jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda. 4) Un apartamento distinguido con el No. 68, del piso 6, del edificio CENTRO URDANETA, ubicado en la avenida urdaneta entre las esquinas de Pelota a Púnceres, parroquia Catedral de la ciudad de caracas y 5) el apartamento distinguido con el no. 603, de la planta sexto piso del conjunto residencial turístico EL GENOVES, que esta construido sobre la parcela de terreno ubicada en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, Sector el Genovés, Distrito Mariño. Dichos cánones de arrendamiento, serán depositados en al cuenta de ahorro que se ordena aperturar ante el Banco Industrial de Venezuela a nombre de la SUCESIÓN DEL DE CUJUS L.O.M. ciudadanos C.M.O.D.L., M.E.O.D.G., L.O.V. ,I.I.T., IRRAIDA I.O.T., RAFAELL A.O.T., L.H. OSIO TOVAR Y L.A. OSIO TOVAR dicha cuenta será movilizada por la Juez de este Despacho conjuntamente con la firma del Secretario de este Juzgado. Y una vez aperturaza dicha cuenta, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado de Municipio ejecutor de medidas a los fines de que se sirva practicar las notificaciones respectivas a los arrendatarios a fin de que se sirvan depositar los cánones de arrendamiento de la cuenta ya aperturaza. Asimismo por cuanto el inmueble identificado con el Nº 5, se ordena librar comisión a un Juzgado Ejecutor de Medidas en Porlamar a fin de que el mismo notifique a los arrendatarios para que consignen el respectivo canon de arrendamiento…

   .

   Del texto anteriormente trascrito se evidencia que la Juez a quo decretó la medida de embargo peticionada en el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ordinal 1º del mismo Código, sin que conste en el decreto cautelar que se hayan dado razones de hecho que sustenten la decisión, así como tampoco que se hubiesen examinado los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida en cuestión.-

   Mediante sentencia pronunciada en fecha 18 de Noviembre de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciò lo siguiente:

   Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.

   En el caso sub. examine, la Juez Lisbeth M. Segovia Petit, a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, decretó varias medidas preventivas nominadas e innominadas con prescindencia total y absoluta de razonamiento, conducta ésta que desdice -por irracional y arbitraria- la propia juridicidad del acto y constituye, a juicio de esta Sala, una actuación fuera de su competencia, en tanto que inobservó de forma sustancial el artículo 49, cardinales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con el artículo 243, cardinal 4, del Código de Procedimiento Civil, en clara y abierta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso del querellante, a quien le es imposible su control por las vías ordinarias, error grave e inexcusable que no censuró ni corrigió el Juzgado a quo constitucional, quien estaba obligado a ello como Juez Superior, por lo que esta Sala reprocha la conducta de ambos operadores de justicia y, en tal sentido, ordenará en el dispositivo de este fallo los correctivos que corresponden.

   De igual manera, la Sala de Casación Civil del m.T., en fallo dictado en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil ocho (2008), estableció lo siguiente:

   …El Juez Superior, aún cuando su decisión se refiera a la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada contra la medida cautelar de secuestro decretada y practicada en este juicio, está obligado a revisar si están dados o no los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonus iuris) y al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), para con esos elementos determinar el destino o suerte de la medida.

   Asimismo, está obligado a censurar y corregir la falta del a quo, con el fin de garantizarle a las partes litigantes que la medida cautelar que pretende confirmar con su fallo está debidamente fundamentada, pues ese derecho cautelar indebidamente dictado es el que dio origen a la presente incidencia cautelar que fue elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido por la parte contra quien obra la medida

   .-

   En el presente caso, tal como ya se señaló, en el texto de la presente decisión, observa el Tribunal que el decreto de medida preventiva de embargo dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial presenta una falta absoluta de razonamiento, toda vez que no consta que en el citado decreto cautelar se hubiesen expresados los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, ello, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.-

   De modo pues, que al no haber aportado el a quo, las razones fàcticas por las cuales consideró cumplidos tales requisitos debe declararse la nulidad del mencionado auto de fecha trece (13) de Mayo del año dos mil dos (2002), pronunciado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por encontrarse inmotivado y como consecuencia de ello, con lugar la apelación formulada por el recurrente, en contra del fallo dictado por el precitado Juzgado en trece (13) de Julio de dos mil siete (2007), que declarò sin lugar, la oposición formulada por el ciudadano R.A.O.T., bajo la asistencia de la Abogada T.M.L.C. a la medida preventiva de embargo, decretada por el referido Juzgado el día trece (13) de Mayo de dos mil dos (2002), al haber considerado que si se habìan analizado los supuestos establecidos en la norma contenida en el artículo 585 del mismo Código.- Asì se decide.-

   Pero además resulta necesario destacar, que aún cuando en la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha invocado, se ha establecido que el Juez Superior está obligado a revisar si están dados o no los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonus iuris) y al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), para con esos elementos determinar el destino o suerte de la medida; no obstante ello, este Tribunal observa:

   El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   Admitida la apelación en el sólo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.

   En el caso bajo análisis tenemos, que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Area Metropolitana de Caracas, con ocasión al recurso apelación ejercido, remitió a esta instancia para su conocimiento el original del Cuaderno de Medidas, donde se produjo la decisión recurrida.-

   Examinadas las actas que lo conforman, no aprecia esta Sentenciadora, que hubiesen sido aportadas por cualesquiera de las partes intervinientes en la acción, copia certificada de las actas conducentes, sobre las cuales basó la petición de medida de embargo la parte accionante, desconociéndose así, las pruebas que sirvieron como sustento de la medida decretada; las cuales de haber sido acompañadas, conforme a la norma antes citada, hubiera permitido a esta Alzada verificar si efectivamente se encuentran llenos los extremos requeridos en el artìculo 585 del Còdigo de Procedimiento Civil, para el decreto o no de la medida peticionada.-

   De manera pues, que careciendo esta Alzada de las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales deben estar comprendidos los elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión, y constituyendo dichas copias una carga procesal para la parte solicitante de la medida, al no haber sido suministradas, mal pudiera este Tribunal ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión.

   En este sentido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de abril del año dos mil (2.000), asentó:

   “… ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión Es de hacer notar que dentro del proceso, existen lapsos en los cuales se realizan ciertos y determinados actos que no podrán ser realizados en ningún otro, dado su carácter preclusivo. Este breve resumen académico se hace con la finalidad de señalar que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida para su realización y que de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ningún otro. Esto dicho significa, que la consignación de los recaudos para que sea resuelto un recurso, deben ser realizados en su oportunidad. En este orden de ideas, la Sala ha dicho, en auto de 11 de febrero de 1987, (Rockwell International Corporation General Aviation Division contra Inversiones Goecab, C.A), lo siguiente, “... si el apelante, cuyo recurso de apelación se le oyó en el solo efecto devolutivo, no produce ante la alzada la copia certificada del auto apelado, como le corresponde por ser su carga procesal, dando lugar a que el Tribunal Superior declare que “no tiene materia sobre qué decidir”, ello entraña una renuncia a la apelación, pues apelar de un fallo y no ejercer luego los recursos que da la Ley contra la omisión del sentenciador en providenciar la apelación, equivale a no ejercer ese recurso ordinario, o mejor dicho, a renunciar o desistir del mismo, ... (OMISSIS) ... Ciertamente, apelar de un fallo de instancia y oído en su solo efecto dicho Recurso, y no tratar de que éste se haga efectivo en la alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes y no incluir entre ellas la correspondiente al fallo apelado, para que pueda conocer el Superior del mismo, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por otra parte, no es del caso alegar en descargo de dicha irregular actuación, como lo expresa el recurrente en la fundamentación del Recurso de Hecho, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa y se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al Tribunal de la causa, pues es de doctrina que constituye una carga procesal del apelante producir ante el Tribunal de la alzada las copias de las actuaciones del tribunal a quo, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos…”

   Tal criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 25 de Junio del año 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expresó:

   … sobre el particular considera la Sala que en el caso sub examine, correspondía a la apelante la carga de estar atenta a que, en el legado de copias certificadas remitidas al Juzgado Superior correspondiente, estuvieran incluidas las correspondientes a los escritos, diligencias, autos y pruebas relevantes para la decisión del recurso, por lo que cualquier deficiencia en ese sentido le era imputable a su persona. De forma tal, que al no actuar la recurrente con la diligencia propia de un buen padre de familia, le es aplicable el aforismo, según el cual nadie puede alegar su propia torpeza, en virtud de lo cual estima la Sala que la decisión objeto del presente recurso de amparo, no es violatoria del Debido Proceso de la quejosa y así se establece…

   Siendo entonces tal como se ha señalado que en el presente caso no fueron traídos a los autos, mal puede revisar esta instancia si en efecto, fueron o no cumplidos los extremos consagrados en la Ley, para determinar el destino o suerte de la medida peticionada y en razón de ello, nulo como ha quedado el decreto de medida preventiva de embargo, dictado en fecha trece (13) de Mayo del año dos mil dos (2002), por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se repone la causa, al estado que el Juez de Primera Instancia, se pronuncie en torno a la procedencia o no de la medida peticionada expresando los hechos concretos y las razones que justifiquen la decisión, Así se decide.-

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: