Decisión nº IG012012000205 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Julio de 2012

Fecha de Resolución20 de Julio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCarmen Zabaleta
ProcedimientoDeclara La Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 20 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003428

ASUNTO : IP01-R-2012-000031

JUEZA PONENTE: C.N.Z.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Y.S. y M.E.R., Venezolanas, mayores de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.344 y 69.475 respectivamente, con domicilio procesal en la Calle B.E., Arriaza Piso 1 oficina 5, de la Ciudad de S.A.d.C., estado Falcón , contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, mediante el cual DECLARÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana M.N.R., de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 3.829.923, residenciado en la calle Cristal con calle la Libertad, Edificio Cristal, Primer Piso. Oficinas 1 y 2 de esta ciudad, por la comisión presunta del delito de Estafa, en perjuicio de la ciudadana NELCIDA J.D.Y., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.639.665 Avenida J.C. con Avenida Manaure, Edificio Don V.P. 1 Oficina Nº 04, de esta Ciudad de S.A.d.M.M.d.E.F., en su condición de victima.

En fecha 21 de Mayo de 2012, se le dio ingreso al presente asunto, se dio cuenta en Sala, y se designa como Ponente a la Jueza C.N.Z., quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Ahora bien, llegada la oportunidad procesal, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

1°.- De la Decisión Objeto del Recurso

Riela a los folios 116 al 130 del Expediente, auto motivado de fecha 7 de febrero de 2012, de la cual se hizo necesario extraer su parte Dispositiva:

Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal ubicado en la ciudad de S.A.d.C. estado Falcón administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Se declara inadmisible el escrito acusatorio presentado por la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico del Estado Falcón en contra de la ciudadana M.N.R., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.-3.829.923. SEGUNDO: Se declaran inadmisibles todos y cada uno de los medios de prueba testimoniales y documentales ofertados en el escrito acusatorio presentando por la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico del Estado Falcón. TERCERO: Se decreta el Sobreseimiento de la presente causa a favor de la ciudadana M.N.R., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V.-3.829.923, de conformidad con lo previsto en el numeral 1, del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda su libertad plena y a partir del presente pronunciamiento cesa cualquier medida de coerción personal que pese contra la imputada de autos. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de Sobreseimiento realizada por la defensa privada de la imputada. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa técnica de la victima. SEXTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por las partes por no ser dicho petitorio contrario a derecho. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

2°.- De los fundamentos del Recurso

La ciudadana NELCIDA J.C., asistida por las Abogadas en ejercicio Y.S. Y M.E.R., presentaron Recurso de Apelación RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, en el asunto penal signado bajo la nomenclatura IPO1-P-2011-003428 en relación a la declaratoria de inadmisibilidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, decretando el Sobreseimiento de la causa, todo con el ánimo de que cese el agravio procesal refrendado por el Tribunal antes mencionado, en desmedro de su representada.

Señala como FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO LOS ORDINALES 3 Y 4° DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, manifestando que el Juez A Quo incurrió en una flagrante vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y

49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 330 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de sobreseimiento, y siendo que el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que tomen, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, a tal efecto, la motivación de una sentencia deriva no solamente de lo establecido en el artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que requiere del cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales; toda vez que mediante la motivación se ejerce el control de tina conecta aplicación del derecho: por ello debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es nula toda decisión que no esté fundada.

Menciona, que la decisión dictada adolece de la explicación expresa del por qué no tomó en cuenta nada de lo alegado por la victima, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los supuestos exigidos por el Artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente decretar el sobreseimiento en el presente asunto, vulnerándose el principio de igualdad entre las partes en el juicio, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación con este punto, cita la defensa Sentencia Nº 708 del 10 de mayo de 2001 con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.d. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Alega, que en la Audiencia Preliminar no se tomó en cuenta los argumentos expresados por la victima o sus representantes, quien manifestó haber sido engañada con artificios y conductas amañadas por la imputada utilizando incluso órganos de la administración de justicia, manifestación a la cual no hace mención alguna en su decisión ni siquiera para desestimarla, que no obstante, dicta decisión que pone fin al proceso causando tal decisión un daño irreparable que se traduciría en dejar a la victima sin las garantías que ofrece el Estado de adquisición de un techo para vivir.

Comenta al respecto, que la vivienda en Venezuela está considerada como un Derecho Humano y Social de todas las ciudadanas y los ciudadanos a tal efecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo consagra en su artículo 82 y expresa que todos tenemos derecho a una vivienda que debe ser adecuada, segura, cómoda, higiénica y con servicios básicos esenciales, donde la satisfacción de este derecho es obligación no sólo del Estado sino de las ciudadanas y los ciudadanos.

Alude, que tal situación ha obligado al Estado Venezolano a incentivar la aplicación de políticas efectivas, creando planes y medidas legislativas como acciones claves, necesarias para impedir y acabar con las estafas inmobiliarias, poniendo en práctica un sistema de protección a ciudadanas y ciudadanos expuestos a la oferta engañosa para la adquisición de sus viviendas, además existiendo la necesidad de frenar la especulación y estafa inmobiliaria, erradicación de la usura o prácticas de cualquier otra naturaleza que impliquen ventajas desproporcionadas para optar a una vivienda.

Refiere, que tal y como se puede demostrar de la revisión del asunto, la audiencia preliminar la dividieron en dos realizándose la primera parte de la audiencia el 31/10/2011 y la segunda el 21/11/201 1), situación que le sirvió al Juez para exhortar a la victima para que aceptara un acuerdo reparatorio en donde llevaba todas las de perder, proponiéndole que se le hiciera un avalúo al bien objeto de la denuncia para actualizar el valor del mismo y cancelara la diferencia incrementada a favor de la Imputada en perjuicio de la víctima, quedando demostrada de forma inequívoca la parcialidad por parte del Juez quien quiso amparar una propuesta de acuerdo reparatorio completamente a espaldas de lo establecido en la Legislación que protege al deudor hipotecario aún habiéndosele referido en audiencia preliminar que tal acuerdo implicaría actuar en contrario a lo establecido en el articulo 22 de la Ley de Protección del Deudor Hipotecado de Vivienda el cual establece:

Articulo 22° Todos los créditos hipotecarios destinados a vivienda principal o secundaria otorgados con recursos propios de la banca privada o de las operadoras financieras y acreedores particulares no pueden ser objeto de la modalidad financiera de la doble indexación anatocismo o usura.

Opinan, que en la audiencia preliminar se quiso homologar la acción de cobrar intereses sobre intereses de mora derivados del no pago de un crédito, situación que es imposible realizar porque estaríamos amparando la ilegalidad.

Arguye, que en el presente asunto se debió declarar la apertura a Juicio, donde explanarían las circunstancias de los hechos, como realmente sucedieron, a través de las pruebas documentales y testimoniales que había ofrecido el Ministerio Público. O en su defecto si el Juez de Control observó algún defecto de forma en la acusación, como lo explana en su decisión:

… El Ministerio Público se limitó a hacer una identificación de las partes involucradas en los hechos para posteriormente transcribir de manera textual lo expuesto por la víctima... es decir que no existe una narración de los hechos y acciones especificas que realizó la encartada de ante y que hacen presumir su participación en el delito por el cual se le acusa...

Señala que debió en este caso, ordenar al Ministerio Público subsanar la misma, tal y como lo establece el articulo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica, que la verdadera justicia no puede pasar por alto el derecho de la víctima, el cual se vio cercenado por la decisión dictada. Que es propicia la ocasión para señalar que el escenario ideal y toda doctrina procesal, en general la plena conciencia acerca de la administración de justicia, así como el esquema del Derecho Positivo Constitucional y de Derechos Humanos, destacan que el único ambiente donde se puede garantizar auténticamente la justicia, es ante un Tribunal que tenga características de independencia, autonomía e imparcialidad.

Alega, que en el presente asunto se encuentran con un Juez evidentemente parcializado el cual se vio afectado en su competencia subjetiva, es decir que la regla de la imparcialidad se insertó en los aspectos personales o subjetivos del Juzgador; toda vez que la actitud asumida por el Juzgador en la audiencia preliminar fue obvia la parcialidad a favor de la imputada, resolviendo además cuestiones propias del Juicio Oral, que no era lo permitido en esta fase del proceso, tal como lo establece la parte infine del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, emitiendo opinión de fondo tal y corno se puede observar cuando señala:

…Por otro lado al ser un contrato de naturaleza civil y (le ello tienen conocimiento ambos parte3 la compradora pudo perfectamente realizar los pagos que asegura no le quiso recibir la vendedora por ante un Tribunal Civil y de esa manera poder cumplir con su compromiso.

De manera que el Minis ferio Público no logró demostrar la acción ilegal, realizada por la encausada de marras, quien actuó conforme a derecho segur? lo previsto por las normas que rigen los contratos de compra venta es decir, por la vía civil, al ver lesionado o derecho a propiedad patrimonial…

Menciona, que ven con sorpresa, la forma hostil con que el Juez expone en su decisión lo que debió hacer la víctima, no considerando el hecho a que la victima fue obligada a un supuesto incumplimiento, viendo frustrado su deseo de adquisición de vivienda, al no poder consolidar la efectiva propiedad del bien en cuestión. debido a las artimañas realizadas por la imputada, para impedir la cancelación total del mismo, aun habiendo pagado más del 90% del valor acordado, lo que la hace acreedora de la propiedad reclamada.

Que es de advertir que de la narración que antecede se evidencia claramente la configuración del delito de Estafa, pues, la victima al tener conocimiento de la desacertada decisión del Tribunal Civil, decisión que fue denunciada por ante la Inspectoria de Tribunales, sin tener la oportunidad de recurrir a instancias superiores que pudiera reparar el daño, causado por la decisión civil debido a la cuantía: optó por denunciar ante el Ministerio Público todas las irregularidades que rodeaban el caso en cuestión, anhelando la justicia no obtenido en la instancia referida. Por su parte esta narración de los hechos no fue objeto de evaluación por parte del Juez al momento de emitir su pronunciamiento.

Seña además la Defensa, que la sentencia objeto del presente recurso, además de los vicios denunciados, carece en su totalidad de motivación, en tal sentido, es necesario resaltar lo que ha señalado pacíficamente la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha l3-03-2007, Nº 72, al indicar que: “… hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales...”

Expresa, que es preciso señalar que la sentencia es un instrumento público de carácter procesal que nace con entera independencia de las palles que intervienen en proceso, es el resultado de un proceso de valorización sabia. Que la sentencia definitivamente firme hace fe pública de su contenido erga omnes, hasta el punto que no puede ser puesto en duda su pronunciamiento. Es la manifestación de voluntad del Estado efectuada a través del órgano jurisdiccional. La sentencia es un acto de soberanía y para ser válida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia. El artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales…”

Indica que en la decisión objeto del recurso, el Juez de Control, inicialmente, sustenta su análisis en una transcripción inoficiosa del acta levantada en ocasión la celebración de la audiencia preliminar, para luego pasar al capítulo que denomina como CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, en el cual el A Quo estima:

“Revisada como ha sido la presente causa.... No se desprende del proceso de investigación adelantado por el Ministerio Público, ningún elemento de convicción que permita a esta instancia judicial verificar las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que participó la encartada de marras en la comisión del delito por el cual la acusa, ello a quedado demos tracto a través del análisis del escrito acusatorio en el cual se evidencia una investigación muy escasa donde ni aún al hacer una relación clara, precisa y circunstanciada del! hecho que se le atribuye a la Imputada.

Menciona, que de la trascripción parcial del auto motivado se denota que no existió motivación alguna de parte del A Quo, al momento de analizar el escrito acusatorio, ni las pruebas contenidas en el mismo, las cuales ni menciona, declarándolas inadmisible sin motivación ni fundamentación alguna.

Que es por ello que el legislador estableció en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...

Es decir, que los autos o sentencias deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales, y en tal sentido el autor J.L.S., en su libro Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motivación establece:

. . . Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de9 las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto.

(Resaltado, subrayado y negrillas nuestras).

Indica, que de lo anterior se desprende entonces la obligación de los Jueces de motivar los autos o sentencias emitidos, a los fines de garantizar que las partes, cuenten con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a explanar los argumentos que la asisten.

Considera que como víctima le fueron vulnerados sus derechos pero confía en Dios Todopoderoso, que este episodio de su vida concluya acertadamente y reine la Justicia y de esta forma vuelva la tranquilidad para ella y para su familia.

PETITORIO: Finalmente indica que por lo anteriormente expuesto, razonado y fundamentado, solicita sea admitido el presente recurso de apelación, se declare con lugar, anulando y dejando sin efecto la decisión de fecha 21-11-2011, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la Ciudad de Coro, en el asunto principal: IPO 1-P-20 11-003428, en consecuencia se gire instrucciones a un tribunal de control, distinto al que dictó el instrumento fundamental del presente recurso, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional.

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO PENAL DESDE LA FASE INTERMEDIA

En el presente asunto ha verificado esta Corte de Apelaciones, de la revisión exhaustiva de las actuaciones, un grave vicio ocurrido con anterioridad a la realización de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y que dio origen a la decisión objeto del recurso de apelación, por haber declarado el sobreseimiento de la causa seguida contra el imputado de autos, cuando se constató que la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó formal acto conclusivo de acusación ante la URDD de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de junio de 2011, siendo que en fecha 03 de Octubre de 2011 el predicho Tribunal dictó un auto de fijación de la audiencia preliminar para el día 31 de Octubre de 2011, a las 09:30 am, sin ordenar notificar a la víctima, ciudadana NÉLCIDAS CÉSPEDES de la presentación del escrito de acusación por parte de la representación Fiscal, a fin de que pudiera presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación Fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para después fijar la audiencia preliminar y convocar a las partes a su celebración, y pudieran cumplir con las cargas que les confiere el artículo 328 del mencionado Código, desprendiéndose del aludido auto que estableció el Tribunal:

… Visto el escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, en Sede de Coro, Escrito Acusatorio constante de OCHO (08) FOLIOS UTILES, ANEXOS CON SESENTA Y NUEVE (69) FOLIOS, presentado por la FISCALIA TERCERA del Ministerio Público del Estado Falcón, relacionado con el Asunto Penal signado con el N° IPO1-P-2011-003428, Seguido en contra del Ciudadano: M.N.R., titular de la Cedula de Identidad N° V- 3.829.923, por el delito de ESTAFA, en perjuicio de la ciudadana NELCIDA CESPEDES. En consecuencia, este Tribunal acuerda de conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte...

fijar Audiencia Preliminar para el día LUNES (31) DE OCTUBRE DE 2011 A LAS 09.30 DE LA MAÑANA. Notifíquese de la convocatoria de la Audiencia Preliminar a la representación Fiscal 3° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; a la Defensa Privada, imputada y victima. De igual manera remítase al Archivo mediante oficio al presente Asunto Penal…

Como se observa, de la transcripción del auto de fijación de audiencia preliminar anterior, el Tribunal de Control no dio cumplimiento a la doctrina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia viene estableciendo reiteradamente desde la sentencia dictada en el caso: VIPROCA, N° 3267, de fecha 20/11/2003, que dispuso:

… en el proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo, la accionante y sus representados, son víctimas del delito objeto de dicho proceso y, por ende, conforme lo establecido en el artículo120 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ejercer varios derechos.

En efecto, de acuerdo a la citada disposición, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse, ser informada de los resultados del proceso, adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte, ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos -reiterado en el artículo 315 eiusdem-, ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Estos derechos consagrados a la víctima nacen del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.

(…)

… a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales.

Entre esos derechos que el Código Orgánico Procesal Penal le concede a la víctima está el de ser notificada de la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, para que manifieste su voluntad de adherirse a la misma o presentar una acusación particular propia.

Obsérvese que la señalada Sala del M.T. de la República en sentencia Nº 280 del 23 de febrero de 2007, dispuso:

… la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:

a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.

b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

En este caso, el ejercicio del derecho de acción de la víctima, a través de la acusación particular propia -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- y su admisión por el Juez de Control, con lo cual se le ha conferido la condición de parte formal, comporta para ésta su participación en el proceso con todas sus cargas y derechos, salvaguardándole la ley dicha condición, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi.

Por su parte, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

.

La norma en mención consagra una amplia oportunidad procesal, en principio, a la defensa y a las otras partes del proceso, que en definitiva serán el sustento del juicio oral.

A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia…

De esta doctrina de la Sala Constitucional se extrae que en los casos de presentación del acto conclusivo (acusación) por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control debe proceder a notificar a la víctima de la oportunidad que tiene de presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación del Fiscal para que, posterior al vencimiento del plazo de cinco días hábiles contados desde tal notificación, fije la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, a fin de que las partes intervinientes cumplan, de así considerarlo, con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dentro del lapso allí establecido, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento de la del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Por ello, lo verificado en este asunto por esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y legales a la víctima, comporta la nulidad absoluta del auto de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales que le sucedieron, por haberse cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidos en el artículo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y las doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones juzga que lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha 03-10-2011, el cual corre agregado al folio 81, de fijación de la audiencia preliminar y todos los actos procesales posteriores a dicho auto, como única vía de restituir la situación jurídica infringida, reponiéndose la causa al estado de nueva fijación de la aludida audiencia con prescindencia de los vicios observados en la presente decisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y los actos que de él derivaron, dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón el asunto penal N° IP01-P-2011-003428, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración de garantías y derechos constitucionales establecidos a favor de la víctima NÉLCIDA CÉSPEDES en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, de ser notificada para manifestar si se adhiere a la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, o presenta una acusación particular propia en el proceso seguido contra la ciudadana M.R.C., por la presunta comisión del delito de estafa. Regístrese, déjese copia, publíquese, Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de julio de 2012.

G.Z.O.R.

PRESIDENTA

MORELA G.F.C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado

La Secretaria.-

Resolución Nº: IG012012000205

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