Decisión nº AZ512008000077 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 17 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, diecisiete (17) de abril de 2008.

197º y 149º.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2006-019928.

ASUNTO: AP51-R-2007-014274.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

PARTE DEMANDANTE: M.X.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 8.634.233, quien actúa en nombre y representación de su hijo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.N.A., R.I.M., E.C.d.M. y GIAN C.M.E., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.558, 67.359, 105.535 y 46.792.

PARTE DEMANDADA: B.J.L.d.L., y otros “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, venezolanos, mayor de edad la primera, y adolescentes los demás, domiciliados en Valencia, Estado Carabobo y titular de la cédula de identidad No. V- 5.137.089.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.G.A. y C.A.P.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 95.240 y 39.018.

MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD. (Interlocutoria).

AUTO APELADO: De fecha 30 de julio de 2007, dictado por la Jueza Unipersonal N° IX de este Circuito de Protección el cual ordenó la práctica de la experticia heredo-biológica al niño “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y a tales efectos ordenó, asimismo, oficiar al Instituto de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a los fines que éste remitiera información sobre los costos de dicha experticia, así como también se le solicitó a dicho organismo, que se sirviera fijar día y hora para la práctica de la misma.

Punto Previo

Considera esta Alzada que de manera impretermitible, debe emitirse un pronunciamiento respecto del escrito consignado en fecha 10 de abril de 2008, por la parte demandada, a través de su apoderada judicial Dra. E.C.d.M., en el cual expuso:

Que el día 09 de abril de 2008, el abogado Gian C.M.E., recibió una llamada telefónica a su celular de parte de la Secretaria de esta Corte Superior Primera, notificándole que la audiencia de formalización de la apelación del presente recurso se realizaría el lunes 14 de abril de 2008, a las 11:00 A.M.

Que en vista de ello, alertaba a las Juezas integrantes de esta Alzada, que de manera ilegal, inconstitucional e irresponsable, el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio N° IV, Dr. D.E.R.G., remitió a esta Alzada las copias certificadas de las actas del expediente sin decidir previamente las solicitudes de aclaratoria, ampliación y rectificación realizadas por esa representación judicial con respecto a la decisión apelada, a pesar de la advertencia expresa que se le hizo mediante diligencias del 03/10/07 y 09/10/07.

Que con tal proceder, se rompió el equilibrio procesal entre las partes y su representado quedó en estado de indefensión, puesto que sus solicitudes quedaron en un limbo, sin respuesta alguna, a pesar de que habían sido formuladas con anterioridad a la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, lo cual es palmariamente contrario a sus derechos constitucionales a ser oído, a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, violaciones éstas que estaría consintiendo esta Alzada de llevarse a cabo la audiencia de formalización el día lunes 14/04/07 (sic) a las 11:00 P.M.(sic), puesto que no podría tratar lo relativo a lo que debió decidirse con respecto a la ampliación solicitada, lo cual pudiese tener relevancia en el dispositivo del fallo de esta Alzada, por cuanto ello guarda relación con el tipo de muestras que han de tomársele a las personas que han de acudir al IVIC, para la realización de la experticia heredo-biológica.

Que hacía del conocimiento de esta Corte Superior Primera (sic), que la petición de aclaratoria fue desistida a raíz de la entrada en vigencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo artículo 31 establece la gratuidad de la prueba de ADN, de allí que sólo restaría que el Tribunal que actualmente conoce de la causa (Sala N° XVI) se pronuncie sobre la ampliación, para que la misma se integre a la decisión apelada y esta Alzada pueda emitir un pronunciamiento congruente y ajustado a derecho.

Que como quiera que la ampliación en cuestión, forma parte indivisible del fallo apelado, y aún la misma no ha sido proveída, solicitaba a esta Alzada que se difiriera la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación en el presente asunto, hasta tanto no (sic) conste en autos el proveimiento de la solicitud de ampliación realizada por el abogado Gian C.M.e. escrito del 01/08/07, ratificada mediante diligencias del 03/10/07 y 09/10/07.

Finalmente señaló, que a los fines de acompañar a la medida preventiva que solicitará a la Sala Constitucional del M.T., en el juicio de amparo que se sustancia bajo el expediente 07-1459, así como a la denuncia que interpondrá en contra del Juez D.E.R.G. ante la Inspectoría General de Tribunales, solicitó que se le expidieran dos juegos de copias certificadas de los documentos que señaló en su escrito, y para la expedición de las copias certificadas y el proveimiento de la solicitud de diferimiento de la audiencia, solicitó se habilitara el tiempo necesario, para lo cual juró la urgencia del caso.

Al respecto, cabe destacar lo siguiente:

De la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, no se evidencia que la parte demandante se haya adherido a la apelación interpuesta por su contraparte, razón ésta que impide que esta Alzada resuelva respecto de las solicitudes contenidas en el escrito referido supra, consistentes en el diferimiento de la audiencia de formalización oral del presente recurso, hasta tanto constare en autos el proveimiento de la solicitud de ampliación realizada por el abogado Gian C.M.e. escrito del 01/08/07 y ratificada mediante diligencias del 03/10/07 y 09/10/07, por cuanto el recurso de apelación ha sido interpuesto por la parte demandada y si la actora tenía interés en tal diferimiento, debió previamente adherirse a la apelación de su contraparte, de conformidad con los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar su inconformidad respecto del auto apelado.

Al respecto, es claro el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone:

Artículo 299- Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.

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Asimismo, el artículo 300 ejusdem, establece:

Artículo 300- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aun opuesta de aquélla.

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En consecuencia de lo anterior, mal puede alegar que se haya roto el equilibrio procesal entre las partes; que haya quedado en estado de indefensión; que sus solicitudes hayan quedado en un limbo, sin respuesta alguna, a pesar de que habían sido formuladas con anterioridad a la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, lo cual sería palmariamente contrario a sus derechos constitucionales a ser oído, a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, cuando se constata de los autos su inactividad procesal al dejar de adherirse al presente recurso lo que imposibilita a esta Alzada, como ya se dijo, emitir pronunciamiento alguno al respecto.

Por otra parte, esta Superioridad no estaría consintiendo las mencionadas y supuestas violaciones al llevar a cabo la audiencia de formalización el día lunes 14/04/08 a las 11:00 A.M., por cuanto, -se reitera-, la parte actora no se adhirió al recurso de apelación de su contraparte, razón ésta que no le permite válidamente formular sus alegatos y que consecuentemente, imposibilitan a esta Alzada conocer de los mismos. No basta por lo tanto, que la parte actora aduzca que lo que debió decidirse con respecto a la ampliación solicitada, pudiese tener relevancia en el dispositivo del fallo de esta Alzada, por cuanto ello guardaría relación con el tipo de muestras que han de tomársele a las personas que han de acudir al IVIC, para la realización de la experticia heredo-biológica, sino que en conocimiento de la normativa procesal pertinente, ejerza de manera oportuna y efectiva los recursos legales que la ley le otorga.

Respecto a que hacía del conocimiento de esta Corte Superior Primera que la petición de aclaratoria fue desistida a raíz de la entrada en vigencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo artículo 31 establece la gratuidad de la prueba de ADN y de allí que sólo restaría que el Tribunal que actualmente conoce de la causa (Sala N° XVI) se pronuncie sobre la ampliación, para que la misma se integre a la decisión apelada y esta Alzada pueda emitir un pronunciamiento congruente y ajustado a derecho, ello resulta improcedente, por cuanto la parte actora no es la apelante y tampoco -se repite-, se adhirió a la apelación de su contraparte.

En relación a que la ampliación en cuestión formaría parte indivisible del fallo apelado, y que aún no había sido proveída, por lo que solicitaba a esta Alzada que se difiriera la oportunidad para la celebración de la audiencia de formalización en el presente asunto, hasta tanto no (sic) conste en autos el proveimiento de la solicitud de ampliación realizada por el abogado Gian C.M.e. escrito del 01/08/07, ratificada mediante diligencias del 03/10/07 y 09/10/07, ello no se corresponde con la verdad procesal del presente asunto, por cuanto la ampliación solicitada por la actora no forma parte del fallo apelado motivado a que aún a la fecha según su propia manifestación, no se ha dictado y mal puede revisarse un pronunciamiento inexistente. Otra cosa sería si la actora se hubiese alzado invocando una omisión de pronunciamiento que permitiera a la Superioridad conocer, siempre que mediase un recurso o una adhesión en aplicación de los artículos 299 y 300 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

En consideración de lo anteriormente explanado, estima esta Corte Superior Primera (Accidental), que lo expuesto por la apoderada judicial de la parte actora, abogado E.C.d.M., de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 105.535, al señalar que esta Superioridad al llevar a cabo la audiencia de formalización oral del presente recurso el día 14 de abril de 2008, estaría consintiendo violaciones de derechos constitucionales de sus defendidos, tales como, derecho a ser oídos, a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, no se compagina en absoluto con la mesura y respeto que todo profesional del derecho debe tener, resultando ofensiva tal aseveración y fuera de contexto, vulnerando así los principios procesales de lealtad y probidad contenidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, pues como ya se indicó de manera reiterada, la parte a quien representa no se adhirió a la apelación que aquí se conoce, razones estas por las cuales en criterio de esta Alzada, es obligante para proceder a remitir copia de la presente decisión al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital, a los fines de que si así procede, esa institución gremial provea lo que juzgue conducente con relación a la responsabilidad ética y disciplinaria de la abogado E.C.d.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-8.296.796, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.535, debiendo informar a esta Alzada lo decidido, y así se establece.

Asimismo, el comportamiento observado en el acto de formalización oral del presente recurso, en el cual el co-apoderado judicial de la actora GIAN C.M.E., mintió descaradamente a las Juezas que conforman esta Alzada al decir: 1) que la prueba de la experticia heredo-biológica con muestras tomadas al cadáver no había sido acordada ni ordenada por el Tribunal de la causa; 2) que esa prueba como tal, no fue admitida nunca; 3) que la admisión de dicha prueba no consta en las actas procesales del asunto AP51-V-2006-019928; 4) que la prueba en concreto, no fue admitida; 5) que dicha prueba no fue admitida y no se tramitó y 6) que hay una omisión de pronunciamiento respecto de la prueba; 7) que una cosa era que la Sala haya dictado esa medida, pero que no hubo como tal un pronunciamiento de la admisión de la prueba, o sea, no fue desarrollada la prueba como tal, sencillamente la Corte (sic) en una medida preventiva aislada, dice que no se puede cremar, exhumar, etc., todo lo cual se evidencia de las grabaciones que forma parte del asunto y que fue desgravado y consta a los folios 225 al 231 de la pieza II del recurso, vulnera los principios procesales de lealtad y probidad contenidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, por lo que igualmente estima esta Alzada, razón suficiente para proceder a remitir copia de la presente decisión al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital, a los fines de que si así procede, esa institución gremial provea lo que juzgue conducente con relación a la responsabilidad ética y disciplinaria del mencionado abogado GIAN C.M.E., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.632.058, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.792, debiendo informar a esta Alzada lo decidido, por cuanto se evidencia palmariamente que el mencionado abogado no expuso los hechos de acuerdo a la verdad, actuando de manera temeraria, induciendo a esta Alzada a incurrir en error y obstaculizando el desenvolvimiento normal del proceso, y así se establece.

I

En fecha 30 de julio de 2007, la Jueza Unipersonal N° IX de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, dictó auto en el cual ordenó la práctica de la experticia heredo-biológica al niño “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y a los adolescentes “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y a tales efectos ordenó, oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a los fines que éste remitiera información sobre los costos de dicha experticia, así como también se le solicitó a dicho organismo, que se sirviera fijar día y hora para la práctica de la misma.

En fecha 31 de julio de 2007, la parte demandante, solicitó aclaratoria a los fines que el a quo determinara a quién correspondía pagar los costos que ocasionara la práctica de la experticia heredo-biológica ordenada, considerando que los (03) tres adolescentes supra mencionados, son descendientes de la demandada (viuda del causante), constituyendo una mayoría, frente a él. Asimismo solicitó, que se rectificara el nombre de la apoderada actora, puesto que lo correcto es EUMELIA y no EUDELIA, como aparece en texto del fallo apelado.

En fecha 01 de agosto de 2007, la parte demandante, ratificó la solicitud de aclaratoria anteriormente aludida, señalando que era pertinente requerir del IVIC el costo de la experticia, tomando en consideración que la misma se efectuará a partir de la recolección de saliva, sudor, cabello y uñas de los sujetos mencionados en el texto apelado, por lo que peticionó ampliación consistente en que el oficio librado al IVIC, fuese sustituido por un nuevo oficio, en el cual se requiriera que el costo de la experticia ordenada se hiciera en base a las muestras corporales externas de los involucrados, en específico: saliva, sudor, cabello y uñas.

En fecha 02 de agosto de 2007, la parte demandada apeló del auto de fecha 30 de julio de 2007.

Por auto de fecha 02 de octubre de 2007, el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, oyó dicha apelación en el solo efecto devolutivo, ordenándose la remisión del presente asunto a la Corte Superior a los fines de resolución.

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2007, la Corte Superior Segunda de este Circuito de Protección, dio cuenta en Sala del presente asunto, correspondiéndole la ponencia a la Dra. O.R.C..

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2007, la Corte Superior Segunda de este Circuito de Protección, admitió el presente recurso, fijando el acto de formalización oral correspondiente para el día 18 de diciembre de 2007, a las 11:00 a.m.

En fecha 26 de noviembre de 2007, la parte demandante consignó escrito en cual exhortó a las Juezas integrantes de la Corte Superior Segunda, a que se inhibieran de conocer el presente recurso, por cuanto ellas en la sentencia que decidió sin lugar la recusación propuesta por la parte demandante en contra de la Jueza Unipersonal N° XIV, de fecha 15 de junio de 2007, habrían emitido su opinión respecto de lo principal del pleito.

En fecha 29 de noviembre de 2007, la Corte Superior Segunda, ordenó agregar a los autos el escrito anteriormente referido, a los fines que surtiera sus efectos legales pertinentes.

En fecha 30 de noviembre de 2007, la Corte Superior Segunda, en atención al escrito aludido anteriormente, apertura un cuaderno separado de inhibición a fin de tramitar lo conducente.

Cursante al folio 330 de la pieza I del recurso, consta auto dictado por la Corte Superior Segunda, el cual aparece fechado “…cinco (05) de Noviembre de dos mil siete (2007)”, siendo lo correcto, cinco (05) de diciembre de 2007, emergiendo de su texto, que se dejó sin efecto el auto de esa misma Alzada de fecha 30 de noviembre de 2007, por cuanto debía tomarse en cuenta la inhibición planteada por la Dra. O.R.C. y no el escrito cursante a los folios 326 y 327 de la pieza I del recurso, por lo que se ordenó agregar al presente asunto copia certificada del Acta de inhibición fechada 30 de noviembre de 2007. Asimismo, se ordenó la apertura del respectivo cuaderno separado de inhibición.

Cursante a los folios del 331 al 334 de la pieza I del recurso, consta copia certificada del acta de inhibición de la Dra. O.R.C.. Asimismo, cursan a los folios del 335 al 337 y del 338 al 340 todos de la pieza I del recurso, copias de las inhibiciones planteadas por las Dras. R.I.R.R. y T.M.P.G., respectivamente.

Por auto de fecha 12 de diciembre de 2007, la Corte Superior Segunda, resolvió que por cuanto se había vencido el lapso de allanamiento, acordaba la remisión mediante oficio de los cuadernos de inhibición aperturados, así como el recurso principal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, con la finalidad que fuesen itinerados a la Corte Superior Primera, a objeto de que fuese esta Alzada, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que tramitara y decidiera lo conducente, ordenándose asimismo, que se anexara copia del auto al que aquí se alude, así como del oficio ordenado en los cuadernos de inhibición.

Cursante al folio 344 de la pieza I del recurso, consta Oficio N° 08-0126, de fecha 25 de marzo de 2008, emitido por la Jueza Presidenta de esta Alzada, Dra. L.M.M. y dirigido a la Dra. R.I.R.R., Jueza Coordinadora de este Circuito de Protección, en el cual le comunicó que el presente asunto, el cual procedió a identificar plenamente, había sido asignado por distribución en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a la Corte Superior Segunda, donde las Juezas integrantes se inhibieron de conocer el recurso en referencia, que fueron declaradas con lugar por esta Superioridad. Que por cuanto a través del Sistema Documental Juris 2000, no se establece la designación ni del órgano ni de la ponencia, es por lo que remitía el presente asunto a los fines de que fuese ella, en su condición de Jueza Coordinadora de este Circuito de Protección, quien señalare lo conducente.

En fecha 02 de abril de 2008, la parte demandada y apelante, consignó diligencia en la cual solicitó a la Superioridad se sirviera fijar con carácter de urgencia la fecha para la celebración de la Audiencia Oral, por cuanto se acercaba la fecha para la realización de la prueba heredo-biológica, prueba ésta a la que se oponen, según indicó, y que es el motivo del presente recurso. Juró la urgencia del caso y habilitó todo el tiempo necesario. Ahora bien, de autos se evidencia que la aludida diligencia está precedida de dos (02) comprobantes: “LISTADO DE ACTUACIONES” y “COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE UN DOCUMENTO”, respectivamente, emitidos por el Sistema Documental Juris 2000, en los cuales se lee: “Órgano: Corte Superior Segunda del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional” y “Corte Superior Segunda del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional”.

Cursante al folio 348 de la pieza I del recurso, consta Oficio N° 08-0153, de fecha 08 de abril de 2008, emitido por la Jueza Presidenta de esta Alzada, Dra. L.M.M. y dirigido a la Dra. R.I.R.R., Jueza Coordinadora de este Circuito de Protección, en el cual ratifica el Oficio N° 08-0126, asimismo señaló, que por cuanto no se ha resuelto lo concerniente a la ponencia de la causa principal, aunado a las conversaciones que se han sostenido en relación a dicho asunto, solicitó se sirviera girar las respectivas instrucciones por la misma vía.

En fecha 09 de abril de 2008, la abogado M.T.A., Coordinadora Judicial (E) de este Circuito de Protección, remitió a la Jueza Presidenta de esta Alzada, Dra. L.M.M., copia certificada del Acta N° 15, del Libro de Actas llevados por esa Coordinación Judicial, a los fines que la misma fuese agregada al presente asunto y forme parte integral del mismo. La mencionada Acta que cursa a los folios 350 y 351 de la pieza I del recurso, es del tenor siguiente:

Acta N° 15.

En horas de despacho del día de hoy 04 de abril de 2008, siendo las 2:30 horas de la larde (sic) (2:30 pm)., estando presentes la Dra. R.I.R.R., en su carácter de Juez Coordinadora del Circuito Judicial del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la ciudadana M.A., en su carácter de Coordinadora Judicial (E) de este Circuito, se deja expresa constancia que en virtud que el expediente AP51-R-2007-014274, fue remitido por la Jueza Presidente de la Corte Superior Segunda a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que esta Unidad lo itinerara, en virtud de las inhibiciones presentadas por las Juezas de dicha Corte, las cuales fueron declaradas CON LUGAR siendo que las mismas cursan a los cuadernos AZ52-X-2007-000792, AZ52-X-2007-000838 y AZ52-X-000837, y observado como fue, que en el Sistema Juris 2000, se distribuyó y cayó bajo la ponencia accidental en la Corte Accidental Superior Segunda, sin designación de ponente. En consecuencia, y a los fines de darle el debido impulso procesal y la protección del interés Superior del menor (sic), así como el debido proceso contemplado en nuestra Carta Magna, se acuerda asignar como ponente accidental a la Dra. L.M., en su condición de Presidenta de la Corte Superior Primera, únicamente para efectos informáticos. En tal sentido y visto que este Circuito Judicial de Protección, se encuentra conformado en alzada por dos (2) C.d.A. o Superiores, y declaradas con lugar las inhibiciones planteadas por las Juezas integrantes de la Corte Superior Segunda, corresponde conocer del referido recurso AP51-R-2007-014274, a la Corte de Apelaciones Superior Primera bajo la ponencia de un juez natural. Por lo que se acuerda la distribución del expediente una vez que se realice la aceptación informática por parte de la ponente accidental Dra. L.M., en su carácter de Juez Presidenta de la Corte Superior Primera. Igualmente se acuerda agregar al expediente copia de la presente acta para los trámites legales consiguientes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

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Por auto de fecha 09 de abril de 2008, esta Alzada dictó auto cursante a los folios 353 y 354 de la pieza I del recurso, el cual es contentivo de lo siguiente: vista el Acta a que anteriormente se hizo alusión, tomando en consideración el tiempo transcurrido sin que se hubiera asignado sistemáticamente como correspondía al órgano y ponente respectivo, en el entendido de que por no haber sido distribuido oportunamente el presente asunto, dado que el Sistema Juris 2000 no prevé la posibilidad de la resolución de las inhibiciones de una Corte en pleno, remitiendo el expediente sistemáticamente a una Corte Accidental del órgano donde se originan las inhibiciones, siendo que en el caso de autos, la misma Corte Superior Segunda, lo que trajo como consecuencia, que el asunto haya sido recibido en el día 09 de abril de 2008, con sus cuadernos, asignando la ponencia a la Dra. L.M.M. como Jueza Accidental del órgano de la Corte Superior Segunda, siendo lo correcto que el presente asunto haya sido asignado a la Corte Superior Primera, se le dio por recibido y se le dio entrada, procediéndose a designar, mediante insaculación entre las Jueces integrantes de esta Alzada, en presencia de los abogados D.F., P.D. y M.J., en su carácter de Secretarios, los dos primeros y asistente, el último, resultando ponente la Dra. E.S.C.S., en tal sentido, en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se acordó fijar, por auto separado y de manera apremiante, la oportunidad para la celebración del acto de formalización oral correspondiente.

Por auto de fecha 09 de abril de 2008, esta Alzada fijó la oportunidad para la celebración del acto de formalización oral para el día lunes catorce (14) de abril de 2008, a las 11:00 A.M., constando al folio 356 de la pieza I del recurso, Acta mediante la cual la Secretaria de esta Corte Superior Primera (Accidental), dejó constancia de que la abogado M.R., también Secretaria de esta Corte Superior Primera (Accidental), se comunicó vía telefónica con las partes intervinientes a los fines de informarles que el acto de formalización del presente recurso se celebraría, en la fecha ya indicada.

II

Quien suscribe el presente fallo, en su carácter de ponente, cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada, pasa a dictar su decisión, previas las consideraciones siguientes:

El auto apelado, es del siguiente tenor:

Revisadas las actas procesales que conforman la presente causa y visto el escrito de promoción de pruebas de fecha 09/04/07, suscrito por la Abg. E.C.D.M., inpreabogado N° 105.535, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, esta Juez Unipersonal IX del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de garantizar lo preceptuado en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “… Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad…”, y en aras de la búsqueda de la verdad como uno de los principios rectores contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena la practica (sic) de la experticia heredo-biológica al niño “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”y a los adolescentes“…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, a tales efectos se acuerda oficiar al Instituto de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a los fines que remitan (sic) información sobre los costos de dicha experticia, así como se sirvan fijar día y hora para la practica (sic) de la misma. Líbrese lo conducente. Cúmplase lo ordenado…”.

Alegatos de la parte demandada, apelante y formalizante por ante la Alzada en el Acto de Formalización Oral.

Que representa a la parte demandada en un juicio de inquisición de paternidad, el cual fue admitido el 6 de noviembre del año 2006, que en aquella oportunidad promovieron la prueba principal en el juicio, una experticia heredo biológica a practicarse por el IVIC en los restos humanos del fallecido ciudadano F.O.L.M., que fue admitida el 6 de noviembre y posteriormente en un escrito consignado por la parte actora, en fecha 9 de abril del año 2007, arguyen, que en conversaciones telefónicas con esta representación ellos temen porque el cadáver no se encuentre allí, aparte de alegar otros hechos que no pudieron probar, e injurias y calumnias, que por cuanto el cadáver puede desaparecer o corre el riesgo que desaparezca, la prueba debe realizarse en los descendientes del de cujus que son tres adolescentes plenamente identificados en autos; que inclusive, no concuerda el auto de admisión de la Juez Unipersonal IX, contra el cual ejercieron el presente recurso de apelación, porque hay una medida decretada por el Tribunal que admitió, que prohibía que se exhumara, que se cremara o que se incinerara el cadáver desde el momento en que fue introducida la demanda y la Juez Unipersonal IX, sin levantar esa medida, porque iba a prescindir de esa prueba y utilizar otra, ordena la realización de la prueba en los descendientes del de cujus, en los adolescentes; que apeló contra el auto y la parte sigue insistiendo en que la prueba debe realizarse en los adolescentes; que vista la inminencia de la prueba, de la realización de la prueba a los adolescentes, porque todavía está fijada en el expediente que se va a realizar en mayo; finalmente solicitó formalmente se declare sin lugar el auto que ordenó que se realizara la prueba de los adolescentes hijos del difunto F.L.M., y además por ser extemporánea, que ya teniendo la prueba idónea para la realización de esta experticia comparativa heredo biológica, que es la del cadáver y sus muestras orgánicas, no ve por qué se tenga que realizar una prueba en los adolescentes de autos, y que revoque el auto de fecha 30-07-2007, que fue el que ordenó que se realizara la prueba. Que para concluir quieren que se declare con lugar la apelación y se revoque el auto que está ordenando que se realice la prueba de ADN a los tres menores (sic) que están representando en este caso.

Alegatos de la parte demandante.

Que en este caso se intentó un recurso de Amparo, específicamente el AP51-O-2007-15381, donde está pendiente ante el Tribunal Supremo, Sala Constitucional, para que precisamente fijen posición, siendo objeto de ese amparo la omisión de no proveer sobre lo solicitado, quedando incorporado a la sentencia recurrida, ello con la finalidad de que oficie al IVIC y éste pueda determinar si están en la capacidad de poder practicar la prueba heredo biológica, tomando la recolección de muestras corporales externas que son sudor, saliva, uñas, cabello, de los sujetos señalados, con la finalidad de que puedan perfectamente ser subsumidas y sobre todo haya sido acordada su ampliación con los términos ya señalados, por considerar que es punto de honor para este recurso; que precisamente la prueba de ADN es la prueba por excelencia, la más certera, la que ofrece más garantías a esta controversia, la que dimana del artículo 56 de la Constitución Nacional, que es la garantía que da el Estado de investigar la paternidad y la maternidad, y el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño. De manera que consideran y así lo ha dicho la jurisprudencia patria, que esa actividad probatoria no se circunscribe solamente a las partes lo que está en los principios rectores del 450, donde le da libertad probatoria a los jueces de decir, que no solamente las partes sino también el juez puede valerse de medios probatorios que él considera “subidóneos” para lograr la búsqueda de la verdad real, que ese es el otro principio concorpóreo al 450 o principio rector que es el de la primacía de la realidad, que eso será considerado a través de la sana crítica o mejor, hoy en día denominada de la libre convicción. Que ellos a su vez señalaron que su representado es sujeto de una tutela especial, en virtud de la cual, el Estado, la Sociedad y la Familia deben en efecto darle protección integral a este niño y con ello quiere decir, que en atención a su interés superior el Tribunal decidirá cuál es la prueba idónea por excelencia, que ellos tratan de circunscribir a que en el libelo de demanda no fue promovida la prueba, que lo cierto es que fue promovida como tal, la prueba; que esa representación promueve en escrito por separado, que podía haber un riesgo que el cadáver fuera desaparecido o que hubiera una confusión en ese sentido, que hiciera nugatorio el derecho de su representado; que no conforme con todo esto ellos invocaron el artículo 210 del Código Civil, donde se establece claramente que a falta de reconocimiento del demandado, precisamente la controversia que surja en materia de filiación se va a probar por los medios idóneos y allí hace mención expresamente de la prueba hematológica y heredo biológica, y a su vez, en caso de oposición o que el demandado no quiera colaborar con la evacuación de la prueba se le aplicará la consecuencia del indicio que allí establece en su contra; que a su vez, el artículo 233 del Código Civil, establece en forma clara que, el Tribunal ante los conflictos de filiación, es el que va a decidir por los medios de pruebas idóneos, la filiación que él considere mas verosímil, y que sea relacionada con la posesión de estado; que por otra parte, quieren hacer mención que este tipo de pruebas, pudiera de alguna manera influenciar o perjudicar derechos de sus asistidos, y que esto está sometido al orden público, que es superior en la búsqueda de la verdad real, y que su representado conozca quien es el padre, que los jueces deben ser muy cuidadosos con esta situación, en ese sentido de que esto está sujeto a garantías constitucionales que tienen un alcance muy superior a lo que ellos están invocando, ya que de lo contrario basta con una simple oposición para que no se pueda conocer la verdad; que consigna el oficio Nº 152-2008 del IVIC, donde determina en forma fehaciente, que la recolección de las muestras se va a realizar el 10-5-2008, a las 12:30 p.m., que como están presentes los apoderados quiere que estén plenamente notificados de este oficio; que en cuanto al argumento de que esto pudiera cercenar la intimidad personal de estos niños, esto debe ceder ante exigencia pública, pues no es éste un derecho de carácter absoluto, y a su vez, consideró que las resoluciones judiciales que declaran la filiación sirven directamente a fines constitucionales, ya que en el supuesto de filiación prevalece el interés social y el orden público que subyace en las declaraciones de paternidad.

La parte demandada, apelante y formalizante, consignó escrito por ante esta Superioridad, en el cual como punto previo, realizó un resumen respecto de la presente causa, señalando que en fecha 09 de abril de 2007, la co-apoderada judicial demandante, Dra. E.C., alegó en escrito que anexó marcado “B”, que en conversaciones sostenidas con el co-apoderado judicial demandado, Dr. C.P., éste le había afirmado e insinuado que el juicio podía tardar mucho tiempo y que en ese tiempo podían suceder muchas cosas…que los libros de accionistas podían “desaparecer”, que asimismo, el cadáver podía ser sustituido, que ellos (apoderados judiciales demandantes), no presenciaron el acto sexual entre el de cujus y la accionante; que la prueba de ADN era comprable; que se podían traspasar activos de la empresa; que el abogado J.C.G.A., era un “ratón de tribunales”, que conocía mucha gente y tenía demasiadas influencias; que además la citada profesional del derecho señaló, que dichas advertencias se habían materializado, que eran reales y que presumían que ya habían ocurrido otros hechos y podían concretarse otros más.

Que además la precitada abogado agregó, que se solicitó la prueba de ADN sobre los restos orgánicos del cadáver, sin embargo, como existía la posibilidad de que la prueba no pudiera realizarse sobre el mismo, lo cual había sido insinuado de manera verbal y escrita por los apoderados accionados, en razón de ello, solicitaba que dicha prueba se realizara sobre los descendientes del difunto y que sólo en caso de que fuese imposible, se realizara entonces sobre el cadáver.

Que asimismo, en escrito de fecha 01 de junio de 2007, suscrito por la misma abogado, Dra. E.C., el cual anexó marcado “C”, constaban otros señalamientos difamatorios, entre los cuales están: “…la anterior preocupación nos es baladí, puesto que el engaño, el fraude, la simulación, las amenazas y la obstrucción de justicia, son elementos que constan en autos y que quizá seguirán manifestándose con el transcurso del tiempo…”, que había repetido las calumnias del escrito anteriormente citado con respecto del cadáver y que además, señaló: “…por otra parte consta en autos que se le han ocultado intencionalmente al Fisco Nacional bienes de la herencia que han debido ser incluidos en la declaración sucesoral, ello, mediante la realización de ventas simuladas…en los cuales se le falsificó la firma a FÉLIX OMAR LÓPEZ…”, que también agregó: “…por qué albergar el más mínimo de confianza en la parte demandada ni (sic) en sus apoderados quienes han procedido de mala fe, con falta de lealtad y probidad…”.

Que todo lo alegado por la actora es completamente falso, pues se trata de términos difamatorios, los cuales fueron utilizados para solicitar, cuando ya estaba vencido el lapso probatorio, que se practicara la prueba heredo-biológica sobre los adolescentes de autos y alterar así el desenvolvimiento normal del proceso.

Que se evidencia la falta de lealtad y probidad con que deben actuar los abogados, siendo indudable que no expone los hechos de acuerdo a la verdad, sino todo lo contrario, que han calumniado en repetidas ocasiones a los apoderados demandados, para interponer pretensiones sin fundamento, razón por la que considera que la accionante violenta los ordinales 1° y 2° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y por ello le es aplicable el Parágrafo Único de dicho artículo.

Que esa actitud maliciosa, injuriosa y calumniadora, no sólo se circunscribe a la representación judicial demandada, sino también se ha extendido a los Honorables Jueces de este Circuito, razón por la que solicitó a esta Alzada, que se ordenara a la representación judicial actora moderar su léxico y comportamiento procesal, pues empaña el ejercicio de la profesión del abogado y la actividad jurisdiccional.

Respecto de lo anteriormente alegado por la parte demandada y apelante se observa, que los señalamientos supuestamente realizados por la actora, con los cuales habría difamado, calumniado e injuriado en repetidas ocasiones a los apoderados judiciales de la parte demandada, no forman parte del asunto que conoce este Alzada, puesto que éste se circunscribe específicamente al auto apelado, aunado a lo anterior, no compete a esta Superioridad conocer respecto de esas supuestas difamaciones, calumnias e injurias, debiendo la parte demandada gestionar lo conducente a través del órgano jurisdiccional competente, esto es, un Tribunal en materia penal, razón por la cual tales argumentos se desechan, y así se establece.

En subtítulo denominado “Del Fondo de Apelación”, argumentó que la apelación se circunscribe a que la actora inicialmente solicitó la práctica de la prueba del ADN, sobre los restos orgánicos del de cujus, lo que hizo en el lapso de promoción de pruebas, que no hubo oposición a su admisión, siendo admitida el día 06 de noviembre de 2006 por la Sala de Juicio N° XIV.

Que en fecha 09 de abril de 2007, es decir, ampliamente vencido el lapso probatorio, la actora solicitó que dicha prueba en vez de realizarse en el de cujus, se practicara en los adolescentes de marras, cambiando completamente el modo y circunstancias en las que se había admitido dicha prueba, alegando una supuesta desaparición y/o robo del cadáver con fundamento en calumnias y difamaciones.

Que siendo así, el a quo no podía ordenar y obligar a la demandada a someterse a la práctica de la prueba heredo-biológica, menos aún cuando se trata de adolescentes y existe un cadáver para extraerle las muestras orgánicas.

Al respecto, citó parcialmente doctrina de la Sala de Casación Social del M.T., contenida en la sentencia N° 01152, de fecha 30 de septiembre de 2004, en los siguientes términos:

…La Sala en decisión dictada recientemente (Vid. Sent. Del 27 de agosto de 2004 en el juicio de María de las M.S. c/ M.R.E.M. y otros) estableció que ‘la obligatoriedad en el sometimiento de la prueba es el punto de mayor importancia en la práctica de la experticia científica; por tanto, no puede aceptarse la tesis de que si el progenitor está muerto cesa esa obligatoriedad, por cuanto no existe disposición jurídica que restrinja la posibilidad de evacuarla con la exhumación del cadáver del progenitor…’

La Sala considera conveniente ampliar el criterio sobre el particular, en el sentido de que la prueba heredo-biológica debe practicarse en los descendientes de quien se reclama el establecimiento de la filiación en el caso que el progenitor no esté vivo, y si estos se niegan a someterse a la prueba entonces debe practicarse en el cadáver del pretendido padre, como sucedió en el presente caso.

Cabe destacar que en el caso que se estudia, la Sala verifica de las actas del expediente –actividad que puede realizar por haberse denunciado la infracción de una norma de establecimiento de la prueba- que el día 11 de mayo de 1999 la demandante en la etapa de promoción de pruebas solicitó que la prueba científica fuera practicada también en sus hermanas Dainubis I.S.S. y Eyiber del C.S.M., para así ‘…determinar el código genético de las hijas de B.S. y poder concluir en la determinación del código genético de todas ellas con respecto a su padre y probar de esta forma la paternidad cuyo reconocimiento se pretende en este juicio…’.

Según estableció la recurrida, la evacuación de la referida prueba no pudo ser lograda dentro del lapso probatorio debido a su complejidad; por tal motivo, el juez de primera instancia dictó un auto para mejor proveer para llevarla a cabo de conformidad con lo establecido en los artículos 504 y 514 del Código de Procedimiento Civil, con la salvedad de que la misma se practicaría con muestras del cadáver del progenitor y de la sangre de la actora.

Ahora bien, la doctrina española ha señalado que el examen heredo-biológico no sólo puede practicarse en el progenitor sino que también puede realizarse en terceros personas, esto es, en familiares consanguíneos directos del promovente como abuelos, hermanos, primos o tíos, quienes tienen elementos biológicos y marcadores genéticos de transmisibilidad de la huella familiar. (Coke, Ricardo. Nueva nomenclatura familiar del genoma humano, en: El Derecho ante el proyecto genoma humano. Madrid, Fundación BBV, Vol. IV, 1994).

De acuerdo con el criterio anterior, que esta Sala acoge, considera que, si es posible realizar la prueba científica (heredo-biológica) en terceras personas, mayor fuerza recobra la idea de poder practicarla en el cadáver del progenitor, es decir, en el ascendiente directo y consanguíneo de la accionante, una vez que conste la negativa de sus descendientes a colaborar en su practica (sic)

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Que ante ese escenario y no teniendo obligación legal alguna de suministrar las muestras para la práctica de la prueba, mal podía obligársele a ello y menos cuando existe el cadáver del presunto padre de quien se reclama el establecimiento de la filiación, por lo que la prueba además de ser extemporánea resulta impertinente por existir un medio de prueba idóneo para establecer la filiación, como lo son los restos orgánicos del presunto padre, por lo que se niega categóricamente a que se practique la prueba en cuestión extrayéndoseles las muestras a la demandada y a sus tres hijos.

Que además, no debió admitirse la solicitud del cambio en el sujeto de la prueba, pues ello constituye una infracción al debido proceso, pues si bien es cierto que el Juez puede acordar de oficio la realización de la prueba, no puede cambiar el modo en que fue promovida, imponiéndole a la demandada cumplir con una carga que no le corresponde, y más aún cuando existen medidas decretadas que impiden que el cadáver sea exhumado, cremado, incinerado o alterado de alguna forma, todo ello para proteger dicha prueba, es decir, que existe la medida cautelar promovida, debidamente admitida con el subsiguiente libramiento de los Oficios al cementerio correspondiente, lo que puede verificarse de las copias certificadas del recurso de apelación interpuesto por la demandada, a los fines que se levanten el resto de las medidas y que aun no ha sido resuelto por esta Alzada. Que ante tales hechos, se plantea la interrogante: ¿Por qué el Tribunal que decretó la realización de las pruebas en los descendientes del de cujus no levantó las medidas anteriormente mencionadas?. En relación a ello consideran, que no se pueden tener dos pruebas para un mismo fin.

Que insiste en que la práctica de la prueba sobre los descendientes resulta impertinente, por cuanto existe la prueba idónea para determinar la filiación, que no es otra que la que ha de practicarse con la extracción de muestras orgánicas del cadáver del supuesto progenitor, cuya integridad se encuentra resguardada por las medidas decretadas.

Que el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en su literal “d” establece el mandato de promover en el escrito libelar las pruebas que han de ser admitidas y evacuadas con posterioridad, lo que efectivamente hizo la demandante al solicitar que se practicara la prueba heredo-biológica en los restos del fallecido y en ninguna parte de su libelo solicitó que la prueba se practicara en los descendientes de éste, lo cual es tan obvio que motivó las inhibiciones de la Corte Superior Segunda.

Finalmente, solicitó a la Alzada, que se declare con lugar su recurso de apelación, se revoque el auto recurrido y se ordene la prosecución de la práctica de la prueba heredo-biológica en los términos y condiciones en que fue promovida y admitida, esto es, que previa la exhumación del cadáver del causante, se tomen las muestras sobres los restos orgánicos del mismo y sean remitidas al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a fin de realizar la experticia comparativa del ADN del niño demandante para determinar si existe o no algún vínculo filial.

Con relación a estos últimos argumentos formulados por el apelante, siendo esta la materia del presente recurso y analizadas como han sido las actas procesales que integran el presente recurso, a los fines de su resolución, se observa:

Visto que en el acto de formalización oral del presente recurso, el apoderado actor, al responder las preguntas que le formulara esta Juzgadora en su condición de ponente, mintió reiteradamente al aseverar que la solicitud de la exhumación del cadáver del causante, no había sido admitida, evidenciándose de autos lo contrario, tal como lo manifestaron los apoderados judiciales demandados, cuando señalaron que la mencionada solicitud sí fue proveída, esta Superioridad se vio en la necesidad, considerando la preeminencia del interés superior del niño y del adolescente, en la búsqueda de la verdad real, estatuido en el artículo 450 literal “j”, de la Ley Especial que rige la materia, fuera de la sujeción estrictamente formalista del derecho, dadas las características del juicio y en ejercicio de las facultades inquisidoras del Juez en los procesos de filiación a los que alude reciente doctrina del M.T. en su Sala de Casación Social, de fecha 30 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero en el juicio que por inquisición de paternidad incoó la ciudadana J.R.R. en contra del ciudadano C.A.O.M., así como al contenido de la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, emanada de la misma Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz y recaída en el juicio que por inquisición de paternidad instauró la ciudadana A.V.U.F. en contra del ciudadano H.M.A.- de ordenar compulsar copias certificadas del asunto signado con las letras y números AP51-R-2007-005313, relativo a la misma causa, todas las actuaciones pertinentes a la prueba heredo-biológica a realizarse en el cadáver del causante, por lo que tomadas en cuenta las copias certificadas compulsadas y verificada la verdad procesal correspondiente respecto de la exhumación del cadáver, esta Alzada asimismo, observa:

Consta de autos que en el libelo de demanda, los hoy actores señalaron que por cuanto se corría el riesgo de que el cadáver del ciudadano F.O.L.M., pudiera ser cremado o incinerado por solicitud de sus familiares, solicitaban que se participara de inmediato vía telegrama con acuse de recibo remitido por Ipostel, al Cementerio “Jardín de los Recuerdos”, ubicado vía Tocuyito, frente al Socorro, antes de llegar al Mercado de Mayoristas, Valencia, Estado Carabobo, acerca de la existencia del juicio de inquisición de paternidad, advirtiéndole a su representante legal o quien haga sus veces, que por cuanto ha sido promovida prueba de experticia heredo biológica o de ADN sobre los restos orgánicos del mencionado cadáver, el cual se encuentra sepultado en la parcela F4, 8-59, no podrá autorizarse su cremación ni incineración o alterarse de ninguna otra forma hasta tanto se proceda a su exhumación para la evacuación de dicha prueba. Sobre dicha solicitud proveyó el Tribunal de la causa en fecha 18 de diciembre de 2006, tal como consta al folio 247 de la pieza II del recurso, en dicha oportunidad el a quo, ordenó a los representantes del Cementerio “Jardín de los Recuerdos”, que no podían autorizar la cremación ni incineración o alterarse de ninguna otra forma el cadáver del ciudadano F.O.L.M., sepultado en la parcela F4, 8-59 de ese Cementerio, en virtud que por ante ese Tribunal cursa un juicio por inquisición de paternidad y en el mismo se ha promovido la prueba de experticia heredo biológica o de ADN, sobre los restos orgánicos del mencionado cadáver; asimismo, señaló que la referida orden debía mantenerse hasta tanto se procediera a su exhumación para la evacuación de dicha prueba, por lo que acordó oficiar a las autoridades del Cementerio “Jardín de los Recuerdos”, a los fines de informarles sobre dicha medida preventiva, cursando al folio 250 de la pieza II del recurso el Oficio N° 1.675 remitido al mencionado Cementerio, siendo entregado a su destinatario según se evidencia de auto cursante al folio 251 de la pieza II del recurso.

Ahora bien, también de autos se evidencia que en escrito cursante a los folios del 61 al 22 de la pieza I del recurso, la parte hoy accionante solicitó además de lo anterior, la práctica de la experticia heredo-biológica en los descendientes del difunto y que sólo en el caso de que sea imposible, se realice entonces sobre el mencionado cadáver, ordenándose su realización en el auto aquí recurrido, alegando para ello “…Para el momento en que se introdujo la demanda, no pasó por nuestra mente que cuestiones como éstas pudieran suceder, por eso se solicitó la prueba de ADN sobre los restos orgánicos del cadáver, sin embargo, como existe la posibilidad de que la prueba no pueda practicarse sobre el mismo, lo cual ha sido insinuado de manera verbal y de forma escrita por los apoderados de la parte demandada…”, lo cual no ha sido objeto de prueba en el proceso. Asimismo, en autos cursa copia certificada de la sentencia recaída en la acción de A.C. signada con las letras y números AP51-O-2008-004071, en el cual en la Audiencia Constitucional celebrada el día 16 de abril de 2008, el apoderado judicial demandante, abogado GIAN C.M.E., manifestó: que en el caso era evidente que existen dos pruebas coetáneas promovidas por la parte actora en el juicio de fondo, por lo que esta Alzada concluye que se está en presencia de una doble probanza tendente a establecer un mismo hecho, esto es, la paternidad del ciudadano F.O.L.M., en relación al niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, de las cuales se observa, que la primera de las probanzas fue solicitada en el libelo de demanda, siendo decretada la medida que proveyó la misma, por la Sala de Juicio N° XIV, el cual era para ese momento el Tribunal de la causa, y la segunda de ellas, esto es, la práctica de la experticia heredo-biológica en los adolescentes descendientes hoy demandados, que fue solicitada extemporáneamente, pues no fue solicitada en el libelo de demanda, como lo exige el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo decretada por la Sala de Juicio N° IX, sin que se hubiese levantado, ni revocado ni sustituido la medida anteriormente aludida, razón por la cual prospera el alegato de la parte apelante en este sentido, y así se establece.

Dicho de otro modo, resulta imprescindible señalar que ante la existencia de un cadáver sobre el cual se pueden practicar las experticias necesarias para establecer la filiación, lo cual ofrece mayor seguridad en sus resultados, no es procedente la realización de dichas pruebas o experticias en personas vivas, las cuales pudieran verse afectadas física o psicológicamente con su evacuación, tratándose de tres adolescentes a quienes se les debe resguardar sus derechos al igual que al niño de autos, razones éstas por las cuales, en este sentido, prospera el alegato de la parte demandada y apelante, y así se establece.

Establecido lo anterior, cabe resaltar el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:

Artículo 8. Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

b) La necesidad del equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

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Recapitulando pues, se tienen dos probanzas cuya finalidad es probar un mismo hecho: por un lado, la exhumación del cadáver del ciudadano F.O.L.M., para que expertos patólogos de la Medicatura Forense o del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), recolecten muestras de cabello y mandíbula o de cualesquiera otros restos orgánicos del cadáver, para su remisión al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.) a los fines de la realización de la experticia comparativa del ADN del niño demandante y su presunto padre y por el otro, la práctica de la experticia heredo-biológica al niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y a los adolescentes “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no obstante, en criterio de esta Alzada, habiendo la parte actora peticionado en su libelo la exhumación del cadáver, lo cual ya fue decretado por el a quo, carece de fundamento jurídico su segunda solicitud a los fines del establecimiento de la filiación, es decir, la práctica de la experticia heredo-biológica, por cuanto la propia Ley estatuye que ante la existencia de un cadáver al cual se le puedan practicar las experticias pertinentes, no es procedente la realización de pruebas en personas vivas, además de ello, -se repite-, se encuentran en contraposición el interés superior de los adolescentes hoy demandados, frente al interés superior del niño accionante, quien puede legalmente hacer valer su pretensión y probar los hechos que alega a través de una prueba idónea y pertinente como lo es para el presente caso, la exhumación del cadáver de su presunto progenitor y proceder a la práctica de las experticias destinadas a establecer su filiación.

De otra parte cabe señalar, que no podía el a quo validamente proceder a admitir la referida prueba sin que previamente hubiese revocado por auto expreso la primera medida solicitada en el libelo por la actora, por cuanto además de constituir un trastocamiento procesal la existencia coetánea de dos pruebas que persiguen el mismo fin, se atenta contra el derecho de los adolescentes hoy demandados de tener que concurrir a la práctica de la segunda probanza, cuando lo idóneo es que existiendo el cadáver de su progenitor se practique la primera probanza.

Respecto de esa contraposición de intereses, cabe señalar que el principio del Interés Superior del Niño “…no se trata de un simple interés particular porque consiste en un principio jurídico-social de aplicación preferente en la interpretación y práctica social de cada uno de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Este principio trasciende la simple consideración de inspiración para la toma de decisiones de las personas públicas o privadas, al erigirse más bien como limitación a la potestad discrecional de éstos, constituyéndose en vínculo normativo para la estimación, aplicación y respecto de todos los derechos humanos de los niños. Al decir de M.C., el Interés Superior del Niño es un principio jurídico garantista y una limitación a la discrecionalidad por cuanto obliga a que en cualquier medida que se tome respecto de los niños, se adopten solo aquellas que protejan sus derechos y no la que los conculquen…”, (Jornadas J.M. D.E.. Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La Nueva LOPNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Editorial Horizonte, C.A., pág. 45 y 46) por lo que frente al interés superior del niño hoy demandante, el cual está siendo considerado y garantizado a través de la práctica de la experticia heredo-biológica directamente en el cadáver de su presunto padre a los fines del establecimiento de la filiación, existe la necesidad asimismo, de considerar y garantizar el interés superior de los adolescentes hoy demandados evitando la posibilidad de vulnerar sus derechos a la integridad física y a la protección especial, lo cual se verificaría practicando la experticia heredo-biológica directamente en ellos, cuando se desprende de autos que existe otra posibilidad igualmente válida e idónea que ha sido tramitada y está vigente en el proceso para establecer la paternidad del difunto respecto del niño demandante, la cual por demás, -se reitera-, ya fue decretada y practicado en lo concerniente a la orden impartida por el a quo a las autoridades del Cementerio “Jardín de los Recuerdos”, consistente en prohibir que autorizaran la cremación, incineración o alteración de alguna forma del cadáver del causante, sepultado en la Parcela F4, 8-59 de ese Cementerio, en virtud de la existencia de la presente causa y por cuanto en la misma se había promovido la prueba de experticia heredo biológica o de ADN, sobre los restos orgánicos del mencionado cadáver, señalando además el a quo que la referida orden debía mantenerse hasta tanto se procediera a la exhumación del cadáver para la evacuación de dicha prueba, razones éstas por las cuales, el auto apelado no se encuentra ajustado a derecho, y así se establece.

Acerca de de los alegatos de la parte actora, referente a que la actividad probatoria no se circunscribe sólo a las partes, “…y eso está en los principios rectores del 450, donde le da libertad probatoria a los jueces de decir que no solamente las partes sino también el juez puede valerse de medios probatorios que él considera ‘subidóneas’ para lograr la búsqueda de la verdad real, que ese es el otro principio concorpóreo al 450 o principio rector que es el de la primacía de la realidad, que bueno eso será considerado a través de la sana crítica o mejor, hoy en día denominada de la libre convicción…”, cabe resaltar, que los principios procesales rectores en materia de protección no facultan a los Jueces para que intervengan en la actividad probatoria de las partes, sino que en aquellos casos en los que un hecho no esté suficientemente claro con los medios de pruebas promovidos y evacuados por las partes en el proceso, el Juez puede a fin de aclarar puntos obscuros y poder llegar así a una convicción definitiva para su decisión, dictar un auto para mejor proveer, en el cual ordene la evacuación de un medio de prueba determinado, todo ello conforme a lo estipulado en la ley, no siendo este el caso de autos, por cuanto la prueba idónea está en trámite y no se ha evacuado completamente, motivo por el cual, mal podría tener el Juez de la causa un criterio formado respecto del fondo del asunto, razón por la cual se desecha el alegato de la parte demandante, y así se establece.

Con respecto a los anexos consignados por la parte demandante en el acto de formalización oral, cursante a los folios del 95 al 183 todos de la pieza II del recurso, consistentes en sentencias diversas emanadas del M.T. se observa, que si bien esta Alzada acoge el criterio expuesto en la primera de las sentencias consignadas, esto es, la emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 18 de abril de 2007, con opinión concurrente de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la misma no es aplicable al caso de autos vista la multiplicidad de motivaciones expuestas en este fallo, por las cuales se considera que la prueba de la experticia heredo-biológica a realizarse en los adolescentes de autos, no se encuentra ajustada a derecho y por ende no debe practicarse. Con respecto a la sentencia del M.T. en su Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, la misma fue acogida por esta Superioridad tal como se desprende supra. Con respecto a la sentencia del M.T. en su Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Alberto Martini Urdaneta se observa, que la misma tampoco es aplicable al caso de marras, vista la motivación expuesta en este fallo, amén de que en el presente asunto se cuenta con la prueba idónea a los fines del establecimiento o no de la paternidad demandada, esto es, la exhumación del cadáver del causante con la finalidad de extraer las muestras orgánicas que permitan comparar su ADN con el del niño accionante. Con respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional Español se observa, que la misma no es aplicable al caso en concreto, pues dicha sentencia alude a la negativa del litigante a realizarse la “prueba biológica”, la cual en conjunción con otros elementos fácticos acaecidos en el proceso, hacen llegar a la conclusión de que existe la relación de paternidad negada por quien no posibilitó la práctica de la prueba, todo lo cual resulta absolutamente distinto a los hechos aquí ventilados. Con respecto a la copia del Oficio N° 152/08, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas y dirigido al Juez Unipersonal N° IV de este Circuito de Protección, se valora con el mérito probatorio que emana de los documentos públicos administrativos, de conformidad artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante su mérito probatorio en nada incide sobre la cuestión de fondo debatida en el presente asunto, pues del mismo, sólo se evidencia la fijación del día y la hora, por parte del mencionado organismo a los fines de la toma de las muestras sanguíneas sobre indagación de la filiación biológica a los accionantes y a los adolescentes “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y así se establece.

Con relación a la diligencia consignada por la parte accionante, en fecha 16 de abril de 2008 y su correspondiente anexo, cursantes a los folios del 186 al 198, todos de la pieza II del recurso, se observa por una parte que, la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia consignada en esa oportunidad fue acogida por esta Alzada a los fines de la resolución del presente recurso, no obstante -se reitera-, que vista la multiplicidad de motivaciones expuestas en este fallo, se estima que la prueba de la experticia heredo-biológica a practicarse en los adolescentes de autos, no se encuentra, en el presente asunto, ajustada a derecho y por ende no debe practicarse, y así se establece.

Con relación a la diligencia consignada por la parte demandada y apelante, en fecha 16 de abril de 2008 y sus correspondientes anexos, cursantes a los folios del 201 al 222, todos de la pieza II del recurso, se observa que, los mismos ya cursan en autos habida la cuenta de la compulsa de las copias certificadas pertinentes, ordenada en el asunto N° AP51-R-2007-005313 perteneciente a esta misma Alzada, es decir, que ratifican el contenido de aquellas, razón por la cual no se emitirá pronunciamiento alguno respecto de ellas, y así se establece.

III

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana B.J.L.d.L. y los adolescentes “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, contra el auto dictado por la Jueza Unipersonal N° IX del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de julio de 2007, el cual se revoca por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo las cuales se dan por reproducidas aquí íntegramente. Como consecuencia del anterior pronunciamiento, quedan sin efecto jurídico alguno las actuaciones judiciales que se relacionan con el auto aquí revocado, es decir, el auto que ordenó la práctica de la experticia heredo-biológica al niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y a los adolescentes “…se omiten identidades de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, así como oficiar al Instituto de Investigaciones Científicas (I.V.I.C.), a los fines que informara sobre los costos de dicha experticia y la fijación de día y hora para la realización de dicha prueba. SEGUNDO: SE ORDENA al Tribunal a quo proseguir con el trámite legal correspondiente a la prueba de exhumación del cadáver del de cujus F.L.M., a los fines de extraer las muestras orgánicas del mismo y practicar la experticia heredo-biológica que permita comparar el ADN del niño hoy demandante con el de su presunto progenitor. TERCERO: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Capital a los fines que de que, si así procede, impongan las medidas disciplinarias pertinentes a los abogados E.C.d.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-8.296.796, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.535, por las ofensas proferidas a la Alzada en el escrito de fecha 10 de abril de 2008, todo lo cual se encuentra explanado ampliamente en el Punto Previo de este fallo y que se da aquí íntegramente por reproducido, y GIAN C.M.E., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.632.058, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46.792, por haber mentido abiertamente a las Juezas de esta Corte en pleno en el Acto Oral de Formalización del presente recurso, ello en virtud de las motivaciones expuestas en el Punto Previo de este fallo, las cuales se dan por reproducidas aquí íntegramente.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera (Accidental) del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL,

DRA. L.M.M.

LA JUEZA PONENTE ACCIDENTAL,

DRA. E.S.C.S.

LA JUEZA ACCIDENTAL,

DRA. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008), se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 8:39 a.m.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

Abg. D.F.

ASUNTO PRICIPAL: AP51-V-2006-019928.

ASUNTO: AP51-R-2007-014274.

ESCS/LMM/ZSdB/DF/sabrina.