Decisión nº PJ0662010000118 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 3 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 3 de Agosto de 2010
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoSuspencion De Efecto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 03 de agosto de 2.010.-

200º y 151º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2004-000103

ASUNTO: FF01-X-2010-000006 SENTENCIA Nº PJ0662010000118

-I-

En fecha 06 de octubre de 2.004, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, el recurso contencioso interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos, remitido a este Juzgado en fecha 06 de octubre de 2.004, mediante oficio Nº GRTI/RG/DJT/2004/6563 fechado 29 de septiembre de 2.004, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la Región Guayana, presentado ante ése mismo órgano, en fecha 22 de septiembre de 2.004, por los abogados C.F.S., Leopoldo escobar, L.J.M., E.J.V.R., H.A.E.G., A.C.P.O., venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 5.533.774, 11.310.108, 8.714.329, 10.572.364, 9.064.991 y 12.194.314, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo los Nº 36.714, 80.228, 65.921, 61.109, 48.635 y 84.073, también respectivamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil MERENDON DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° GRTI/RG/DJT/AJT/2004-109 de fecha 14 de julio de 2.004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 08 de octubre de 2.004, este Tribunal le dio entrada al presente Asunto, asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto las notificaciones de ley, correspondientes a los ciudadanos Fiscal, Contralor, Procuradora General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folio 36).

En fecha 27 de octubre de 2.004, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la notificación del Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela; así como a la contribuyente MERENDÓN DE VENEZUELA, C.A. (v. folios 37 al 46).

En fecha 01 de marzo de 2.005, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación practicada al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 47, 48).

En fecha 28 de marzo de 2.005, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado las notificaciones a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y a la contribuyente MERENDÓN DE VENEZUELA, C.A. (v. folios 49 al 58).

En fecha 27 de septiembre de 2.005, el Abogado E.J.V.R., suficientemente identificado, actuación en representación judicial de la recurrente, solicitó mediante diligencia se oficie al Juzgado Distribuidor del Área Metropolitana de Caracas a efectos de que informe sobre las resultas de las notificaciones antes mencionadas (v. folios 59, 60).

En fecha 29 de septiembre de 2.005, el Abogado V.M.R.F., en su condición de Juez Superior Provisorio, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 61).

En fecha 29 de septiembre de 2.005, este Tribunal dicto auto acordando lo solicitado por la representación judicial de la contribuyente de autos (v. folio 62).

En fecha 05 de octubre de 2.005, este Tribunal libró oficio Nº 2216 dirigido al Juzgado Distribuidor del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remita las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 1065 de fecha 27 de octubre de 2.004 (v. folio 63).

En fecha 06 de octubre de 2.005, el Abogado E.J.V.R., antes identificado, solicitó mediante diligencia se deje sin efecto la comisión antes solicitada, y se comisione a los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas a efectos de la practica de las notificaciones de los ciudadanos Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 64, 65).

En fecha 31 de enero de 2.006, Abogado J.S.A., en su condición de Juez Superior Temporal, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 66).

En la misma fecha, este Tribunal acordó lo solicitado por el representante judicial de la recurrente, procediendo a tal efecto, librar comisión dirigida al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la notificación del Contralor, Procuradora y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 67 al 73).

En fecha 17 de mayo de 2.006, el Abogado E.J.V.R., suficientemente identificado, solicitó mediante diligencia copias certificadas necesarias, asimismo se comisione al Juzgado Distribuidor de Caroní para la práctica de la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 74, 75).

En fecha 19 de mayo de 2.006, este Tribunal acordó las copias certificadas solicitado por el Abogado antes señalado, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, procede a dejar sin efecto el oficio Nº 135-2.006, y se ordenó a tal efecto, comisionar al Juzgado supra señalado (v. folio 76).

En fecha 24 de mayo de 2.006, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la práctica de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 77 al 80).

En la misma fecha, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la práctica de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Juez del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas para la practica de las notificaciones a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 81 al 84).

En fecha 06 de junio de 2.006, este Tribunal mediante auto agregó la comisión No. AP31-C-2005-000425, debidamente cumplida por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación practicada a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose que la misma no surte efecto legal alguno por cuanto se dejó sin efecto, conforme al auto dictado por este Tribunal en fecha 31 de enero de 2.006 (v. folios 85 al 105).

En fecha 13 y 19 de junio de 2.006, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado las notificaciones a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 106 al 117).

En fecha 29 de enero de 2.007, se agregó la comisión Nº 75-06, debidamente cumplida por el Juzgado Tercero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde consta la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 118 al 130).

En fecha 09 de mayo de 2.007, el Abogado E.J.V.R., suficientemente identificado, solicitó mediante diligencia se oficie al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, a efectos de que informe sobre las resultas de las notificaciones de los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 131 al 133).

En fecha 10 de Mayo de 2.007, se libró oficio Nº 587-2007 dirigido al Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, a los fines de que remita las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 564-2.006, de fecha 24 de mayo de 2.006 (v. folio 135).

En fecha 07 de mayo de 2.008, el Abogado E.J.V.R., suficientemente identificado, solicitó mediante diligencia se oficie al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas a efectos de que informe sobre las resultas de las notificaciones de los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folio 136 al 138).

En fecha 09 de Mayo de 2.008, este Tribunal libró oficio Nº 465-2.008 dirigido al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas, a los fines de que remita las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 564-2.006 de fecha 24 de mayo de 2.006 (v. folio 140).

En fecha 03 de junio de 2.008, el Alguacil de este Tribunal dejo constancia de haber enviado las notificaciones al ciudadano Juez del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas (v. folios 141 al 144).

En fecha 01 de julio de 2.008, se agregó oficio No. 203-2.008, practicado por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual da respuesta al oficio Nº 464-2.008 de fecha 09 de mayo de 2.008 (v. folios 145 al 148).

En fecha 09 de julio de 2.008, el Abogado E.J.V.R., suficientemente identificado, solicitó mediante diligencia ratificar nuevamente que se oficie al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas a efectos de que informe sobre las resultas de las notificaciones de los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 149, 151).

En fecha 16 de julio de 2.008, este Tribunal libró oficio Nº 806-2.008, dirigido al Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remita las resultas de la comisión librada mediante oficio Nº 564-2.006 de fecha 24 de mayo de 2.006 (v. folio 153).

En fecha 14 de agosto de 2.008, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado las notificaciones al ciudadano Juez del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas (v. folios 154 al 157).

En fecha 08 de octubre de 2.009, quien suscribe, en su carácter de Jueza Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 158).

En fecha 08 de diciembre de 2.009, el Abogado J.C.V., actuando en representación del Fisco Nacional, solicitó mediante diligencia se declare la extinción de la instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en materia de perención de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario (v. folio 159 al 164).

En fecha 14 de diciembre de 2.009, este Tribunal dictó auto negando lo solicitado por el Abogado antes mencionado, y ordena dejar sin efecto el exhorto librado por este despacho en fecha 24 de mayo de 2.006 dirigido al Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitano de Caracas; no obstante, se ordenó librar nueva comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (v. folios 165 al 167).

En fecha 15 de diciembre de 2.009, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la notificación del Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; y se libre notificación a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 168 al 174).

En fecha 19 de mayo de 2.010, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado las notificaciones al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 175 al 178).

En fecha 27 de mayo de 2.010, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 179, 180).

En fecha 12 de julio de 2.010, este Tribunal mediante auto agregó la comisión No. AP31-C-2.009-001596, debidamente cumplida por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación practicada al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 181 al 196).

En fecha 14 de julio de 2.010, este Juzgado dictó auto mediante el cual se deja salvo foliatura de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 196).

Al estar las partes a derecho y haberse cumplido los requisitos previstos en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662010000111 de fecha 28 de julio de 2010, admitió el presente recurso contencioso tributario ejercido. De tal manera, que ante el requerimiento formulado por la representación judicial de la contribuyente, referido a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, este Tribunal en ese mismo auto ordenó abrir Cuaderno Separado para tramitar la presente incidencia (v. folios 198 al 203).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 23 de abril de 2.004, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, levantó Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/2628/4 (v. folio 35).

En fecha 12 de mayo de 2.004, la representación judicial de la empresa MERENDÓN DE VENEZUELA, C.A., intento ante la instancia administrativa, recurso jerárquico contra la mencionada Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/2628/4 (v. folio 28).

En fecha 14 de julio de 2.004, la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, emitió Resolución N° GRTI/RG/DJT/AJT/2004-109, mediante la cual se declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por contribuyente antes mencionada (v. folios 28 al 34).

En fecha 18 de agosto de 2.004, le fue notificada a la contribuyente de la precitada Resolución, según comunicación Nº GRTI/RG/DJT/AJT/2004-4705, de fecha 14/07/04, emanada del aludido órgano fiscal, contentiva de la Notificación de Resolución Nº 109 (v. folio 27).

En fecha 22 de septiembre de 2.004, la prenombrada contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT, según Acta de Recepción de Recurso S/N (v. folios 03 al 26).

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Sostiene la solicitante (en resumen),

A partir de la entrada en vigencia de la norma en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, el pasado 12 de octubre de 2002, la interposición de recursos contencioso-tributario no suspende de pleno derecho los efectos de los actos impugnados, como era el caso durante la vigencia de los Códigos precedentes. Sin embargo, el propio artículo 263 del Código Orgánico Tributario otorga de forma expresa a los jueces en lo contencioso tributario la potestad de suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido a petición de la parte interesada, en aquellos casos en los que la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho, o alternativamente, en los casos en que la ejecución de dicho acto pudiera causar graves perjuicios.

Ahora bien, en el presente caso estimamos que a nuestra representada no sólo le asiste la presunción de buen derecho sino que además resulta evidente que existe una alta posibilidad de que la ejecución del Acta de Requerimiento podría causar a mi representada un daño de muy difícil reparación.

En cuanto al perjuicio para nuestra representada en la ejecución del acta de requerimiento o el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), resulta evidente que de no suspenderse los efectos del Acta de Requerimiento y de la Resolución la Administración Tributaria podría pretender ejecutar, con base al Acta de Requerimiento cuya nulidad ha sido demostrada, un procedimiento de cobro ejecutivo que lleve aparejadas una medida de embargo para obligar a su representada al pago del impuesto a los activos empresariales del ejercicio 2003, lo cual le causaría a su representada un considerable daño patrimonial, además de las posibles interrupciones y perjuicios a las actividades preparatorias de su representada, todo ello de difícil reparación por la definitiva.

Por su parte, la apariencia o presunción de buen derecho (fumus boni iuris) en el presente caso resulta de que su representada a ejercido la presente acción por considerar que existían argumentos suficientes para que la Administración Tributaria admitiera el Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acta de Requerimiento y se suspendieron de pleno derecho los efectos de dicha acta administrativo que como ha quedado precedentemente desarrollado lesiona los intereses de su representada.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones invocada a su favor, por la empresa peticionante de la misma; a tal efecto, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

  1. Que sea a instancia de parte.

  2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

  3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar este Sentenciador aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en el acto administrativo recurrido, y que en este caso se pretende sea suspendido, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/2628/4 de fecha 23/04/04 ó Resolución N° GRTI/RG/DJT/AJT/2004-109, de fecha 14 de julio de 2.004, ambas emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Guayana, mediante ésta última, se declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en etapa gubernativa por contribuyente; actuaciones administrativas impugnadas que finalmente deberán ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

…Omissis…

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

…Omissis…

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Por otra parte, considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.

Se observa que en el caso subjudice, la recurrente sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, se evidencia que: “…Ahora bien en el presente caso estimamos que a nuestra representada no sólo le asiste la presunción de buen derecho sino que además resulta evidente que existe una alta posibilidad de que la ejecución del Acta de Requerimiento podría causar a mi representada un daño de muy difícil reparación.”(v. folio 22)

Ante este argumento, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente mediante la promoción en copia certificada de las actuaciones fiscales objeto de impugnación que corren insertas del folio 28 al 35, sino que ello debe ser manifiestamente probado; por tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.-

Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.-

En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Solicitud de Suspensión de los Efectos intentada ante este Juzgado, por la recurrente MERENDON DE VENEZUELA, C.A., contra el Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/2628/4, de fecha 23 de abril de 2.004 y la Resolución del Recurso Jerárquico N° GRTI/RG/DJT/AJT/2004-109 de fecha 14 de julio de 2004, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana.

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a la ciudadana Procuradora General de la República, la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana. Asimismo, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil diez (2.010.) Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

EL SECRETARIO

ABG. HECTOR D. ANDARCIA R.

En el día de hoy, tres (3) días del mes de agosto del año dos mil diez (2.010), siendo las ocho y cincuenta y siete minutos de la mañana (08:57 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662010000118.

EL SECRETARIO

ABG. HÉCTOR D. ANDARCIA R.

YCVR/Hdar/malr

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