Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución25 de Octubre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.M.F..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: R.M. Y O.F..

ORGANISMO QUERELLADO: DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADO JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: G.E.M.Q.C..

APODERADO JUDICIAL DE LA PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA: J.M.F.B..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 05 de abril de 2011 el ciudadano G.M.F., titular de la cédula de identidad N° 6.103.630, asistido por los abogados R.M. y O.F., Inpreabogado Nos. 881 y 883, respectivamente, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella contra la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento. En tal razón en fecha 08 de abril de 2011 admitió la querella y ordenó conminar al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda para que diese contestación a la misma.

El 15 de julio de 2011 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos. No asistió la parte querellada.

Celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto, el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días siguientes a la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 06 de octubre de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Parcialmente Con Lugar la presente querella e igualmente informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le removió y retiró del cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, por considerarlo la Administración funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda. Se le indicó que sus funciones consistían en lo siguiente:

1. Elaborar planes de capacitación y adiestramiento

2. Procesar los beneficios de Jubilaciones y Pensiones

3. Verificar los cálculos y pagos de prestaciones sociales y sus intereses, anticipos, diferencia de sueldos, salarios caídos, bono de vacaciones, pagos por sentencias judiciales, fideicomiso, otras asignaciones y deducciones de conformidad la normativa legal y vigente

4. Elaborar el instrumento de registro y control de personal relacionado con ingresos, egresos, vacaciones, permisos, liquidaciones, transferencias, traslados

5. Participar en la elaboración de Manuales de Organización y Funciones, Plan Operativo, Manual de Evaluación de Desempeño, de Cargos, etc

6. Elaborar las normas y procedimientos inherentes a la función de personal

7. Planificar, diseñar, supervisar, implantar y ejecutar programas en materia de desarrollo y administración de recursos humanos, en relación a reclutamiento, selección, clasificación, remuneración de cargos, registro, control, evaluación, adiestramiento y bienestar social

8. Ejecutar y controlar programas relacionados con el cumplimiento de las políticas existentes en la Contraloría en materia de bienestar social

9. Elaborar la nómina de pago del personal activo, jubilado y pensionado del Organismo Contralor

10. Evacuar consultas y prestar Asesoría a funcionarios que lo requieran

11. Supervisar el registro de asignación de cargos para cada ejercicio fiscal, el control de reposos, antecedentes de servicios, constancia de trabajo, guarderías, beneficios de seguridad y bienestar social, movimiento de personal, etc., y la planificación de vacaciones

12. Participa en la realización de auditorias de personal y en la elaboración de organigramas

13. Realiza las actividades que le sea asignada propias de su unidad de adscripción de acuerdo a la Estructura Organizativa…

.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto de remoción-retiro impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar la Administración que el cargo que desempeñaba de Analista de Recursos Humanos II, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Argumenta al efecto que es un funcionario de carrera, toda vez que ingresó en fecha 01 de agosto de 2000 a la Contraloría querellada, desempeñando el cargo de Secretario Ejecutivo II, fecha en la cual aún no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función, por lo que su ingreso se produjo dentro del marco legal establecido en la extinta Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, y la no realización del concurso no le es imputable a él, por lo que su nombramiento quedó confirmado conforme a lo establecido en los artículos 140 y 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que dicho cargo ha de considerarse como de carrera previa determinación de sus funciones a través del Registro de Información del Cargo (R.I.C). El apoderado judicial de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda al momento de contestar la presenta querella señala que la Contraloría querellada al revisar el expediente del querellante evidenció que, el mismo no poseía certificado de carrera que acreditara su condición como funcionario de carrera ni que hubiese participado y ganado concurso alguno. Asimismo señala que las funciones detalladas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, fueron señaladas en el acto administrativo impugnado, las cuales revisten la confidencialidad del cargo de Analista de Recursos Humanos.

Por otra parte el apoderado judicial de la Contraloría querellada al contestar la presente querella, niega el alegato del querellante relativo a que el cargo que desempeñaba de Analista de Recursos Humanos II, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando que todas y cada una de las funciones suscritas por el actor en el Registro de Información del Cargo (R.I.C), concuerdan con las plasmadas en el acto de retiro y además otorga a las funciones realizadas un grado de confidencialidad. Señala que ese órgano contralor se atribuye la facultad legislativa para dictar estatutos de personal, mediante los cuales han pretendido eliminar la carrera administrativa, al generalizar la cualidad de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que prestan servicios en dicho entes y a su vez viciado de inconstitucionalidad al infringir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para decidir al respecto, este Tribunal trae a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

Siendo así, este Tribunal verifica según lo establecido en el referido artículo 21, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció:

…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas como de alto grado de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del expediente judicial corre inserto a los folios 96 al 101, el Registro de Información del Cargo (R.I.C) levantado al hoy querellante en el cargo de Analista de Recursos Humanos, en el cual tiene como funciones principales las siguientes:

Elaborar liquidación de servicios a todo el personal del organismo.

Llevar el control del Plan de Adiestramiento de la Institución.

Canalizar los trámites pertinentes para las pasantes que vienen de los Centros Educativos.

Tramitar anticipos de prestaciones sociales de todo el personal del organismo.

Actualizar los FP-020 cada vez que haya movimiento.

Llevar el control de los funcionarios que egresan del organismo.

Cualquier otra actividad que me asigne el Director

.

Ahora bien, el Tribunal luego de analizar las funciones propias del cargo que calificó la Administración como de confianza, considera que ninguna de ellas requieren un alto grado de confidencialidad tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las mismas tampoco están referida a: actividades de seguridad de Estado, de fiscalización, inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y fronteras, cuales son las señaladas, ya que es la Ley y no la Administración la que señala que funciones califican como tales, en este punto no hay discrecionalidad para que la Administración pueda agregar funciones distintas a las previstas en la norma citada, en razón de que las disposiciones de excepción como lo es el nombrado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son de interpretación y aplicación restrictiva, pues constituye un supuesto de excepción a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, debe este Tribunal hacer referencia en cuanto a la caracterización de una norma de rango legal, puesto que será una norma de contenido legal aquella que emana del órgano competente para dictarla; que en el caso venezolano esa atribución la poseen los Órganos Legislativos, a saber la Asamblea Nacional, C.L., Concejos Municipales y en determinados casos el Ejecutivo Nacional cuando es habilitado por la Asamblea Nacional, de manera pues que cuando el Legislador autoriza a la Administración para que regule determinada materia por vía distinta a la Ley, tal acto no tiene carácter legal, sino sublegal, ello no significa que la Contraloría no pueda dictar su Estatuto interno de Personal, pues ha sido autorizada por el Ente encargado para ello, aunque el constituyente de forma expresa no haya concedido esa facultad al legislador, pero de la sentencia 1176 del 23-11-2010 se desprende que es posible que el Legislador pueda otorgarla.

Ahora bien, el hecho que el Legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Estatuto Interno de Personal, ello no significa que en éste se desconozca lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiéndose establecer que en su mayoría los cargos de dicho Ente sean considerados de libre nombramiento y remoción, pues ello tal como se mencionara ut supra y como lo estableció la Sala Constitucional, contraría lo consagrado por el constituyente al momento de la sanción del artículo 146 de la Carta Magna. Por consiguiente no basta para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción (de confianza), que la máxima autoridad del ente en el instrumento jurídico interno (Estatuto) de forma expresa lo establezca, sino que las funciones asignadas al cargo se subsuman en aquellas consideradas verdaderamente como de confianza y que éstas materialmente sean realizadas por el funcionario en su que hacer diario.

A ello debe agregar este Juzgado Superior, que no puede la Administración hacer una calificación de libre nombramiento y remoción de un funcionario, sin antes determinar bajo que categoría lo subsume (alto nivel o de confianza), precisando en cuál supuesto o supuestos, de los variados que contienen los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadran su situación particular, ello es necesario a los fines de que se dicte el acto con certeza jurídica, al tiempo que se garantice el derecho de defensa del empleado destinatario del acto, todo lo cual omitió en esta oportunidad la Administración, por tanto debe concluir este Tribunal que la calificación de libre nombramiento y remoción con la que se removió al actor es injustificada e ilegal, y así se decide.

En relación al alegato de la parte querellante referida a que es un funcionario de carrera, toda vez que ingresó en fecha 01 de agosto de 2000 a la Contraloría querellada, desempeñando el cargo de Secretario Ejecutivo II, fecha en la cual aún no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función, por lo que su ingreso se produjo dentro del marco legal establecido en la extinta Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, este Tribunal acoge el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia 1596 de fecha 14-08-2008, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, en el caso O.A.E.Z., dicha Corte Segunda con la finalidad de darle una protección a las personas que ingresaran a los cargos de carrera sin previo concurso, estableció la figura del funcionario transitorio o provisorio pero sin darle el status de funcionario de carrera, previendo para ello determinados requisitos, es así como dicho fallo establece:

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Bajo los argumentos anteriores y con fundamento en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, considera este Juzgador que dicho ciudadano sí gozaba de estabilidad no como funcionario público de carrera, mas sí como funcionario público. Por consiguiente, encontrándose el querellante en los supuestos establecidos en la referida sentencia, no podía la Administración (Contraloría del estado Bolivariano de Miranda) retirarlo como lo hizo, en consecuencia el acto de remoción-retiro impugnado es nulo, y así lo decide este Tribunal.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó al actor, se ordena al Director de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar al mismo en el cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, y así se decide.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En relación al alegato del querellante de “que el tiempo que dure el juicio se compute a (su) antigüedad sobre la base del Principio, ‘Nulo el acto nulo sus efectos’”, este Tribunal trae a colación la sentencia N° 437 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de abril de 2009, la cual dispuso lo siguiente:

Declarada la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario), deberá computarse el tiempo del juicio no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad…

.

Siendo ello así, deberá reconocérsele al actor el tiempo que dure el juicio para el cálculo de su antigüedad, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

Deja claro este Tribunal que el presente fallo no le confiere el estatus de funcionario de carrera al querellante sino el de provisorio, y sólo podrá ser retirado por las causales previstas en la ley o que se saque el cargo a concurso y éste no sea el ganador, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano G.M.F., titular de la cédula de identidad N° 6.103.630, asistido por los abogados R.M. y O.F., contra la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

Se declara la nulidad de la Resolución N° 00-0023-2011 dictada el 08 de febrero de 2011 por la Contralora del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, en consecuencia se ordena reincorporar al mismo en el mencionado cargo, o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo.

TERCERO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

CUARTO

Se ORDENA reconocerle al actor el tiempo que dure el juicio para el cálculo de su antigüedad, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, por la motivación antes expuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador del estado Bolivariano de Miranda y al Director de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

El Secretario,

A.R.Q.

En esta misma fecha 25 de octubre de 2011, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.11-2888

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