Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Exp. Nº 3053-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Parte Querellante: M.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.380.223.

Apoderado Judicial: T.H.R., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.668.

Parte Querellada: Gobierno del Distrito Capital.

Representante judicial de la parte querellada: Keivert J.B.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 137.642, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Retiro).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 16 de Septiembre de 2011, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente en fecha 20 de septiembre del mismo año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida por la Secretaría en fecha 21 de septiembre de 2011, y anotada en el libro de causa bajo el número 3053-11.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2011, se admitió la presente causa, se ordenó la notificación de las partes, y se requirió la remisión de los antecedentes administrativos al organismo querellado. La presente querella fue contestada por la representación judicial de la parte querellada. Posteriormente, en fecha 08 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio; Luego de ello, en fecha 13 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes ratificaron sus respectivos pedimentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS DE LA LITIS

La representación de la parte querellante solicitó:

La nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 1 de junio de 2011, por razones de ilegalidad a través del cual se retiró a su representada del cargo de Bachiller I adscrita a la Prefectura de Caracas.

La reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir para la fecha de su ilícito retiro, bonificación de fin de año, y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación

A los efectos de sustentar su anterior petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho:

Señaló que en fecha 16 de abril de 1994, su representada ingresó al extinto Gobierno del Distrito Federal para desempeñar el cargo de Mecanógrafo III en la Prefectura del Municipio Libertador.

Que en el año 1995 fue ascendida al cargo de Secretario I el cual desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2000.

Que en fecha 01 de enero de 2001, con ocasión a la extinción del Distrito Federal continuó prestando servicios en la Jefatura Civil de Antemano con el mismo cargo de Secretario I y para el mes de mayo de 2008, con la entrada en vigencia del nuevo Manual de Cargos de los Empleados de la Administración Pública, dicho cargo paso a la denominación de Bachiller I.

Que en fecha 01 de enero de 2010, su representada fue transferida al Gobierno del Distrito Capital con sujeción al Decreto Nº 040 de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante el cual el distrito Capital asumió de pleno derecho las competencias, servicios bienes y recursos que transitoriamente administraba el Distrito Metropolitano de Caracas correspondientes a la Prefectura de Caracas y las 22 Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Libertador y dentro de ellas la Jefatura Civil de Antemano y a partir del 20 de octubre de 2010 fue enviada al Registro Civil de el Valle en Comisión de Servicios hasta el 17 de mayo de 2011, fecha en la cual se le hizo entrega de Oficio Nº 8005 con fecha 16 de mayo de 2011, mediante el cual se le notificó que debía regresar a su Institución de origen.

Que en fecha 01 de junio de 2011, mediante oficio s/n suscrito por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital se le notificó su retiro del cargo que desempeñaba en la Prefectura del Municipio Libertador.

Que el Acto Administrativo contentivo del retiro de su representada del cargo de Bachiller I además de estar afectado de nulidad absoluta, esta viciado de ilegalidad, ya que adolece tanto de exceso de poder como de transgresión de Ley.

Transcribe un extracto del acto de retiro de su representada y el Decreto Nº 041 publicado en la Gaceta Oficial Nº 024 de fecha 31 de diciembre de 2009, realiza una disertación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, e invoca una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y concluye que el acto administrativo de retiro sobre la base de unas gestiones reubicatorias que resultaron infructuosas, no se ajusta en modo alguno a lo dispuesto en el artículo 2 del mencionado decreto Nº 041 citado como fundamento legal de dicho acto administrativo.

Seguidamente transcribe un extracto del Decreto Nº 082 de fecha 21 de febrero de 2011, y sostiene que resulta contrario a derecho que después de transcurrido mas de un (1) año del fenecimiento de los sesenta (60) días acordados en el Decreto Nº 041 del 30 de diciembre de 2009, en fecha 21 de febrero de 2011, se extienda dicho lapso hasta el 31 de mayo de 2011, pues no es posible extender un lapso cumplido y menos aun después de transcurrido mas de un (1) año.

Que en el precitado Decreto Nº 082 solo se regula la pretendida extensión del lapso de vigencia de la supresión por lo que habría que concluir que se mantendría vigente lo regulado en el decreto Nº 041 del 30 de diciembre de 2009, con relación al Procedimiento establecido en el artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión.

Sostiene que en el artículo 2 del Decreto de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador se estableció el cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad laboral del personal adscrito a dichas dependencias.

Destaca que al regular el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica de la ley eiusdem, las causas del retiro de los funcionarios públicos y concretamente en el numera 5 la reducción de personal debido, entre otras, a la supresión de una dirección división o unidad administrativa del órgano o ente, la misma debe ser autorizada por el Presidente de la Republica en C.d.M..

Que los funcionarios de carrera como en el caso de su representada, que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, antes de ser retirados podrán ser reubicados, por lo tanto gozaran de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación y en caso de no ser esta posible el funcionario publico podrá ser retirado e incorporado al registro de elegibles.

Que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al regular la Disponibilidad y la reubicación establece, que por disponibilidad se entiende la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal y que el periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación la cual deberá constar por escrito.

Que la disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Denuncia vulneración del procedimiento legalmente establecido, conforme lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto a su juicio, no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señalados expresamente en el Decreto de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador Nº 041 en su artículo 2, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión y del procedimiento contenido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa referido.

Igualmente denunció la trasgresión del derecho a la estabilidad de su representada dispuesto en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte destaca que en el campo de la Administración de personal en los diferentes organismos públicos, rige al igual que para todos sus actos, el principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, traducido a su entender en que los órganos que ejercen el Poder Publico deben sujetar su actividad a las atribuciones que les define expresamente la Constitución y la Ley.

Resalta que la carrera administrativa para los funcionarios que laboran dentro de la Administración Publica tiene rango constitucional al disponer la norma contemplada en el artículo 144 de la Constitución el mandato a través del cual corresponde al Legislador establecer el Estatuto de la Función Publica mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios.

Que la Ley del Estatuto de la Función Publica dictada en cumplimiento del referido mandato constitucional, consagra a favor de los funcionarios sometidos a su régimen en el artículo 30 el Derecho a la Estabilidad al establecer que “los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”

Expone que el principio de la estabilidad es aquel que en virtud del cual se niega a la Administración Publica, la facultad de retirar de su cargo a un funcionario por un motivo cualquiera, esto es, por una razón distinta a las taxativamente señaladas en la Ley, en consecuencia no existe para la Administración la posibilidad de jugar con la carrera de un funcionario, retirándolo a su antojo sino que el régimen establecido por la Ley limita la discrecionalidad administrativa obligándola a ceñirse a las reglas que ella dicta.

Que si bien es cierto que el derecho a la estabilidad no tiene carácter absoluto en el sentido que no implica la inamovilidad vitalicia de los trabajadores al servicio del estado, ya que es posible su retiro cuando se encuentra configurado alguno de los supuestos previstos en la Ley, no es menos cierto que no le es dable a un organismo sometido por mandato del legislador a determinadas normas de actuación, prescindir de las mismas.

Que la emanación de actos por motivos no especificados en una norma expresa, solo es jurídicamente posible en el campo de la actividad administrativa cuando el órgano que la realiza esta dotado de una potestad discrecional, esto es, la facultad de determinar libremente la conveniencia y oportunidad de sus actos mas sin embargo, no existe discrecionalidad sin disposición expresa que la consagre, por lo que la actuación administrativa no ceñida al fundamento legal que la consagra, equivale a la afirmación de que se ha actuado arbitrariamente.

Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la realizó de forma extemporánea sin embargo, se entenderá que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el acto administrativo dictado por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, a través del cual fue acordado el retiro de la hoy querellante; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo emitido por la ciudadana J.F., en su carácter de Jefa de Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual retiró a la querellante del cargo de Bachiller I que ostentaba en la Prefectura del Municipio Libertador, adscrita al citado Gobierno del Distrito Capital, y como consecuencia de ello la reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir para la fecha de su ilícito retiro, bonificación de fin de año, y demás beneficios causados desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación.

Recuerda este Tribunal que los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, la representante judicial de la parte querellante imputó a los actos administrativos la transgresión del derecho constitucional a la estabilidad laboral así como el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Por su parte en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, la representación judicial de la parte querellada lo hizo de manera extemporánea, por lo que se entiende que la presente querella fue contradicha en todos y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, antes de entrar a analizar las denuncias planteadas este Tribunal considera necesario aclarar preliminarmente la situación jurídica que se suscita en torno a la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador.

El artículo 8 de la Ley Especial Sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, prevé que el Jefe o la Jefa de Gobierno es el superior jerárquico que ejercerá la administración de los órganos y funcionarios del Distrito Capital, y además de ello, se constituye en la autoridad que ejercerá la dirección, coordinación y control de los organismos de gobierno, y el control de tutela sobre los entes de la administración descentraliza.d.D.C., entre ellos, la extinta Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles.

Es así como el Gobierno del Distrito Capital, en virtud de la ejecución de una política de optimización de la estructura organizativa, impuso la adopción de ciertas medidas -entre éstas, la supresión de algunas Instituciones- a los fines de procurar una utilización racional de los recursos públicos, y atender de manera eficaz y eficiente las necesidades de la sociedad del Distrito Capital.

Para lograr la ejecución de tal medida de supresión, la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, en usos de sus facultades conferidas en el artículo 2 de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, dictó el Decreto Nº 041 (Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital N° 024 de fecha 31 de diciembre de 2009) en el cual se lee lo siguiente:

Artículo 1. Se ordena la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, (…) originalmente transferidas al Distrito Metropolitano de Caracas conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Transición Federal al Distrito Metropolitano de Caracas

.

Artículo 2. El proceso de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, se llevará a cabo en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de la publicación en Gaceta Oficial del Distrito Capital, conforme al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión

.

De las referidas disposiciones comprende este Juzgado que el Gobierno del Distrito Capital ordenó la supresión -o desaparición- de sendos entes desconcentrados, originalmente transferidos al Distrito Metropolitano de Caracas; lo anterior también significa que lejos de ordenar la reestructuración o reorganización administrativa de la estructura y organización de tales entes, la intención del Gobierno del Distrito Capital estuvo dirigida a suprimir a la referida Prefectura, y a las Jefaturas Civiles allí señaladas.

No obstante a ello, vale destacar que el lapso de supresión acordado en el referido Decreto Nº 041, resultó insuficiente para lograr la desaparición material de la Prefectura de Caracas y las Jefaturas Civiles, razón por la cual el Gobierno del Distrito Capital publicó un Decreto -publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Capital Nº 063, de fecha 21 de febrero de 2011- donde se prorrogó dicho lapso hasta el 31 de Mayo de 2011.

Establecida la anterior disertación, este Juzgado pasa a resolver el mérito de los argumentos y denuncias invocadas por la parte querellante.

En primer termino la parte querellante denunció la trasgresión del lapso de extensión para la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, el cual se encontraba cumplido y después de transcurrido mas de un año de vencimiento del lapso original acordado en el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009.

Denunció la vulneración del derecho a la estabilidad laboral establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por vulnerar la estabilidad de un funcionario de carrera.

Denunció el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, contenido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su juicio, la Administración no dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalados en el Decreto Nº 041 de supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador en su artículo dos (2), a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión, y del procedimiento contenido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa referido.

De seguidas este Tribunal pasa a resolver los vicios y las denuncias planteadas.

Ahora bien, respecto a la imposibilidad de extensión del lapso para la supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, después de transcurrido más de un (1) año del fenecimiento de los sesenta (60) días acordados en el Decreto Nº 041 de fecha 30 de diciembre de 2009, debe señalarse que el Gobierno del Distrito Capital publicó un Decreto Nº 082 de fecha 21 de febrero de 2011, en virtud que resultó insuficiente el lapso de supresión acordado en el Decreto Nº 041 por lo tanto se considera que dicha extensión se encuentra ajustada a derecho, aunado al hecho que la parte querellante no demostró con medios de prueba que tal extensión sea contraria a la Ley, razón por la cual forzosamente debe desecharse el argumento expuesto por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide

La parte querellante denunció la vulneración del derecho a la estabilidad laboral establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por desconocer el principio de la legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por la imposibilidad de retirar al funcionario por una razón distinta a la establecida en ley, pues solo el retiro es posible cuando se encuentran configurados algunos de los supuestos establecidos en la Ley.

Al respecto debe indicarse que el retiro de la hoy querellante no fue por una causa desconocida, sino debido a la Supresión de la Prefectura de Caracas y las veintidós (22) Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, ordenada mediante el Decreto Nº 041 dictado en fecha 30 de diciembre de 2009, por la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, razón por la cual debe forzosamente desecharse el argumento expuesto al encontrase manifiestamente infundado, así se decide.

Ahora bien, el querellante denunció el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por el incumplimiento del procedimiento estatuido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referidos a la reducción de personal, por cuanto a juicio de la parte querellante se encontraba previsto en el artículo 2 del decreto Nº 041 de Supresión de la Prefectura de Caracas y las 22 Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión y del procedimiento contenido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa referido.

Sobre el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la doctrina nacional ha precisado que el mismo sucede cuando:

En otras palabras, cuando la Administración prescinde del procedimiento de formación de la voluntad declara en el acto; por tanto, éste carece de antecedentes y se dicta de manera directa e inmediata. Se trata del supuesto de inexistencia del expediente, o si éste se ha formado, es un cuerpo documental carente de valor al no constar en el mismo los actos instrumentales esenciales de ordenación del íter procedimental, sin los cuales, el procedimiento es inidentificable…

. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Segunda Edición. Profesor E.M.. Editorial Jurídica A.S.. Página 395. Caracas, año 2001).

Del citado extracto queda claro que la prescindencia total y absoluta viene determinada, bien por el dictamen de alguna decisión sin la consecución del correspondiente procedimiento previo, o que existiendo el procedimiento, éste carezca de las fases o estados procedimentales que le imprimen su validez.

En el presente asunto se observa que la parte querellante sostuvo que la Administración debió tramitar el procedimiento previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, referidos a la reducción de personal, por cuanto a su juicio ese procedimiento estaba previsto expresamente en el artículo 2 del decreto Nº 041 de Supresión de la Prefectura de Caracas y las 22 Jefaturas Civiles Parroquiales del Municipio Bolivariano Libertador, a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión.

Al respecto, es preciso destacar que de un análisis al contenido del referido Decreto se observa que se invocan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa “a los fines de garantizar la estabilidad laboral del personal adscrito al ente objeto de supresión”, que en todo caso conlleva la práctica de las gestiones reubicatorias, a través de las cuales, tal y como lo ha destacado la vasta jurisprudencia contencioso administrativa, se protege y garantiza el derecho a la estabilidad de los funcionarios, y en ningún caso para la aplicación de la medida de reducción de personal.

En otro sentido debe aclararse que la reorganización administrativa de un ente, dista de ser una condición similar a la supresión o liquidación del mismo, puesto que en el primero de los casos, el ente u órgano asumirá una estructura organizativa distinta, pero seguirá existiendo, mientras que en el segundo de los casos, el ente u órgano cesa en el ejercicio de cualquier competencia, y por ende, desaparece del mundo jurídico, pero aún así ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia que existe la obligación de la Administración, de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

Este criterio se encuentra establecido, entre otras decisiones, en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2685 de fecha 08/10/2003, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso: Fenatriade; el cual fue ratificado en decisión de fecha 09/05/2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mercán. Caso: F.A.S. y Otros) de la siguiente manera:

…El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.

(…)

Es cierto que no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados

.

Del citado extracto comprende este Tribunal que en la supresión y liquidación de un ente público, si bien no existe la obligación irrestricta de traspasar al personal del ente suprimido, lo cierto es que debe atenderse a los postulados previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para intentar reubicar a los funcionarios de carrera.

En este sentido la Alza.C.A. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2010-001056 de fecha 15 de febrero de 2011) ha sostenido el siguiente criterio sobre la aplicación del contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

… en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

. (Destacado de este Tribunal).

Del citado extracto se desprende que la supresión y liquidación se traduce en la terminación funcionarial, pero aún así, a los efectos de respetar los derechos inherentes a la estabilidad de los funcionarios, se mantiene la obligación de aplicar el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley de la Función Pública (Disponibilidad y gestiones reubicatorias) a favor de los funcionarios de carrera afectados.

Ahora bien, visto que se trata de un proceso de supresión y liquidación, no era necesario la consumación del procedimiento señalado por la parte querellante -reducción de personal- pero sí del procedimiento contenido en la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del respeto y garantía de los derechos afectados, especialmente, el derecho a la estabilidad. Por tales razones, este Tribunal desestima la denuncia de incumplimiento del procedimiento previsto para la reducción de personal presentada por la parte querellante al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

La parte querellante denunció igualmente el vicio del procedimiento legalmente establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa referidos a la disponibilidad y la reubicación de los funcionarios de carrera

Ahora bien, respecto al tema de la reubicación y su importancia para garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-00751, de fecha 6 de mayo 2009, a través de la cual señaló:

…resulta claro que la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que este no pierda su profesionalización funcionarial. (…) Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema: “[…] la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) […]”

En atención a la Jurisprudencia antes citada, la gestión reubicatoria constituye una garantía del derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, por lo que la Administración debe agotar todos los procedimientos -tanto las instancias dentro del organismo, y fuera de él- para tratar de ubicar al funcionario, en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos; aunado a ello vale acotar que la práctica de las referidas gestiones, no puede, únicamente, fundamentarse con un simple comunicación, sino que la búsqueda que se emprenda debe ser efectiva, lo cual pudiera justificarse a través de la dirección de solicitudes dirigidas a diversas instancias de la administración pública, todo ello con el fin de garantizar, verdaderamente, la situación laboral del funcionario. Lo contrario, esto es, ejecutar una limitada búsqueda u omitir la ejecución de la misma, se traduciría en una evidente transgresión del derecho a la estabilidad que atentaría contra los derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Aunado a ello, aclara este Juzgado que la práctica de las gestiones reubicatorias, al contrario de lo afirmado por el representante del Gobierno del Distrito Capital, constituyen una obligación para la Administración, quien en el respeto de la condición de funcionario de carrera, debe practicar todas las gestiones tendientes a lograr su reubicación.

Al revisar los medios de pruebas cursantes a los autos, específicamente al folio 9 del expediente principal se observa que la Administración en el acto administrativo de retiro de fecha 01 de junio de 2011, afirmó lo siguiente: “cumplidas como han sido las gestiones reubicatorias y en virtud de que las mismas resultaron infructuosas, se decide RETIRARLO (A) del cargo de (BI) BACHILLER I, adscrito a la PREFECTURA….”

Sin embargo, no se pudo constatar de las actas procesales que conforman el presente expediente la existencia de pruebas que demuestren la aplicación del procedimiento previsto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, esto es, el pase a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, y la realización de las gestiones reubicatorias.

Siendo esto así, quien hoy sentencia, a tenor de lo previsto en los artículos 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto administrativo de retiro, por cuanto el mismo fue dictado en contravención a la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, debido a que de los autos no se desprende la existencia de las gestiones que comprueben la ejecución de las gestiones reubicatorias. Y así se decide.

Aunado a ello, y en vista a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, este Tribunal ordena la reincorporación de la hoy querellante a los fines que la Administración ejecute las gestiones de ley tendientes a lograr su reubicación, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa; culminado el lapso del referido mes, y de ser el caso, tras la infructuosidad de las gestiones, la Administración deberá emitir el acto administrativo correspondiente. Y así se decide.

Conforme a las anteriores consideraciones, este Tribunal estima pertinente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la Abogada T.H.R. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668 en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana M.J.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.380.223, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Gobierno del Distrito Capital.

En consecuencia, se ordena:

PRIMERO

Se declara la nulidad de acto administrativo de retiro.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su retiro, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República y a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la Ciudad de Caracas a los Cinco (05) días del mes de Marzo del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

Exp. N° 3053-11/FLCA/TG/om

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